法律自治是现代法理学的经典命题,但是长期以来,很多法理学家或者只是站在狭小的法律领域之内考察这个问题,为法律自治是否有助于实现公平正义之类的法律目标争论不休;或者只是在经验层面展开研究,在法律规则体系的封闭性、司法组织的独立性以及法律职业技术等问题上纠缠不已。在法理学内部,几乎还没有任何人像德国社会学家尼古拉斯·卢曼那样,将法律的自治属性放在整个现代社会以及现代性问题中考虑,将法律自治的种种经验现象高度抽象,从而揭示其背后的发生机制。了解卢曼从社会理论视角对法律自治的观察,对于扩大法学理论的视野,推动进一步的研究,具有十分重要的意义。本文将首先对卢曼系统理论视野中的法律自治进行描述,由于他把法律视为现代社会系统中的一个子系统,这一描述不可避免地需要以其一般社会系统理论为出发点;笔者随后将深入探讨法律自治背后暗藏的法律与政治的关系命题与合法性命题,通过对这两个核心命题的展开,我们能够从卢曼社会系统论的视角获得具有启发性的洞见。
现代社会的法律自治首先是符号性自治,这种符号并非一种单纯抽象的象征物,也非哈特意义上法律的“语义结构”,而是运用特定的区划所进行的持续不断的沟通。在卢曼的眼中,只要我们运用“合法/非法”的区划观察和交流,便进入了法律的天地,受到法律符号的内在约束。没有任何外在力量能够打破法律的符号性自治——政治强力可以改变法律的运作方式,却不能消灭法律的符号;道德话语可以抨击法律运作的道德后果,却不能取消法律的二值代码。从这个意义上讲,法律的符号性自治恰恰是内在的、不可撼动的,是现代社会法律自治的灵魂和骨髓。
法律沟通构成了法律系统的内在机理,容纳了法律系统的演化史,同时也决定了法律系统的边界。从历时性的角度来看,法律系统是为适应社会复杂性的持续增长,运用法律沟通自我运作,变化其形式与结构,以增长其内部复杂性的方式克服社会复杂性的历史演化过程,从这一层面来讲,法律自治是现代现象;从共时性的角度来看,法律系统是以合法/非法的二值代码所进行的持续不断的法律沟通,以及随之而来的自我生产。法律沟通辐射范围之内则属于法律系统,法律沟通辐射范围之外则构成了法律系统的环境,在系统与环境之间,并无明晰可见的疆界,判定疆界的标准是法律沟通,法律沟通促使现代法律形成“规范上的封闭,认知上开放”的系统模式,从而保证了法律系统的自治,从这种双重意义上,现代社会的法律是操作性自治。
综合以上四端,可见现代社会的法律系统在符号性自治的基础上,由社会复杂性持续增长造就的社会分化格局中分化出来,以操作上的封闭,认知上的开放,以对环境信息持续不断的符码化(coding)与纲要化(programming)处理,以在“一阶观察”基础上的“二阶观察”等一系列的系统内部操作赋予了现代法律的自治空前复杂的理论面貌。现代法律之为自治,不仅仅在于实证法律规范呈现体系的封闭性,司法组织呈现的独立性,法律职业者呈现出技术特殊性,更在于仿佛生命体的整个法律系统是自创生的,它运用合法/非法符码进行自我生产与再生产,并且维持自我同一性。这是现代社会功能分化造成的,换句话说,是现代性的结果。
自韦伯以来,许多论者倾向于将法律的功能表述为稳定人们的行为期待,然而这一表述本身遮蔽了许多问题的复杂性。“行为”一词表达了社会互动的外在方面,而“期待”则指向于社会互动的内在方面。当我们将法律的功能与期待相联系的时候,便意味着法律不仅仅是作为一套行动系统出现的,更是作为一套符号系统出现的。作为符号系统的法律能够提供一种关于世界诠释性语法,只要运用这套语法,期待便能够被建立起来。
当法律系统在现代社会无可替代地发挥稳定人们规范性期待的功能,当法治取代德治与神治成为现代社会主要的治理模式,人们看到了法律作为一个功能子系统自治的重大意义,只有维护和保证法律作为一个系统的自治属性,才能够防止道德沟通的脆弱性,宗教沟通的排他性破坏法律沟通的循环,才能够在最大限度上保证法律对人们规范性期待的护持。
符号性自治、操作性自治、功能性自治与欺骗性自治构成了卢曼社会系统理论视野中法律自治命题的四个维度,符号性自治是现代法律自治的根基,操作性自治是现代法律自治的机理,功能性自治是现代法律自治的表征,欺骗性自治是现代法律自治的重要组成部分,四者互为表里,皆融入法律系统的自我循环与自我生产。现代法律作为一个自创生系统是自治的。
在卢曼看来,将法律与政治绑定在一起的理论现象往往简化了法律与政治关系的特殊复杂性。一方面,法律与政治分属不同的功能子系统,有着不同的二值代码所主宰的沟通,这导致在现代社会法律与政治承担着不同的社会功能;另一方面,法律与政治又彼此互助,法律为政治提供一般性的规范性期待,将政治合法化,政治则以其强制力为法律提供最终保障,以贯彻有集体约束力之决定的方式贯彻法律;从社会演化的历史维度来看,欧洲中世纪晚期宗教世界观的崩解,迫使政治与法律呈现出共生的面貌,而这是现代社会系统功能分化的一种表征。我们拟分别从“自主”、“互助”与“分化”与“共生”几个角度来考察卢曼理论视野中法律与政治关系的复杂面貌。
现代社会的功能分化,使政治系统和法律系统成为了两个自创生子系统。
法律理论内部关于“合法性”与“合法律性”之间的争论到“德沃金与哈特之争”便走到了其理论涵盖能力的极限,法理学的规范性与其观察视野的局限性使它无法将合法性问题的复杂讨论推展到外在于法律的事实性与规范性的探讨中去,这便要求学术对该问题的探讨必须打破法理学的界限,进入社会理论的宽广视域中进行考察——只有社会理论,才有可能将合法性问题的外在视角与内在视角兼顾,才有可能在现代性背景下澄清合法性问题本身。在社会理论领域,对该问题涉足最深的两位思想家便是哈贝马斯与卢曼。哈贝马斯持“合法律性为中介的合法性”观点,卢曼则主张一种“涵盖合法性的合法律性”立场。
当卢曼将合法性问题的外在方面处理为认知上的异己指涉之后,转而将规范性问题转向法律系统内部,用法律系统在规范上的自我指涉解决合法性问题的内在方面。这样,在整个社会层面被探讨的规范性与事实性的张力问题被转化为内在于法律的规范性与事实性的张力问题——卢曼致力于探讨在现代社会,一个无需在规范上外求的法律系统如何维持其自身,而这是现代法律自治的核心。卢曼认为,法律系统的符号性自治为现代法律提供了独特的“意义”和“视角”,借助法律系统的操作性自治而自我创生,自创生的法律系统使法律能够发挥不可替代的社会功能,而这些都是合法律性命题的系统论表达。这种合法律性的系统论表达必须能够在不破坏法律自治的前提下尽可能地应对来自环境的复杂性,包括形形色色的规范性诘问,通过各种途径将合法性的批判性要求融入合法律性命题。卢曼依靠法律自治的第四个维度——欺骗性自治来解决这个问题。
卢曼认为他的学术使命在于用一种具有普遍解释力的社会学理论来最好地分析日益复杂的现代大型社会,而这种使命是建立在描述性立场之上的,旁观者视角应当是建立这种社会学理论首先采取的视角。卢曼认为,现代大型社会的复杂性所带来的功能分化必将使社会演化到为各功能子系统所主宰和支配的局面。整个社会在各功能子系统的认知“开放”与运作“封闭”过程中达到稳定和平衡状态。
即使我们对卢曼的“规范失败主义”难以表示赞同,对他描述性的学术立场有所保留,不可否认的是,卢曼为我们提供了一种现代性的全新视角,描绘了现代性的全新图画,这种别具一格、另辟蹊径的洞见对于正在步入现代社会,全面迎接现代性挑战的中国都是具有现实意义的。卢曼的法律系统论对于我们理解现代法治的特性和趋势,从而发挥法律自治的正面效应并抑制其负面效应都具警醒意义。