之所以选择从民法与宪法关系的演变，对民法的影响这一角度来展开论述，主要是因为，到目前为止，对民法与宪法关系的理论探讨，在相当大的程度上仍然局限于规范性的描述和论证。此种论述的基础和出发点通常是，在法律渊源体系中，宪法是根本法，具有最高的法律效力，作为部门法的民法应该从属于根本法。对于这种观点，有民法学者则认为，撇开法律效力等级等法律形式主义的外表，可以看到，对于社会生活来说，民法是实质意义上的根本法，在社会生活中发挥着宪法性的功能等。[5]应该说，这些论点在特定的语境下都具有真实性，但它们只是截取了民法与宪法的发展在某一特定的历史时期所呈现出来的面相，并不能揭示出民法与宪法的关系中存在的动态的、发展的维度。而这后一个方面恰恰最具理论上的启发意义。为此，本文抛弃静态的、规范性的描述和论证的视角，侧重于研究和分析民法与宪法的关系的发展和演变，以此来揭示民法与宪法关系中存在的多重面相。
二、泾渭分明的二元格局：民法与宪法关系的第一层表象
分析19世纪欧洲国家民法与宪法的关系，不妨以德国著名哲学家哈贝马斯的一个论断作为起点。在论述德国私法秩序时，哈贝马斯观察到这样一个现象："在德国，私法是在立宪君主制框架之内作为一个法官制定的法律的领域和法理学的领域而发展起来的。由于没有受到民主宪法秩序的构成性影响，在整个19世纪--也就是说一直到1900年资产阶级法典编纂为止--私法都具有一个独立的、自足的法律领域所具有的那种系统封闭性。"[6]
就与宪法的关系而言，德国学者明确提到，在德国民法典的编纂中，与宪法的关系问题完全被搁置在一边，未加考虑。民法典应该遵守宪法原则的问题，很少进入德国民法典编纂者的视野。[9]德国民法典编纂进程中唯一涉及宏观的立法政策方面的讨论，是当时基尔克和门格尔针对德国民法典第一稿草案表现出的强烈的个人主义特征所提出的批评。虽然他们的批评，让人们多少意识到民法典具有政治性的内涵，但他们的理论并没有产生实质性的影响。[10]事实上，即使在德国民法典制定之后用来教学的著作，以及德国民法典颁布之后最初十几年中出版的法典评注，仍然不提及宪法问题。[11]
民法典相对于政治体制所具有的中立性，以及民法相对于宪法所具有的独立性，在一些学者的理论建构中，在更深层次上来自于在欧洲大陆具有深厚历史基础的公、私二元的法律体系建构模式，以及这种法律体系建构模式所试图体现和维护的"政治国家"与"市民社会"二元划分的法律治理格局。如果说，整个国家的法律治理被划分为公共的、政治的领域与私人的、社会的领域，并且这两个领域彼此独立，各自遵循自己的原则，那么分别调整这两个领域的公法体系与私法体系，自然也应该彼此独立，互不干涉。在这种理论的逻辑下，从根本上来说，民法典所具有的政治中立性，来自于民法典所调整的对象，即市民社会中的私人之间的生活关系，在本质上所具有的非政治性的特征。[18]
三、民法典的"宪法性"地位：立足于19世纪中后期欧洲语境的分析
要说明欧洲国家私法秩序生成阶段的民法与宪法的关系，首先必须阐明一个重要的论说前提："宪法"(constitution)这一概念本身也处于不断发展中，当下我们习以为常的、居于法律效力等级体系的顶端、具有最高法律效力的"宪法"概念，其实只是关于宪法的属性的一种规范性的设定。[25]虽然我们已经习惯于从这样的角度来理解和判断某一法律文本是否是宪法，但这并不表明，在先前的时代中，人们也从这样的角度来理解和定义宪法。[26]
所以，对19世纪欧洲各国大规模的法典编纂运动之中的民法与宪法关系的考察，必须注意到当时的意识形态背景。民法典编纂，本身就具有明确的政治性内涵，它是资产阶级的政治规划的重要组成部分，目的在于建立体现其核心价值选择的国家法律体系。在这一时代，民法以及作为其集中载体的民法典，并非"政治无涉"，相反它具有鲜明的政治性内涵。甚至可以说，民法典编纂，对于资产阶级国家的建构而言，本身就是一个具有确切无疑的"立宪性"意义的事件。[36]
四、民法典的衰落与宪法的兴起：20世纪中期以后欧洲国家民法与宪法关系的发展
之所以会产生这样的影响，主要原因在于，民主化的趋势不可避免地会重塑立法活动的性质和法律渊源体制本身。从法律创制的角度来理解民主，它无非是一种建立在基于普选而产生的具有立法权的议会，按照少数服从多数的原则，根据议会中多数派的意志来创制法律的立法机制。在民主原则下，法律的合法性，其基础就在于议会中的多数派的意志，基于少数服从多数的民主原则所享有的政治正当性，除此之外，别无其他基础。关于立法与法律的这种理解，与先前时代的观念存在很大差别。[41]在先前的时代，虽然也认可法律可以通过立法活动而产生，并且立法活动也具有不可避免的政治性意味，但人们仍然在某种程度上相信法律内在地具有某种客观的理性(ratio)，法律的创制在很大程度上并不取决于立法者的意志，人们往往依托于诸如理性、自然秩序之类的概念，来论证法律规范的合法性基础。正是在这样的信念下，法律规范的产生，在很大程度上依赖于法学理论所阐述的法理(ratiolegis)，法律规范在外观上也表现出抽象性、形式性、一般性以及体系性等特征。[42]
上述法律发展趋势，对欧洲国家规模宏大的民法典，产生了深刻的影响。前文已经论述，产生于19世纪工业化早期阶段的经济环境以及资产阶级占据主导地位的政治环境之中的民法典，通过塑造抽象平等的民事主体制度，对个体所有权提供绝对保障，最大限度地确认合同自由，以过错责任制度来控制行为人的潜在的责任范围等制度，在实质上做出了彼此相互勾连的一整套有利于主张自由竞争的资产阶级的法律政策判断和价值选择。[44]但是，由民法典所提供的，这一具有非常清晰的政治底色的法律政策判断和价值选择图景，在20世纪欧洲的社会经济和政治环境中却变得日益驳杂，以至于民法典在法律渊源体系中所具有的主导性(也就是前文所界定的"宪法性")地位日益衰落。
民主化的趋势，使得资产阶级之外的其他社会阶层，能够寻求与民法典取得联系，对民法典之中的那些体现了资产阶级的利益诉求的法律原则和制度，进行重新审视和修正。[49]虽然由于法律制度发展上的路径依赖效应，从19世纪传承下来的民法典不可能也没有必要完全废除，因此通过制定独立于民法典的特别法的形式，在民事经济生活领域引入一些体现了新的社会理念和价值判断的民法规范，并且把这种与先前的民法典形成某种程度上背离的法律叫做特别法。这种命名方法本身表明，体现在19世纪的民法典中的法律意识形态，在某种意义上仍然具有优势地位，被默认为是一种"原型"和"基准"。但随着时代的变迁，人们不再将特别法看作是偶然的或过渡性的规定，而是对先前的民法典所确定的理念和价值的真正的修正和完善。[50]
随着特别法现象的发展，民法典在法律体系中的中心地位日益衰落。取代民法典，在法律体系的建构中日益强化其中心地位的则是宪法。这里所指的宪法，是欧洲国家在二战后颁布的宪法。这种类型的宪法的前身可以追溯到1919年魏玛宪法，它与存在于19世纪欧洲国家的宪法，在诸多方面存在重大区别。首先，这种宪法是立宪民主制下的宪法，它建立在基于普选而产生的议会民主制度之上，就此而言，它有别于先前的立宪君主制度之下的宪法。其次，这种宪法的制定和修改，需要获得特定的多数(如三分之二以上多数)的同意，并且遵循严格的立宪与修宪程序，因此是一种严格意义上的"刚性宪法"，就此而言，它有别于先前时代基于简单多数就可以修改，而且修宪也不需要经过特定程序的"柔性宪法"。再次，二战后的欧洲国家，为了保障宪法规范的实施，普遍建立了宪法法院或行使类似职能的机构，依据宪法中的规范，对普通法律的合宪性进行审查，就此而言，这种宪法有别于先前时代中，不能通过类似机制来实施的宪法。最后，这种宪法所涉及的内容，除了一个国家的基本政制构架之外，还广泛涉及社会经济生活中各方面的问题，就此而言，它有别于先前的纯粹"政制法"意义上的宪法。[51]
伴随着宪法在法律体系中地位的崛起，以及相应的传统民法典在法律体制中地位的衰落，欧洲国家的民法制度和理论，开始经历深刻的转型。
五、对传统民法典的宪法改造与二战后欧洲国家民法理论的转型
正因为如此，二战后欧洲国家的民法理论，在传统民法的价值模式趋于解体的情况下，开始转而向宪法中寻求价值依托。这种民法面向宪法的诉求，最集中地体现在"合宪性解释"作为一种民法学方法论的兴起这一现象之中。[62]在传统的民法学方法论体系中，并不存在合宪性解释的理论。这种方法论的出现和发展，是二战后欧洲国家立宪民主制之下的宪法，对传统民法进行改造的一个重要途径。[63]通过合宪性解释，宪法中所蕴含的基本理念和价值判断，全面渗透到民法的各项制度中去，在根本上重新塑造了民法的基本理论。具体来说，由于欧洲国家在二战中所经历的惨痛的历史教训，在战后的宪法中确立了人的保护作为整个国家法制秩序的价值基础。基于宪法上的这一价值判断，欧洲国家的民法理论，反思并且重新界定了传统民法上的所有权保障、合同自由、过错责任等基本制度的内涵，使得它们不再以一种19世纪的绝对化的面貌出现，而是保持在与人的保护的宪法价值相适应的范围内。此外，基于人的保护的理念，欧洲国家的民法理论上发展出了相当完备的人格利益的保障机制，填补了传统民法上所存在的重视保障财产利益而忽视保障人格利益的缺陷。[64]
做出这样的说明是很有必要的。因为，欧洲国家在二战后逐渐发生的民法宪法化趋势，绝不是意味着民法完全被宪法所吞没和吸收。[74]正因为如此，虽然二战后欧洲国家的民法理论经历了深刻的转型，但并不影响民法学说中仍然使用着民事主体、主观权利、法律行为等传统概念，仍然在运用着诸如公法/私法、物权/债权之类的划分。任何法律理论都同时包含着价值判断和将有关的价值判断在实践层面上予以落实的技术操作等不同层面的问题。二战之后的欧洲国家的民法理念，虽然相对于先前的民法理念已经发生了巨大的变化，但这并不影响在技术层面上，先前的民法上的一些概念、制度工具仍然可以发挥重要作用。民法当然应该尊重宪法中的价值判断，但民法应该自己来选择合适的概念工具来实现宪法所确认的价值。[75]如果认为，民法的理念和价值判断必须与宪法的精神和原则相吻合，就意味着民法中应该原封不动地照搬宪法中的某些条文，显然是过于简单地看待了二者之间的关系了。
从欧洲国家在二战后发生的宪法对民法的改造，以及因此而导致的民法理论的转型的历史经历来看，要做到这一点，还必须具备一个不可或缺的前提条件。这一条件就是必须建立一个完善的，由一个在政治上享有高度权威的专门机构来日常地实施宪法。原因很简单。宪法并非一个内容高度清晰的法律大全，在其中针对各种情况，都给出了具体答案，相反，与普通的法律相比，宪法中的规定更加原则、抽象，既没有具体的适用的前提条件，也没有明确的法律效果。对于这样一个具有高度开放性、具有非常巨大的弹性的解释空间的文本，出现解读上的分歧是难以避免的。这时，如果没有一个具体的宪法实施机制，在不同的宪法阐释理论中做出具有权威性、确定性的取舍，从而对宪法中的价值宣示的内涵本身进行相对的明确化和具体化，那么包括民法在内的任何部门法，试图借助于宪法化的话语模式，援引内涵高度不确定的宪法原则，来解决自身的问题，很难获得真正的成功。
对此，我们可以意大利的法学理论为例来加以说明。在意大利建立实际运作的宪法实施机构之前，意大利的法学理论通常将宪法中的规定界定为所谓的纲领性的规范，也就是不具有真实的规范性意义的宣告。但是在意大利的宪法法院开始实际运作之后，在其发出的第一份宪法法院的判决中，就明确宣告，宪法中的规定同样是具有可实施性的法律规范[76]。举出这个例子并不是说，意大利宪法的性质因为宪法法院的一份判决发生了变化，它只是表明了这样一个不可否认的事实：只有当宪法本身具有一种实际的生命力，并且通过宪法实施机构持续发布的司法判决，来不断发展和完善自身的时候，它才能够担当起法律体系的合法性基石的作用，才能够以其在法律体系和政治体系中所具有的独特地位，来整合因为法律渊源体制的民主化趋势所导致的法律体系中的价值观分歧。也只有在这样的前提下，包括民法在内的各部门法面向宪法的诉求，才会具有一种实践层面上的意义。[77]否则，宪法化就将沦为一种纯粹的理论话语，其充其量不过把部门法层面上发生的理论分歧，转换为不同的宪法理论之间的分歧而已。
六、经济全球化趋势对欧洲国家民法与宪法关系的影响：当下的情形和对未来的展望
历史的脚步从来不会停止不前。在上个世纪80年代前后，当欧洲国家的宪法对传统民法理论的改造大体完成之后，新的社会经济情势导致民法与宪法的关系开始呈现出一种新的发展态势。这种新的社会经济情势，就是势不可挡的经济全球化趋势。它的出现也对欧洲国家民法与宪法关系造成重大影响。[78]
从历史的角度看，欧洲国家在二战后开始成熟的立宪民主制的宪法以及与之相配套的宪法实施机制，之所以能够对民法施加一种强大的影响，并且导致传统民法理论的转型，其主要原因在于，在这一时期内，民法规范的创制和实施主要是在单个国家内部进行，并且依托于国家的法律体制。在这样的前提下，居于国家的法律体制顶端的宪法，当然能够对民法施加强大的影响。但是，当这样的前提不再具备的时候，换言之，当民法规范的创制和实施开始逐渐脱离特定国家的控制，游离于特定国家的法律体制之外的时候，曾经处于宪法控制之下的民法，也就不再那么容易被驯服了。这时民法与宪法关系也必然呈现出一种新的态势。[79]
面对这样的趋势，二战以来欧洲国家深受社会民主主义宪法的影响，具有强烈的社会性色彩的民法理论，开始了新一轮的发展演变。那些与市场活动直接联系的法律(比如合同法，以及广义民法中的商事性法律)，受到市场逻辑的强大影响，逐渐开始重新强调私人自治作为民法的基础性价值，并且将效率最大化作为法律对民事活动进行调整的基本价值取向。[84]而要实现这样的目的，就必须强调市场行动主体的意志，在确定和调整当事人之间利益格局上的基础性作用，同时尽量减少来自国家的干预。对于私人意志的重新强调，被学者叫做"新潘得克吞主义"(neo－pandettismo)的民法理论。[85]虽然加上了一个"新"的前缀，但是它在相当大的程度上，仍然是某种形式上对欧洲国家19世纪的传统民法模式的回归。历史发展的路线就是如此耐人寻味!
如果我们把上文所梳理的欧洲国家从19世纪以来民法与宪法关系的发展和演变看作是发生在宪法与私人自治之间，围绕控制与反控制，管制与去管制(de－regulation)的一场博弈，那么最近一段时期，欧洲国家民法的发展，至少在部分领域，依托于全球化了的市场力量，正在重新取得相对于宪法的强势地位。伴随着这样的发展，民法中那些调整市场交易关系的法律，呈现出与全球化了的市场颇为吻合的"非地方化"(de－localization)的无根基、无边界的色彩。相比之下，调整诸如婚姻家庭、继承等民事生活关系的民法，仍然呈现出比较明显的地方性(local)的特征。[86]
全球化时代中民法的这种发展，很大程度上改变了传统民法观念所预设的民法与某个特定的市民社会与政治共同体的不可分割的联系[87]，以及与此相联系的政治共同体对民法规范创制和适用的控制。当这种控制机制变得松弛，以至于名存实亡的时候，民法作为一种"法"所具有的公共性因素也随之弱化，而只是消极地确认基于纯粹的实力对比而产生的私人性的利益关系格局。当民法对私人自治的放任，达到极限的时候，它也就彻底地私人化了。[88]这正是全球化时代民法发展所面临的真实处境。
对此，欧洲的学者主张，在全球化的时代中，以单个的国家为单位的立宪主义及其宪法，对调整市场活动的民法(私法)的控制，已经过时了，必须发展出一个全球性的公共法律治理机制来对全球化了市场行为及其后果进行控制，以保障人的基本权利不被侵犯。[93]具体来说，正是因为在环境保护、劳动者保护、消费者保护、以及更加广泛的基本人权的保护问题上，缺乏全球性的统一的强制性的标准，才导致资本可以在设立了不同保护标准的国家之间流动，并且迫使不同国家竞相降低保护标准，参与所谓的"探底竞赛"(rushtobottom)。但是如果存在一个全球性的公共控制机制，这样的情况或许可以避免。当然，这样的全球公共法律治理方案，在目前的阶段来看，是一种过于理想的方案，不太具有现实意义。特别是，因为它牵涉到处于不同的社会发展程度的国家和具有不同文化观念的民族，所以在形成一个普遍性的全球标准的时候，必然存在难以弥合的分歧。
七、结论
在欧洲国家，从19世纪中后期到当下21世纪，民法与宪法的关系一直处于持续的发展和演变之中，推动这样的演变的力量既有欧洲国家政治领域的民主化趋势和对民主化进行调控的立宪主义运动，也有经济全球化导致的对传统的国家法律治理形态的挑战。19世纪中后期表现在民法典中的民法理论模式，之所以在后来的发展中发生了重大的转型，在根本上与作为19世纪欧洲社会法制之基础的、资产阶级主导的价值体系的内在统一性的崩溃有关。第二次世界大战以后欧洲国家的民法宪法化浪潮，在本质上是以宪法为基础，重新整合法律体制的价值基础。这样的努力，借助于欧洲国家普遍经历的宪法实施机制而获得了一定的实际效果。20世纪末期以来的经济全球化浪潮，催生了一个全球意义上的市场体系，但是在相应的法律治理的层面上缺乏一个全球性的公共法律治理机制，由此导致了民法的一部分重新逸出以国家为单位的宪法价值的控制之外。欧洲在区域层面上的努力，可以看作是对解决这一全球化时代的问题的有益的尝试。
在论述的最后，一个不可回避的问题就是，对欧洲国家民法与宪法的关系的演变的考察，对中国所具有的启示意义。但是在这样的一篇以域外法制发展为主题的论述中，简单地讨论欧洲的经验对中国的意义，显然是非常冒失的。由于语境的不同，中国当下所面临的问题与欧洲国家曾经遇到的问题，并不完全相同。而且更加重要的是，上文所分析的那些推动欧洲国家的民法与宪法关系发展的各种社会因素，在中国要么不具备，要么表现出与欧洲截然不同的形态，所以欧洲国家所经历的历史，对于解决中国的某个具体问题，并不具有直接的借鉴意义，并非可以拿来就用。
但是，撇开所有这些语境上的因素，仍然可以说，上文所进行的考察，对于帮助我们理解我国目前的处境，以及提炼出我们所要面对的真实问题，而不是围绕一些虚假问题进行一些毫无意义的争论，具有很强的现实意义。它至少提示我们注意去分析中国当下的政治治理的基本结构与中国民事立法政策选择的关系；注意分析在中国的语境中，宪法所具有的真实的价值和约束力，与欧洲国家的差别，以及由此而导致的民法宪法化的理论努力，在中国会遭遇的特殊处境；注意全球化趋势下，以"与国际接轨"相号召的法制建设口号之下所隐含的对中国自主立法政策判断空间的干预与支配。当中国法学界，尤其是民法学界，试图对所有这些问题进行认真和严肃的思考时，欧洲国家的经历，就必然是一个有益的，不能忽略的参照系。
注释:
[1]参见王利明：《人格权法研究》，中国人民大学出版社2005年版，第21－25页；尹田：《民法思维之展开》，北京大学出版社2008年版，第89－91页。
[2]王涌：《宪法与私法的关系的两个问题》，载《私法研究》(创刊号)，中国政法大学出版社2002年版。
[3]参见夏正林整理：《"民法学与宪法学学术对话"纪要》，载《法学》2006年第6期。
[4]参见童之伟教授的系列论文：《宪法民法关系之实像与幻影》，载《中国法学》2006年第6期；《物权法(草案)该如何通过宪法之门》，载《法学》2006年第3期；《再论物权法草案中的宪法问题及其解决路径》，载《法学》2006年第4期。赵万一：《从民法与宪法关系的视角谈我国民法典制定的基本理念和制度构架》，载《中国法学》2006年第1期。赵万一、周清林：《再论民法与宪法之间的关系》，载《法学》2007年4第期。
[5]代表性观点，可参见徐国栋：《民法典与民法哲学》，中国人民大学出版社2007年版。
[6]［德］哈贝马斯：《在事实与规范之间》，童世骏译，三联书店2003年版，第493页。
[7]P.Caroni，Saggisullastoriadellacodificazione，Milano，1998，p.20.
[8]G.Fassò，Storiadellafilosofiadeldiritto.III.OttocentoeNovecento，Roma－Bari，2006，5ss.G.Tarello，Storiadellaculturagiuridicamoderna.I.Assolutismoecodificazionedeldiritto，Bologna，1976.
[9]See，Hans－PeterHaferkamp，TheScienceofPrivateLawandtheStateinNineteenthCenturyGermany，56Am.J.Comp.L.676－77(2008).
[10]Cfr.，K.Zeigert＆H.Ktz，AnintroductiontoComparativelaw(thirdedition)，Oxford，1998，p.142.
[11]L.Raiser，Ilcompitodeldirittoprivato，trad.it.diM.Graziadei，Milano，1990，p.171.
[12]［美］艾伦o沃森：《民法法系的演变及形成》，李静冰、姚新华译，中国政法大学出版社1992年版。
[13]薛军：《略论德国民法典潘德克吞体系的形成》，载《中外法学》2003年第1期。
[14]一个具体的例子，参见梁慧星：《中国民法学的历史回顾与展望》，载《民商法论丛》(第41卷)，法律出版社2008年版，第566页。
[15]P.Barcellona，Isoggettielenorme，Milano，1984，p.129.最近几年中，强调私法的独立性，并且批判工具主义的私法观念的代表性的论述，参见［加］温里布：《私法的理念》，徐爱国译，北京大学出版社2007年版。对私法独立性的哲学分析，参见A.Ripstein，Privateor-derandpublicjustice：KantandRawls，92Va.L.Rev.1411(2006).
[16]F.Sturm，LaformazionedelBGB，inIcentiannidelcodiceciviletedesco.AttidelconvegnodiFerrara，26－28，Settembre，1996，Padova，2002，p.72.
[17]S.Patti，Codificazioneedevoluzionedeldirittoprivato，Roma－Bari，1999，p.26.
[18]SeeRobertH.Mnookin，Thepublic/privatedichotomy：politicaldisagreementandacademicrepudiation，130U.Pa.L.Rev.1429(1981－1982).
[19]Cfr.，R.C.VanCaenegem，Introduzionestoricaaldirittoprivato，trad.itacuradiM.Ascheri，Bologna，2004，p.211－212.［法］雅克o盖斯旦等著：《法国民法总论》，陈鹏等译，法律出版社2004年版，第109页。
[20]参见［德］米夏埃尔o马丁内克：《德国民法典与中国对它的继受》，载陈卫佐译注：《德国民法典》(第2版)，法律出版社2006年版，第7－9页。
[21]Cfr.，P.Barcellona，Dirittoprivatoesocietàmoderna，Napoli，1996，p.9.
[22]Cfr.G.Alpa，Trattatodidirittocivile.I，Storia，Fonti，interpretazione，Milano，2000，p.176.
[23]参见薛军：《两种市场观念与两种民法模式》，载《法制与社会发展》2008年第5期。
[24]HanochDagan，TheLimitedAutonomyofPrivateLaw，56Am.J.Comp.L.817(2008).
[25]H.Kelsen，Ladottrinapuradeldiritto，trad.itacuradiM.G.Losano，Torino，1990，pp.251－254.
[26]现代西方术语体系中的"宪法"(costitution)一词，就词源而言，来自希腊文的politeia。这个词虽然通常被翻译为"宪法"，但是它在古典时代的更加准确的内涵是指"一个社会的生活方式"。古典时代的人，在谈到politeia的时候，想到的是本质上为其政府形式所决定了的一个共同体的生活方式，因此赋予这个词的内涵，比现代人通常理解的"政府形式"的范围要广泛得多。politeia的合适的英文翻译应该是"regime"(制度)，类似于法语中的"ancienregime"(旧制度)表达中的那种含义。但是，现代人在谈到宪法的时候，肯定会想到政府形式，而在谈到一个共同体的生活方式的时候，并不必然联系到政府。这种观念意味着公共领域与私人领域的划分，在现代已经是一种根深蒂固的看法了。参见［美］列奥o施特劳斯：《自然权利与历史》，彭刚译，三联书店2003年版，第138页。
[27]A.Vignudelli，Dirittocostituzionale，quintaedizione，Torino，2008，p.90.
[28]Cfr.，Th.Ramm，DieFreiheitderWillensbildung，Arbeits－undsozialrechtlicheStudien，fasc.1，1960，p.46.cit.，daRaiser，op.cit.，p.310.nt.3.
[29]Cfr.，A.Gambaro，Codiciedirittogiurisprudenziale，inCodici：unariflessionedifinemillennio，Attidell'incontrodistudioFirenze，26－28Ot-tobre2000，acuradiP.CappellinieBSordi，Milano，2002，p.510.
[30]Cfr.，F.Wieacker，Dirittoprivatoesocietàindustriale，tra.itdiG.Liberati，Napoli，1983，p.10.
[31]Cfr.，P.Grossi，Codici：qualcheconclusionetraunmillenioel'altro，inCodici：unariflessionedifinemillennio，Attidell'incontrodistudioFi-renze，26－28Ottobre2000，acuradiP.CappellinieBSordi，Milano，2002，p.596.
[32]参见《拿破仑民法典》，李浩培等译，商务印书馆1979年版，译者序言。
[33]对后一种意义上的民法基本原则的研究，参见徐国栋：《民法基本原则解释：成文法局限性之克服》，中国政法大学出版社1991年版。
[34]Cfr.，N.Irti，Codicecivileesocietàpolitica，Roma－Bari，1995，p.22.
[35]德国民法典的施行，被认为是一个伟大的历史事件，与民族，帝国等意向联系起来：一个民族，一个帝国，一部法律(EinVolk.EinReich.EinRecht)。See.R.Zimmermann，CharacteristicAspectsofGermanLegalCulture，in：M.Reimann＆J.Zekoll(eds)，IntroductiontoGermanLaw，secondedition，Hague，2005，pp.7－9.
[36]Cfr.，U.Petronio，Lalottaperlacodificazione，Torino，2002，p.214.
[37]Cfr.，P.Barcellona，Isoggettielenorme，Milano，1984，p.54.
[39]这一点的确已经由当时的法学家门格尔在其著作《民法与无产阶级》一书中提出来了。SeeK.Zeigert＆H.Ktz，AnintroductiontoComparativelaw(thirdedition)，Oxford，1998，p.142.
[40]Cfr.，S.Rodotà，Uncodiceperl'EuropaDirittinazionali，dirittoEuropeo，dirittoglobale，inCodici：unariflessionedifinemillennio，Attidell'incontrodistudioFirenze，26－28Ottobre2000，acuradiP.CappellinieBSordi，Milano，2002，p.544.
[41]立法作为一种法的创制手段，在先前的时代中并不占据一个显著的地位。只是伴随着议会政治的兴起，作为一种政治行为的"立法"现象才变得频繁起来，并且对法律体系产生了深刻的影响。关于这一问题的历史研究和理论分析，参见［英］弗里德利希o冯o哈耶克：《自由秩序原理》，邓正来译，三联书店1997年版；《法律、立法与自由》，邓正来、张守东、李静冰译，中国大百科全书出版社2000年版。
[42]Cfr.，P.Barcellona，Isoggettielenorme，Milano，1984，p.18.
[43]Cfr.，S.Rodotà，UncodiceperL'EuropaDirittinazionalidirittoEuropeo，Dirittoglobale，op.cit.，p.576.
[44]Cfr.，F.Wieacker，Dirittoprivatoesocietàindustriale，tra.itdiG.Liberati，Napoli，1983，8ss.
[45]Cfr.，S.Rodotà，UncodiceperL'EuropaDirittinazionalidirittoEuropeo，Dirittoglobale，op.cit.，p.545.
[46]"解法典"(decodification)是意大利学者民法学家那塔利诺o伊尔蒂(NatalinoIrti)教授在《解法典的时代》(L'etàdelladecodificazi-one)一文中提出来的。参见［意］那塔利诺o伊尔蒂：《解法典的时代》，薛军译，载徐国栋主编：《罗马法与现代民法》(第四卷)，中国人民大学出版社2004年版，第80页以下。
[47]SeeB.Markesinis，H.Unberath＆A.Johnston，TheGermanLawofContract：AComparativeTreatise，secondedition，Oregon：Hartpublishing，2006，p.52.
[48]例如，《德国民法典》第474条以下就明确针对不同的主体设置特别的规范。
[49]Cfr.，S.Rodotà，UncodiceperL'EuropaDirittinazionalidirittoEuropeo，Dirittoglobale，op.cit.，p.544.
[50]参见前引[46]，伊尔蒂文，第97页。
[51]Cfr.，A.Vignudelli，Dirittocostituzionale，quintaedizione，Torino，2008，p.91.
[52]其实欧洲的法学界和法律实务界，接受从法律效力等级的角度对宪法与法律的区分，是相当晚近的事情。由于传统的法律思维的强大影响，即使在法官根据宪法的规定，废除某一先前的法律规定的时候，还是习惯于把宪法看作是一种"新法"，依据"新法"优先于"旧法"来予以操作。只是在后来，法官才逐渐认识到"宪法性"与"法律性"是处于不同层面上的法律效力类型，从而真正理解了违宪审查制度的内涵。参见［意］隆波里：《意大利法律渊源体系和司法体制发展中法官的角色》，载《意大利法概要》，薛军译，法制出版社2007年版。
[54]王绍光：《民主四论》，三联书店2008年版，第33页。
[55]Cfr.，U.Brecciaedaltri，Dirittoprivato(Parteprima)，Torino，2003，p.26.
[56]L.Raiser，Ilcompitodeldirittoprivato，op.cit.，p.173.
[57]［德］迪特尔o施瓦布：《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006年版，第52－57页。
[58]［德］卡尔o拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第7页以下。
[59]Cfr.，C.Salvi(acuradi)，Categoriegiuridicheerapportisociali：ilproblemadelnegoziogiuridico，Milano，1978，59ss.
[60]Cfr.，G.Vettori，IldirittodeicontrattifraCostituzione，codicecivileecodicedisettore，inRivistatrimestraledidirittoeproceduracivile，2008(3)，751ss.
[61]在一个价值观念日益多元的社会中，试图在民法领域建立一套自足的价值判断体系和论证规则注定是行不通的。如果不借助于一个更高的层次的价值体系，就无法证明那个被视为价值判断和推理的出发点的价值判断标准本身的妥当性。也正因为如此，当欧洲私法秩序的价值体系的内在统一性崩溃的时候，才产生了诉诸于宪法的必要。
[62]参见张翔：《两种宪法案件：从合宪性解释看宪法对司法的可能影响》，载《中国法学》2008年第3期。
[63]See，HannesRsler，HarmonizingtheGermanCivilCodeoftheNineteenthCenturywithaModernConstitution，23Tul.Eur.＆Civ.L.F.21(2008).
[64]薛军：《人的保护：中国民法典编撰的价值基础》，载《中国社会科学》2006年第4期。
[65]G.Alpa，Trattatodidirittocivile.I，Storia，Fonti，interpretazione，Milano，2000，p.503.
[66]See，B.S.Markesinis＆H.Unberath，TheGermanlawofTorts：AComparativeTreatise，fourthedition，Oregon：Hartpublishing，2002，p.29
[67]Cfr.，S.Rodotà，UncodiceperL'EuropaDirittinazionalidirittoEuropeo，Dirittoglobale，op.cit.，p.544.
[68]参见前引[57]，［德］迪特尔o施瓦布书，第59－61页。
[69]参见Peter.E.Quint：《宪法在私法领域的适用：德、美两国比较》，余履雪译，载《中外法学》2003年第5期。
[70]这是德国联邦宪法法院的观点，也得到诸如阿列克西等著名学者的支持。但值得注意的是，这种定位也遭到一些学者的批判。参见［德］哈贝马斯：《在事实与规范之间》，童世骏译，三联书店出版社2003年版，第316页。哈贝马斯认为基本权利仍然具有法律性，不是价值秩序。把基本权利转化为基本价值，意味着给权利戴上了一个目的论的面罩，这在某种程度上忽略了基本权利所具有的规范性特征。
[71]Cfr.，C.M.Bianca，Dirittocivile.Vol.1.lanormagiuridicaisoggetti(secondaedizione)，Milano，2002，p.146.
[72]See，D.N.Hoffman，Whatmakesarightfundamental，inThereviewofpolitics，vol.49，no.4，1987，p.522.
[73]Cfr.，A.Somma，Idirittidellapersonalitàeildirittogeneraledellapersonalitànell'ordinamentoprivatisticodellaRepubblicaFederaleTedesca，inRivistaTrimestraledidirittoeproceduracivile，1996，fasc.3，p.835.
[74]［德］卡尔o拉伦茨：《德国民法通论》(上册)，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第115页。
[75]C.Salvi，Normecostituzionaliedirittoprivato：attualitàdiuninsegnamento，inRivistacriticadidirittoprivato，2004，235ss.
[76]Cfr.G.Alpa，Trattatodidirittocivile.I，Storia，Fonti，interpretazione，Milano，2000.p.499.
[77]See，Olha.O.Cherednychenko，Fundamentalrightsandprivatelaw：arelationshipofsubordinationorcomplementarity？，UtrechtLawReview.Volume3，Issue2(December)2007，p.2.
[78]Cfr.，A.Bortoluzzi，Laglobalizzazionenellospettrodeldiritto？，inQuaderniFiorentini(Perlastoriadelpensierogiuridicomoderno)，35，To-mo.II，Milano，2006，975ss.
[79]Cfr.，S.Rodotà，UncodiceperL'EuropaDirittinazionalidirittoEuropeo，Dirittoglobale，op.cit.，p.556.
[80]Cfr.，P.G.Monateri，Lacostruzionegiuridicadelglobaleeloscontrodellegiustizie，inRivistacriticadeldirittoprivato，2007(4)，703ss.
[81]围绕中国劳动合同法的颁布而发生的激烈争论就是一个非常典型的例子。在这里，笔者不拟介入对这一问题的分析，但是全球化了的市场，对中国的国内的立法政策的影响力，由此可见!有关讨论，可参考张五常：《张五常论新劳动法》，载苏力主编：《法律和社会科学》(第四卷)，法律出版社2009年版，第14页。
[82]See，G.P.Calliess，ReflexiveTransnationallaw：theprivatizationofcivillawandthecivilizationofprivatelaw，inZeitschriftfürRechtssoziologie23(2002)，Heft2，S.187.
[83]关于经济全球化背景之下的"规则提供者市场"(themarketofrulesupplyer)以及"纠纷解决者的市场"(jurisdictionalforumshopping)的存在，对传统的法律形态的影响，参见P.Zumbansen，Lawafterthewelfarestate：Formalism，Functionalism，andtheIronicturnofReflex-ivelaw，56Am.J.Comp.L.770(2008).
[84]Cfr.，ASomma，Tuttelestradeportanoafiume.l'involuzioneliberistadeldirittocomunitario，inRivistacriticadeldirittoprivato，2002，263ss.
[85]Cfr.，C.Castronovo，Uncontrattoperl'Europa：prefazioneall'edizioneitaliana，inO.Landoect.，Principididirittoeuropeodeicontratti(ParteIeII)，versioneitalianaacuradiC.Castronovo，Milano，2001.p.XIIIss.
[86]N.Irti，Normaeluoghi：Problemadigeo－diritto，Roma－Bari，2001，p.85.
[87]R.Michaels＆N.Jansen，PrivateLawBeyondtheStateEuropeanization，Globalization，Privatization，54Am.J.Comp.L.871－73(2006).
[88]N.Irti，Lecategoriegiuridichedellaglobalizzazione，inRivistadidirittocivile，2002，625ss.
[89]LuigiFerrajoli，Peruncostituzionalismodidirittoprivato，inRivistacriticadeldirittoprivato，2004，p.21.
[91]See，F.Rdl，Privatelawbeyondthedemocraticorder？Onthelegitimatoryproblemofprivatelaw"beyondthestate"，56Am.J.Com.L.750－53(2008).
[92]See，P.R.Dubinsky，HumanRightsLawmeetsPrivatelawHarmonization，30TheYaleJournalofInternationalLaw.221－23(2005).
[93]LuigiFerrajoli，Peruncostituzionalismodidirittoprivato，inRivistacriticadeldirittoprivato，2004，p.22.
[94]R.Michaels＆N.Jansen，PrivateLawBeyondtheStateEuropeanization，Globalization，Privatization，54Am.J.Comp.L.871－73(2006).
[95]L.Cruciani，L'EuropadopoLisbona：ilmodelloliberistaeilmodellosociale，inRivistacriticadeldirittoprivato，2007(1)，143ss.
[96]Richard.S.Kay，TheEuropeanConventiononHumanRightsandtheControlofPrivateLaw，E.H.R.L.R.Issue5.(2005).
[97]See，U.Mattei＆F.Nicola，A"socialdimension"inEuropeanprivatelaw？Thecallforsettingaprogressiveagenda，41NewEng.L.Rev.44－46(2006－2007).
[98]MartijnW.Hesselink，ChantalMak＆JacobienW.Rutgers，ConstitutionalAspectsofEuropeanPrivateLaw：Freedoms，RightsandSocialJus-ticeintheDraftCommenFrameofReference，CentrefortheStudyofEuropeanContractLawWorkingPaperSeries，no.2009/05.Sponsors:InstituteofLawandInstituteofInternationalLaw,ChineseAcademyofSocialSciences
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