主权原则是一项传统的国际法的习惯法原则。主权原则的最重要内容是主权国家的平等。《关于各国依联合国宪章建立友好关系及合作之国际法原则之宣言》则进一步宣布主权平等原则包括:各国法律地位平等;每一国均享有充分主权之固有权利;每一国均有义务尊重其它国家之人格;国家之领土完整及政治独立不得侵犯;每一国均有权利自由选择并发展其政治、社会、经济及文化制度;每一国均有责任充分并一秉诚意履行其国际义务,并与其它国家和平相处。[1]
现代双边条约对主权原则的限制亦较为突出。据统计,六十年代初至九十年代初的三十年间,各国签定了七百余个双边投资条约。[10]这些双边条约主要是发展中国家和新兴的发达经济实体同发达国家签定。其特点是理论上的平等和相互性和事实上的不平等和无相互性并存。之所以出现这种情况,一方面是双方的实力差异较大,另一方面是发展中国家大多缺乏专才和经验。因此,有人直指此类条约为新的不平等条约,是违反国际强行法的条约。[11]
双边条约、多边条约和国际组织的安排等对国家主权之限制的表现形式之一是强调国家对外国人财产的保护以及国有化的赔偿之责。实践表明,主权国家关于国有化的权力和赔偿的责任正在发生潜移默化的变化。传统上,国际法学者也主张国家政府保护外国人财产(包括财产所有权和依合同的财产权)的责任并将之视为国际法的原则。近来,国际社会似乎特别强调保护外国人的财产权、包括依政府和私人之间签定的所谓“国家合同”权利的重要性,主张国家只有在愿意作出充分赔偿的情况下,才可以国有化或征收外国人的财产。这一原则受到第三世界和西方一些年轻学者的批评。然而,反对这一原则的意见仅在为数不多的仲裁案中有所反映。[12]世界银行《外国直接投资待遇指引》可以说是一方面反映了国际社会的趋势,另一方面又使国家行使国有化权力的所谓前提和赔偿标准国际性的法律化。然而,各国的国内法也似乎明示或暗示地接受了这些变化。
之所以如此是国际社会的大环境发生了变化,是因为原来就已经存在的相互依赖关系在科学技术突飞猛进发展的协助下已形成了全球一体化的态势。这便是人们通常所说的经济全球化。经济全球化主要是指列国经济的市场化和国际间地区性市场的一体化。市场则包括货物、服务、资本和劳动力市场。而经济的市场化则是指上述几个市场是否依客观经济规律,在相对自由的条件和环境下运作,即国家政府的干预仅限于法律和法定的市场手段。经济全球化的表现形式是以市场经济为特点的跨国界经济交流与交往。其条件是国际社会的成员或绝大多数成员都实行市场经济制度、列国的市场都相对开放、通讯和运输技术和设备能够满足大规模、高频率、高速度的跨国经济交易,从而促成列国相互依赖关系的进一步加强。在这一大环境下,每个国家,包括发达国家和发展中国家,都有不断开放市场的压力和需要,且都能从市场开放中受益。[14]
当然,经济全球化是一把“双刃剑",会给列国带来机遇也会带来挑战,会带来利益也会带来风险。或可说,亚洲金融风暴就是经济全球化的产物。但到目前为止没有任何人主张列国应停止开放市场。经济全球化会促使发展中国家开放市场也会促使发达国家开放市场。乌拉圭回合后发达国家在农产品市场、纺织品市场以及服装市场的开放便是例证。[15]
我们说,经济全球化使原来割裂的国家市场和区域性市场连成一个大的世界市场。但这不是简单的地方市场的连接。因为在将国家的和区域的市场转换成世界市场的过程中,国际社会列国的经济制度都或多或少地发生了变化,都完成了或是正在完成向市场经济的过渡。这便是人们通常所说的第一代改革。[16]其结果是任何一个地方有一点风吹草动,整个市场便会受到影响。二十世纪末发生在亚洲的金融风暴就是例证。[17]同时,经济全球化使得国际社会不得不对原来的行为方式和理念作出检讨。例如,国际货币基金组织前总裁康德苏便曾直言经济全球化使国际金融和货币的稳定成为全球性的社会问题。[18]
经济是基础,是法律和法律制度的基础。有什幺样的经济关系就会有什幺样的法律和法律制度。经济关系是法律和法律制度的“势",即必要条件。在国家经济和市场独立存在的情况下,列国的法律和法律制度亦相对独立。国际社会和国家社会的法律规范亦相对独立。然而,在国际经济一体化的”大势"下,全球范围的法律理念、法律价值观、执法标准与原则乃至法律和法律制度正在向趋同的方向迈进。这或可曰法律的全球化。法律全球化以经济全球化为基础、为前提。法律全球化是一种流行,其内容便是全球化的“气"。[19]
经济全球化要求与之相适应的法律规范,否则,跨国经济交易便不可能在有序的条件下进行。从理论上讲,在全球化了的经济环境下,调节跨境经济交易的法律规范仍可分为国际社会的和国家社会的两种。然而,经济全球化已经使得国家社会的国内法和国际社会的法律规范很难截然分开。事实上,在列国相互依赖关系不断加深的情况下,国家社会的法律和国际社会的法律规范亦相互作用、互为补充、交相融和。原来在某个国家社会被认为是合法的、道德的,现在可能变成不道德的和不合法的。[20]之所以如此是因为国际社会的许多规范融入了国家社会。而这一过程主要是借助于国际组织、区域性组织以及多边和双边条约。[21]
目前,包括世界贸易组织在内的国际组织和国际条约、协议的特征之一是对传统主权权力,包括立法权、征税权等加以限制。因此,如果说经济全球化是世界的主要潮流,列国法律的趋同化以及主权原则的淡化便是国际社会的大势。贯穿于此过程之中的正是第二代改革,即建立一套能使世界市场有效良好运作的法律和制度。[22]在第二代改革中,每个国家亦都有权利和自由选择自己的对策,但也都无法阻挡或改变此一世界大潮、大势的发展。同时,任何选择都需付出相应的代价或成本。[page]
具体言之,世贸组织诸协议对成员方内国法的影响当主要表现在下述几个方面。
(一)市场开放要求
a.对服务提供者的总量加以限制;
c.限制服务交易的总量;
d.限制服务提供者的雇佣人数;
e.规定服务提供者必须以何种形式经营;
f.规定服务提供者的持股数。
(二)国民待遇原则
(三)透明度要求
(四)公平、公正、客观及合理标准
(五)司法审查和申诉制度
与贸易有关的知识产权协议和服务贸易总协议都对世界贸易组织诸成员的国内法律救济制度和执行原则有实质上的规范和限制。该两个协议都规定诸成员应提供有效的行政、准司法和司法救济。与贸易有关的知识产权协议还就司法机关应享有的复核行政机构决议、提供临时性保全措施等权力做出了具体规定。甚至海关在何种情况下有权扣押被怀疑侵犯知识产权的商品亦在协议的规范之内。不言而喻,法院、海关的权力等都是关涉主权的重大问题。此外,根据服务贸易总协定和知识产权协议,世贸组织的每个成员均有义务建立相应的咨询机制,解答外商的问题。在执行其所通过的措施方面,各成员均应严格遵守合理、客观和公正的原则。
(六)司法机关的权力和司法原则
事实上,除了一般的司法原则外,世界贸易组织亦对通常情况下由国内法确定的举证责任和法院应判与当事方的最低赔偿标准有具体的规定。知识产权协议规定,如果涉讼的专利之标的物是获得某种产品的流程,成员方司法当局有权令被告举证,以便获得相同产品的流程与授予专利的流程之不同之处。因此,成员方应规定,至少在下列一种情况下,若无相反证据时,任何未经专利所有人许可而生产的相同的产品,应被视为是通过被授予专利的流程生产的:“(一)如果用专利流程生产的产品是新颖的;(二)如果用该专利流程生产的该相同产品,存在着实质性相似,而专利所有人又不能通过合理的努力来确定事实上所使用的流程。”在这种情况下,举证责任应由被指控的侵权人承担。并且,“在引用相反证据时,应考虑被告有保护其生产和商业秘密的合法权益”。
无论如何,基于经济全球化和列国经济合作的需要,国际社会对主权原则的限制明显增加。但这并不意味主权作为国际法的基本原则行将消失。国家仍将存在,国家主权原则(包括经济主权)仍将作为国际法的基本原则而存在,仍将在可预见的将来继续存在下去,但其形式和内涵将继续发生变化,并将继续受到更多的限制。
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[1]参阅《关于各国依联合国宪章建立友好关系及合作之国际法原则之宣言》各国主权平等之原则。
[2]早于第二次世界大战后的国有化浪潮之前,西方学者就主张在国有化赔偿方面应有国际标准,后又有人提出最低标准。详见E.M.伯查德(Borchard),“保护外国人的最低标准”载于《美国国际法协会会议文集》(AmericanSocietyofInternationalLawProceedings),第33卷,1939年;G.施瓦曾伯格(Schwarzenberger)《外国投资与国际法》(ForeignInvestmentandInternationalLaw),Stevens&Sons,1969年版;R.利利克(Lillich)(主编)《国际法上国家对外国人损害的责任》TheInternationalLawofStateResponsibilityforInjuriestoAliens),UniversityPressofVirginia,1983年版。
[3]事实上,主权原则从最初提出的时侯起就不是绝对的权力,就受到国际法的限制。
[4]《外国直接投资待遇指引》的全文(英文版)见I.F.I.施哈塔(Shihata),《外国投资的法律待遇:世界银行指引》(LegalTreatmentofForeignInvestment:TheWorldBankGuidelines),M.Nijhoff1993年版。
[5]联合国就跨国公司行为守则的谈判于1992年停止后,世界银行外国直接投资待遇指引的地位和作用更显重要。关于世界银行外国直接投资待遇指引的背景和意义,详见施哈塔(Shihata),《外国投资的法律待遇:世界银行指引》前引书。
[6]参阅《外国直接投资待遇指引》第4部分。
[7]这事实上是第二次世界大战后美国和欧洲发达国家致力于建立的以哈瓦那宪章为核心的制度之继续。其契机是前苏联的解体和其各加盟共和国的独立。
[9]所谓充分、有效和即时的赔偿正是代表了西方发达国家长期以来力争不下的国有化赔偿标准。
[10]参阅T.W.华尔德(Walde),“1994年能源宪章条约下的国际投资”,载于《世界贸易期刊》(JournalofWorldTrade),第29卷,1995年第5期,第14页;关于近代双边投资条约给予外国投资者待遇问题,参阅M.I.卡利勒(Khalil)“外国投资在双边投资条约下所享受的待遇”,载于《外国投资的法律待遇:世界银行指引》,前引书,第221-265页。
[11]M.索纳冉加(Sornarajah),《外国投资国际法》(TheInternationalLawonForeignInvestment),CambridgeUniversityPress1994年版,第227-228页。
[12]华尔德(Walde),“1994年能源宪章条约下的国际投资”,前引文,第11-12页。
[13]梁西,“论国际社会组织化及其对国际法的影响”,前引文,第2页。
[14]根据世界银行、联合国贸发会议等所作的调研显示,在压力下进行市场开放的措施一般比较激烈、效果比较显著、效果亦有较长的持续性。相形之下,在比较舒适的环境下开放市场一般则有相反的效果。同时,这些调研结果还显示,市场开放对当地的失业率没有负面影响,而只会增加制造业的就业机会和制成品的出口。[page]
[15]参阅P.格拉格尔(Gallagher),《世贸组织与发展中国家指引》(GuidetotheWTOandDevelopingCountries),KluwerLawInternational,2000年版,第111-117页。
[16]国际社会的第一代改革之提法最早由经济学者提出,后得到国际货币基金组织前总裁康德苏等的支持。
[17]亚洲金融风暴的重要起因之一系因为当地的监管机制不符合经济全球化的要求是国际社会的共识。见康德苏,“从九十年代的危机跨入新纪元",1999年11月27日在马德里国际管理研究生院的讲话;另见国际货币基金组织前副总裁A.奥塔雷(Ouattara)于1999年3月6日在摩纳哥安全与国际和平科学院所作的题为”改革国际金融制度"的演讲。
[18]见M.康德苏(Camdessus),“国际金融和货币稳定是全球性公共货物吗?",在国际货币基金组织1999年5月28日召开的科研会议上的发言。
[19]“势”和“气”的概念系取自于冯友兰先生的《新理学》。关于新理学与法律,特别是国际经济法的关系,参见拙作“理一分殊—刍论国际经济法”,《比较法研究》第13卷第3-4期(1999年),第299-334页。
[20]关于国家社会的法律和国际社会规范关系的哲学分析,见冯友兰,《新理学》,载于刘梦溪主编,《中国现代学术经典——冯友兰卷》上册,河北教育出版社1996年版,第116页。
[21]如国际货币基金组织、世界贸易组织、北美自由贸易区协定、能源宪章条约和双边投资保护协定等。
[22]关于第二代改革之论述,参阅康德苏,“国际金融和货币稳定是全球性公共货物吗?",前引文。
[23]国际最低标准历来是非常有争议的问题。然而,世界贸易组织与贸易有关的知识产权协议则对知识产权的授予标准、保护期限等均作出了具体的规定。这些规定都是不得保留的条款,故对各成员有绝对的拘束力。
[24]关于世界贸易组织争端解决机制的讨论,详见E.彼得斯曼(Petersman)主编,《国际贸易法与关贸总协定及世界贸易组织争端解决制度》(InternationalTradeLawandtheGATT/WTODisputeSettlementSystem),KluwerLawInternational1997年版。
[25]承诺表亦构成服务贸易总协议的一部分。但每个成员承诺的项目并非相同。总括地看,发达国家承诺表中关于市场开放的项目较多,发展中国家则相对较少。
[26]参阅世界贸易组织服务贸易总协议,第7条。
[27]一般认为此类非政府间组织对国际服务提供者的监管标准等有重要影响。
[28]传统的国民待遇原则加于国际社会成员的是不触及后者法律制度、法律价值观、执法原则等的形式上的义务。其特点是严守国际社会和国家社会法律规范的分野。
[29]服务贸易总协议第7条。
[30]世界贸易组织诸协议、能源宪章条约、北美自由贸易区协议等都有此类规定。
[31]服务贸易总协议第6条和与贸易有关的知识产权协议第41-49条。
[32]参阅杰克逊,“1994年主权大辩论:美国接受并履行乌拉圭回合成果”,载于查尼(Charney)等编,《政治、价值及运作:二十一世纪的国际法》,前引书,第151页。
[33]参阅佛尔南杜。泰森,《国际法的哲学》,前引书,第58页。横向合同是指每个国家的人民都受一项代表公正的社会契约的约束,而该项契约便构成公正的宪法的基础;依据此类宪法建立的国家和政府是合法的;其作为人民的代表与其所代表的人民有一项代理协议,即纵向合同。同上,第57页。