二、推进法治建设需要用法律思维统合其他社会规范
三、法律思维之统合功能的意义
四、结语
为什么要研究多元规范的统合问题？这是因为多元规范间的竞争关系，对“法律至上”的法治原则存在威胁。我们发现，当今中国，政策规范、纪律规范、道德规范、组织规范、宗教规范、法律规范等都具有存在的“合法性”。如果各种规范有相同的价值目标，那么多元规范之间不会发生冲突。然而，不同规范有不同的调整对象和方法，所欲达到的目标也不尽相同。这就必然会引发很多矛盾。在全面推进法治中国建设的过程中，如何协调法律规范与其他社会规范的关系，是我们必须研究并解决的问题。我们相信，只要恪守规范选择的法律至上，法治之法的多元化、以及法律与其他规范的分离命题并不会影响法治的进程。这既是对待法律多元的正确立场，也是让法律规范充分发挥作用的先决条件。目前的法治不彰，与我们没有认真对待法律权威，没有奉行法律至上的原则有很大关系。
（一）法律一元与多元的冲突会引发法治之法的不确定
从法治发展的趋势来看，法律规范的作用越来越重要，但这并不意味着其他规范体系作用的消失。哈特规则体系里面所讲的承认规则，马默把其称为社会规则，并视为制定性法律规范的基础。德沃金所讲的法律规则中包含有明确的法律和隐含的法律。[4]法理学探究的核心问题是：在执法、司法过程中究竟“法律是什么？”隐含的法律包含有道德以及其他社会规范的影子。在哈特的主要规则与次要规则体系的分类中，其中的承认规则是指法律外社会规范对法律规范的互动。凯尔森的基本规范、宪法规范，一般规范和个别规范的规则体系，看似最为纯粹，但基本规范和个别规范也不全是制定法规范。哈特的承认规则里面包含有法律外的社会规范。西方法治国家的法学家，在法律规则中融进了其他社会规范，是对法治之法的融贯性解释。这样的思维方式并没有影响法治的进程。在我国，政治家和法学家都能够接受融贯的法律思维方式，但由于在我国法律至上的观念没有牢固的基础，因而不附条件地认同了其他规范对法律规范的改变，以至于法律意义的安全性始终难以得到解决。这意味着关于法治之法的一元化，还是多元化的争论还会持续下去。
（二）分离与统合的纷争导致法治之法的范围难以确定
关于法治之法一元与多元的争论，在法治实践中就表现为，究竟是坚持法律决断论，还是奉行统合衡量论？法律决断论强调法治之法的一元化，因而在理论上坚持分离命题。分离命题是关于法律清晰化的努力，要证成法治是根据法律的治理；是要在逻辑上证成运用一元化的法律也能够实现法治。统合命题是一种关系命题，它要用合理的方式解决法律规范与其他社会规范的关系；是要把其他社会规范纳入法律，而不是要把法律与其他社会规范从社会中分流出去。诸如，自然法学坚守正义是法律的本质，因而反对一元的法律决断论，主张正义在法律之上，恶法非法。法律社会学则从法律根植于社会的角度，认为纸上的法律还不能算是真正的法律，与社会现实脱离的法律不应该是法律，因而主张在社会关系和社会规范中探寻法律的意义。纵观实证主义法学以外的其他法学流派，我们还是能明显地感觉到法律规范与其他社会规范的交融。分离与统合的争论并不可怕，因为正是分离命题在一定意义上促成了法治。问题在于，从其他社会规范中分离出来法律能不能成为地位最高的规范，如果法律独立了，但在其他社会规范之下，法治断难实现。如果法律独立了，它能够统合其他社会规范，法治依然能够实现。
在欧洲历史上，出现过宗教规范与世俗政治规范的分离与统合的争论，并且因为两种规范的争论常常爆发战争，最终促使以法治方式完成了宗教规范与世俗政治规范的分离。从这个角度看，没有分离命题就没有法治的出现。法律与宗教规范的分离，摆脱了宗教规范对法律规范的统合。这对法治来说是非常重要的事件。在此之后最重要的分离命题就是法律规范与道德规范的分立与统合。从约翰奥斯汀（JohnAustin）主张恶法亦法的观点以后，法律与道德的分离命题被广泛讨论。道德与法律的分离命题试图把法律纯粹化，解决依法办事的可操作性问题，避免多元规范在法律实施过程中纠缠不休。但是，现实情况往往是，法律规范的基础是其他社会规范，诸如，道德规范、宗教规范、习惯规范等。这就决定了，尽管在立法的时候，法律与道德之间的关系已经得到“净化”处理，但在执法和司法的时候，道德等其他社会规范又会回到对案件的思考。这迫使执法者和司法者又重新面对多元规范的选择。很多统治者正是看到了这一点，所以玩弄伎俩，重新把权力施加给法律的运用者，要求他们能动司法和执法。在这种情况下，权力又有了压制法律意义释放的机会。这就使得通过法律、法治限权的目的难以达到。
（三）法律至上是消减多元规范冲突的原则
一般道德规范很难挑战法律规范，在我国能挑战法律规范的是政治道德。在法律至上问题上有很多的矛盾纠葛。比如，权大还是法大，党大还是法大的比较都会影响法律规范的地位。法大于权、党必须在宪法和法律范围内活动已经明确了两者之间的关系。现在存在的问题是在行动上难以落实。我们需要在思想上正确理解、在行动中切实落实法律至上的原则。法律至上并不是说社会只存在一种法律规范，而是承认多元法律规范体系的存在。有了法律以后，人们的行为决策还是存在着在多元规范体系之间的选择问题。法律至上仅仅意味着在行为决策过程中规范选择的法律至上。为什么要坚持法律至上？这不仅是法治的基本要求和原则，还是因为法律规范在历史进化过程中地位越来越高。以至于在法治成为时尚以后成了历史发展的趋势。
第三，虽然道德规范也有一些明确的指示，但很多道德规范都是原则性的要求，因而需要人们根据自己的价值观进行认真的领悟。与道德宗教规范比较，法律规范以自身的明确性、稳定性引导人们的行为。现代法学家揭示，法律规范也存在着很多模糊性、不确定性，在具体的场景中也需要解释，但由于法律规范已经规则化（在大陆法系是法典化、条文化，在英美法系已经成文化），人们可以在法律条文和判例法中识别法律规范，因而法律规范体系是各种规范体系中最为明确和稳定的。在现代法律文化中，法律规范如果失去明确性、稳定性会被人们诟病。法律规范以及所引申出来的程序，是法治成为可能的核心概念。规范与程序可以作为实现限制权力、保障正义、自由、平等、权利等的基本工具。在人类不断追求法治的过程中，法律规范体系的地位越来越高。从哲学上讲，法治就是以简约的规范应对复杂的社会关系。面对复杂的社会关系，法律调整就是在复杂的社会关系之上“插入”法律规则和程序，进行法律调整进而出现法律秩序。
实际上法律思维不仅是指依据法律的思维过程，还包括法律思维规则的指引。法律思维规则是法律思考的规律，法律思维规则是法律方法论研究的核心问题。无论是执法还是司法都需要法律方法或者法律思维规则的指引。从思维过程看，法律思维规则是对法律运用者提出的建议、敬告、以及对使用何种方法的推荐和如何使用法律思维规则的指引。这种指引与法律能力关系密切。所谓法律能力就是在掌握法律知识和法律思维规则的基础上，运用法律解决争议的能力。法律思维就是“依循法律逻辑、以价值取向的思考、合理的论证，解释适用法律”[13]的过程。这其中的法律逻辑就是指法律思维规则。笔者大量的研究发现，法律方法论研究的核心不在于揭示法律思维的过程，而在于揭示法律思维的规则。虽然对过程的揭示是必要的，但是法律思维规则构成了法律方法的骨架。对于法律思维规则的研究，能够帮助人们便捷、正确、恰当地理解运用法律。钟情于对法律思维过程的研究，会使我们的研究结论越来越复杂，很难与“法治就是用简约应对复杂”的法治思维和法治方式相适合。
（一）法律思维中的“法律”是什么？
这是探讨法律一元还是多元的继续。法律思维中的“法律”主要包括正式法源，但在法律论证中也包含诸多非正式法源。法律原本就与其他社会规范联系密切。因而所谓根据法律的思考之“法律”也不是纯粹的制定法。特别是在司法或执法过程中，把其他社会规范作为法律渊源非常正常。支配人们思维和行为的社会规范本来就有多种，法律至上仅仅意味着制定法是最有权威的法源。这就意味着，我们在重视制定法权威的同时，还必须估计其他社会规范，注意运用法律思维统合其他社会规范。只有这样才能使所处理的案件既符合法律的要求，又不与其他社会规范发生冲突。但是，这种统合不是任意的，必须运用法律方法。从理论上讲，整合与统合是有区别的。在整合概念中，法律至上的原则没有突出出来。法律思维的统合功能发挥，需要处理好整合思维与根据法律进行思考的关系。法治要求人们遵守法律规则，保持法律对行为的支配与约束，但法律的社会性决定了我们还需要选择吸纳其他的社会规范。只有这样才能构建出既具有合法性，又具有可接受性的裁判或决策理由。为调适法律规范与其他社会规范的冲突，法学家使用了法律渊源的概念。
法源理论认为，在法治之下，无论是法官裁判、还是行政决策，都需要寻找法律依据。但是，仅仅依靠制定法或判例法难以满足找法的需求，因为制定法经常会出现模糊、空白、矛盾之处，有时候明确的法律也可能和社会奉行的基本价值发生冲突，因而需要到更广阔的范围内寻找“合法性”。所以承认多元法律渊源就成了主流观点。法律渊源有正式法源和非正式法源的区分。正式法源包括制定法、判例法、习惯法、国际惯例和国际条约等，非正式法源包括，法理学说、公平正义观念、善良风俗、事物的本质等。根据法律的思考的“法律”，既包括正式法源，也包括非正式法源。承认多元法源理论意味着法律思维，既要符合法治的要求，奉行法律至上，也还必须统合容纳其他社会规范。尽量探寻法律规定和其他社会规范的一致性。然而这样的要求，使得法官不仅是司法者，还必须是一个“立法者”。对法律的创造性运用以及在法律至上原则下的统合就成为基础性的法律方法。法官需要在法律思维过程中为个案立法。这既是法律适用创造性地体现，也是法律思维的统合功能的发挥。所谓法律思维的统合功能就是指运用法律渊源理论以及法律运用的方法，整合其他规范进入法律的视野，达到排除决断的任意性。
多元法源理论扩大了法治之法的范围，使得法律思维的视野进一步拓展。法律思维不是简单地根据法律的思维，而且包含了对法律思维规律的尊重。所以根据法律思考之“法律”，也不是仅仅指制定法。这里的“法律”包括三部分：法律规则（包括构成法律规则原理）、法律思维规则和法律精神、价值、目的等。其中的法律思维规则属于法律思维的“规律”，其是由法律方法论所揭示的内容，与法律规则比较它本身已具有了很大的包容性和开放性。法律价值、精神和目的具有更大的开放性。很多法律外规则都可以通过法律解释、论证、修辞等方进入“法律思维”。这种开放性在哲学上可能意味着法律思维的统合性。法律在被创立出来以前，就散见于其他的行为规则，包括道德、习惯等，当它通过立法形式变成正式法律以后，好像具备了“独立性”，但是这种独立性是有限的。
一般认为，法治之法主要是指法律规范，但是，这种界定无疑是一种简单化的做法。即便法律规范会在法治建设发挥重要作用，但也离不开社会其他规范的支持与配合。比如，法治国家主要是看执政党是否依法执政，但是仅靠国家的法律规范，很难规范执政党的内部行为。大量存在的党内法规体系也发挥着影响决策的作用。所以，法治国家中法律规范体系必须涉及到党内“法规”体系以及政治道德规范。法治社会主要是依靠社会组织的自治来实现，因而所涉及的规范也不能仅仅是法律规范。法律规范社会组织必须遵守，但是调整社会组织的章程及内部规范也必须遵守。法治政府的形成，不仅需要宪法法律规范，还有行政政策、纪律规范以及职业道德规范等。法治秩序的形成主要依据法律规范，但绝不是仅仅法律规范在发挥作用，还需要其他规范体系的配合。难以处理的问题是不仅法律规范之间可能会存在矛盾，而且法律规范经常与其他法律规范也会发生冲突。法治建设者常常需要在法律规范、政策规范、政策规范、道德规范之间进行艰难的选择。
多元法源理论意味着：第一，立法只是把法律文本化了或法典化了，但在司法实践中制定法并没有成为唯一的法源。法律渊源的多元化现实使我们必须注意多元规范对法律决定的意义。第二，根据法律的思考并不能使自由裁量权消失，但自由裁量绝不是任意裁量，所谓自由裁量无非是仅仅根据法律难以处理好案件，需要法官审时度势进行权变。权变是要把规范意义的解释权交给法官，使法官“有可能对于某一个法律条款所涵盖的各种具体案件加以区别对待。这是法官行使自由裁量权的唯一正当的理由。司法裁判不受任何其他动机的影响，包括个人观点和个人偏好。”[14]第三，矛盾纠纷的解决仅仅依靠正式法源是不够的，需要对多元规范在法律名义下统合，法律思维和法律方法就有了用武之地。“法律的目标是要用一种统一的、公平、适当与具有可理解的方法来平衡现代社会当中各种相互冲突的利益，使用这样的指导方法，来实现社会当中人们的和平相处，并且通过实现个人的权利来维持国家对强制力量的垄断。”[15]
（二）为什么要用法律思维统合其他社会规范？
为什么法律思维是一种统合性思维，而不完全是根据法律的思考？这是因为法律是统治者根据方便管理、捍卫权力原则制定的，仅仅根据法律的思考不仅会出现法律的封闭、机械执法或司法现象，而且还会断绝法律规范与其他社会规范的关系。在有些干部的心目中，对于法治之法基本奉行封闭的姿态，如果有开放性的也只是向权力、政治等开放，始终没有向权利、自由保障开放。法治之治主要是指管理、治理。权力对家庭、家族、社会组织的渗透，打破了传统的权力结构，其目标主要不是实现个人自由，而是为了把权力的统治直接指向个人。这种没有“战略纵深”的统治方式弊端很快会随着社会矛盾的激化直接引向统治者。因为在这种简单的政治关系中，只有统治者和被统治者，两者之间的矛盾明显地会成为主要政治矛盾。而法治秩序需要政党、国家、政府、社会组织、经济组织、家庭和个人之间关系的交错与平衡。就是法律本身不仅有公法和私法，还有社会法、经济法等。在法律之上还有一些法律产生的原初规则。协调各种矛盾不仅需要考虑法律的规定，还需要各种组织自身的活动规则以及利益诉求。法律本身是一种删繁就简的表达方式，在调整社会矛盾的时候要起主要的作用，但不是唯一起作用的规范。
（三）如何使法律思维具有统合功能？
（一）法律思维的统合功能可以协调多元规范之间冲突
（二）法律思维的统合功能能够促成法律规范与其他规范的融贯
法律与其他社会规范的分离命题已经研究很多年，在此基础上，法律实证主义成为西方法学的显学；法律的独立性越来越强。实证主义法学至少有七个支点：①法律规范是创制的，而非自然法所主张的是发现的；②法律的创制是立法者意志的表达；③法律只是由规范或规则构成；④法律人应该遵守法律，没有任何例外；⑤法律和道德或法律的实然和应然之间没有必然联系；⑥法律概念研究必须要区别于历史学、社会学和心理学研究；⑦法律体系应当被认为是一个封闭的逻辑体系，其中的每一个判决都可以运用逻辑工具通过先定的规范推论出来。[36]最初关于法治的努力，就是首先把社会规范成文化、法典化，由立法机关或司法机关完成其他规范“法律化”的任务。但是这种努力，因为立法与司法的思维方向不同，而不得不在执法和司法过程中搁浅。所以很多理论家认为，单纯对法律进行形式化的理解是不够的，尤其是在法律的运用过程中，法律渊源不可能是单一的。法律的相对独立性并没有在实践中完全割裂法律与其他社会规范的融贯。
对“第二次世界大战”战犯进行审判的时候，法律就是法律的观点受到了冲击。自然法学得到复兴，自然法学、法律社会学有了重要地位。恶法非法、不适合社会需求的法律不是法律的观点受到热捧。支持分离命题的法律一元论受到了挑战。但是我们需要看到，法律方法论是建立在实证主义法学、教义学法学基础上的。法治毕竟是以法律规范为主的治理方式。所以，为使其他规范体系“法律化”，法学理论做了很多方面的努力，凯尔森的规范体系、哈特的规则体系，实际上就是把多元的规范体系称为法律规范体系。当然，在把各种规范体系“法律化”过程中，大量的规范被排除在法律规范之外。“勾画‘规则体系’的概念是为了克服一个单纯的规范分析：规则体系不仅仅是一系列的规则；它因为自身的原则而充满活力，它是一个客观秩序的表达。”[37]法治不是以法律自我限制为基础，各种规范尤其是法律规范是对权力恣意性的“客观”限制。
（三）法律思维的统合性可以化解各种价值的冲突与矛盾
目前的我国学者越来越重视法律规范的作用，认真对待法律规范已经成为很多学人的共识。在没有经过理论论证的情况我们已经普遍接受了立法中心的立场，认为法律就是立法者创设的规范，相信只要依法办事法治就能形成。然而在行为决策的问题上，我们不能指望规则直接支配行为，因为多元行为规范的存在使得人们经常面临对规则的选择。而对规范的选择又会受到法律价值的左右。因而无论是在解决具体矛盾，还是行为决策问题上产生分歧是常态。法律人需要思考的问题是：我们是需要扩大这种分歧，还是找到解决问题的路径。我们发现，在解决价值冲突问题上，法律思维的统合性可以发挥重要作用。因为，统合性的法律思维打破了法律推理方式的封闭性，从而使法律思维也具有了开放性特征。在坚持法治至上的基础上适度承认法律多元，不仅可以吸纳其他社会规范，而且还可以通过论证的方式化解各种价值的冲突。在法律向判决的转化过程需要价值衡量地方法。但价值衡量不是任意衡量，需要接受法律思维的制约及协调，需要经过法律解释、法律论证以及法律修辞方法的恰当使用。
[责任编辑：聂鑫]
【注释】*华东政法大学法律方法研究院教授，法学博士。
“2011计划”国家司法文明协同创新中心研究成果。
[1]这种竞争关系法学上的表现就是教义学法学与社科法学的“对立”。
[2]参见国家法官学院、德国合作机构：《法律适用方法》，中国法制出版社2015年版。包括行政法案例分析、合同法案例分析、侵权法案例分析、知识产权法案例分析、劳动合同法案例分析、物权法案例分析、刑法案例分析、公司法案例分析等。
[3]〔美〕安德瑞马默：《法哲学》，孙海波、王进译，北京大学出版社2014年版，第2页。
[4]同上，第37～61页。
[5]同上，第30页。
[6]同上，第52页。
[7]同上，第53页。
[8]同上，第55页。
[9]同上，第56页。
[10]於兴中：《法治东西》，法律出版社2015年版，第165页。
[11]前注[3]，〔美〕安德瑞马默书，第14页。
[12]〔美〕富勒：《法律的道德性》，郑戈译，商务印书馆2005年版，第124～125页。
[13]王泽鉴：《民法思维》，北京大学出版社2009年版，第1页。
[14]前注[2]，国家法官学院、德国合作机构书，第9页。
[15]同上注。
[16]〔美〕W.布拉德利温德尔：《法律人与法律忠诚》，尹超译，中国人民大学出版社2014年版，第33页。
[17]马进、韩昌跃：《当代中国社会道德热点问题研究》，中国社会科学出版社2014年版，第1页。
[18]〔意〕皮特罗达尼罗佐罗主编：《法律的规则——历史、理论及其批评》，田飞龙等译，上海三联书店2015年版，第87页。
[19]〔德〕阿图尔考夫曼：《法律哲学》，刘幸义译，法律出版社2011年版，第313页。
[20]同上，第87页。
[21]前注[2]，国家法官学院、德国合作机构书，第9页。
[22]参见前注[3]，〔美〕安德瑞马默书，第16页。
[23]前注[19]，〔德〕阿图尔考夫曼书，第293页。
[24]〔波兰〕耶日施特尔马赫、巴尔托什布罗泽克：《法律推理方法》，陈伟功译，中国政法大学出版社2015年版，第157页。
[25]同上，第166页。
[26]同上，第144页。
[27]同上，第148页。
[28]同上，第153页。
[29]前注[16]，〔美〕W.布拉德利温德尔书，第13页。
[30]同上，第45页。
[31]同上，第43页。
[32]〔丹麦〕阿尔夫罗斯：《指令与规范》，雷磊译，中国法制出版社2013年版，第42页。
[33]张维为：《中国超越——一个“文明型国家”的光荣与梦想》，上海人民出版社2014年版，第35页。
[34]鲁烨、金林南：“道德治理与共同价值观”，《中国社会科学文摘》2015年第11期。
[35]同上注。
[36]参见前注[24]，〔波兰〕耶日施特尔马赫、巴尔托什布罗泽克书，第10页。
[37]前注[19]，〔德〕阿图尔考夫曼书，第110页。
[38]王新生：“当今中国社会转型的公平正义问题”，《中国人民大学学报》2015年第5期。
[39]前注[19]，〔德〕阿图尔考夫曼书，第279页。
[40]同上，第284页。
[41]王建疆：“思想欠发达时代的学术策略”，《中国社会科学评价》2015年第4期。
[42]前注[24]，〔波兰〕耶日施特尔马赫、巴尔托什布罗泽克书，第155页。
[43]前注[19]，〔德〕阿图尔考夫曼书，第295页。
[44]同上，第287页。
[45]前注[33]，张维为书，第115页。
【期刊名称】《清华法学》【期刊年份】2016年【期号】5
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