(东西问)全球视野下，中国法治如何协调“天理、国法、人情”？
中新社北京2月8日电题：全球视野下，中国法治如何协调“天理、国法、人情”？
作者朱苏力
中国正在建设“法治中国”，但经常被认为从传统上就是“人治”的国家，缺乏法治根基，事实果真如此吗？
中国有法治传统吗？
法治这个概念不同人有不同界定。但在我看来，所谓法治就是保证一个国家和平、公平、合理和秩序的一套基本稳定的制度和规则。但除了上面这些规范追求外，这套制度和规则也一定受制于各地方的条件。一是要能有效回应这片土地上的人民面临的重大难题，这意味着各国(尤其是大国)人民，面对的问题很可能不一样，甚至差别不小；二是这个制度一定是这片土地上的人力、财力和物力可能支撑的。天下没有免费的午餐，早餐也没有。
古代中国核心地区是黄河中下游农耕地区。黄河三年两涝，还有其他天灾。因此人民能否安居乐业，取决于黄河中下游跨地域的有效合作治水。同时中国北方有游牧民族，农耕游牧之间既相互需求，也时有冲突，这也必须应对。可以说，这片土地上的历史，是这两大因素促使中华民族从至少公元前2000年前开始不断自我整合，到公元前1000多年即西周时期逐步形成了一个多元一体的大国。
这个进程不是自发的，伴随的就是各种法律制度规范的逐步拓展和统一。最显著的是在秦朝，统一文字，统一度量衡(重要功能是保证公平征粮食税)，统一货币，甚至道路交通，还有后来的大运河等。这可以说是经济文化交通通讯的统一，首先在中原地区实现。伴随这些措施，同时也有助于推进和拓展这些措施的是，从秦王朝开始推行并历代继续的郡县制。从全社会各阶层选拔政治文化精英，派到各地，异地为官，实行任期制。这种制度既有利于全国政令文化的统一，也促使来自全国的地方政治文化精英努力追求成为全国性的政治精英，有家国情怀，天下意识，即便远离家乡在他乡执法行政，也不会受制于当地权贵豪强门阀世族，秉公执法。
为选拔政治文化精英，统一文字很重要，选拔精英的方式也很重要，必须标准统一且可靠，必须面向全国各地包括边疆地区、各个民族以及各个阶层。为此，大约经历700多年，从公元前2世纪起先后采取推举、察举到最后落实为科举，就形成了依法各司其职的职业化文官制。其实就是韦伯说的标准的官僚制，一种理性的政治，也是依据成文法的治理。因此历史上中国的几乎每一朝代，至少是主要朝代，都有完整的法典，刑、民、行政合一。
这个法制或法治，也包括了为回应中国难题的多个、多种和多层分权。大致说来，有相当精致的双重三权分立，以及郡县制隐含的央地分权。
第一重三权分立是政权、军权和监察分立。与洛克或孟德斯鸠的分权不同，军权和监察分别针对了历史中国的常备军制度和文官制度。中国很早就有了西方直到亚当·斯密才开始主张的常备军制度，主要是为了更专业化职业化地应对来自游牧民族的袭扰，也为防止地方割据或土匪。监察权则因为中国的职业文官制，包括在郡县制下远离朝廷而很难有效监督管理的各层级地方官员，不仅为防止其懈怠，更为防止其公器私用，贪污腐败，徇私舞弊，祸害百姓。
第二重三权分立则是针对包括决策和施政的“政权”，形成了三省六部制，三省(中书、门下和尚书)合作完成今天所谓的“立法”和“行政”事务。虽然历史上不断演变，但粗略说来大致是，中书省负责提出法案，门下省负责审议通过法案，尚书省则负责具体执行，三省各司其职，互有制约。
基于这样的基本制度，在历史上农耕中国的国家治理不仅是法治的，更重要的是从结果看，直到近代之前，历史中国远比欧洲18世纪之前贵族统治更少战乱，社会更平等，经济更繁荣。在历史中国，自秦汉之后事实上没有贵族，出身社会底层布衣宰相屡见不鲜，因为中国人从来都说“王侯将相宁有种乎”。
由于自然地理空间不同，由于经济生产方式的不同，以及由于历史中国面对的实际问题不同，历史中国的法律自然甚至必然与西方法律有所不同。这其实是人类文明的正常状态和必然。
拷贝外国经验就能完成中国的法治吗？
自1840年鸦片战争以来，中国面临数千年未见之变局。概括说来，就是中国的农耕文明遭遇了西方近现代的工业文明冲击，呈现出明显的弱点。面对这种冲击，中国开始不仅在制度上变法维新，而且通过中国革命和社会主义建设，系统全面推进工业化、现代化，改革开放，不但经济生产方式完成了全面变革，还成为当今世界第一大工业国，也是世界第一贸易大国，上层建筑也实现了伟大变革，科学技术的发展进步举世瞩目。中国的法治建设、国家治理能力现代化也全面推进。
无疑，现当代中国的一切变革都与中国向世界学习(主要向西方学习)，与西方的交流互动分不开。但必须指出，这其中也包括对西方帝国主义侵略压迫的反抗，以及以我为主、扎根中国，对一切外来经验的深刻反思和自主选择。
中国的法治当然在向西方学习时，无论主动还是被动，也受到了西方法治的影响。但中国法治并不是，也不可能只是对西方法律的移植或拷贝。事实上，就法律而言，就没有一个同质单一的西方法律或法治传统。英美是普通法系，德法是欧陆法系，不仅许多法律规定不一样，许多制度也不一样。甚至美国和英国都不一样，美国是总统制国家，英国则是内阁制。美国有三权分立，有司法审查；但英国的内阁制却是议会中的多数党领袖出任首相，因此立法和行政合一，而且英国连成文宪法都没有，英国从来就没有什么司法审查。事实上，英国是在中华人民共和国成立60周年那天才有了最高法院！如果西方如此多样，怎么拷贝？想拷贝也必须得有自己的立场。
中国的法治当然也一定会向世界各国学习。但我们首先应当考虑的是在什么基础上学习，为了谁，又对谁有利。在这一点上我是个保守主义者。中国不大可能靠复制国外法治来发展、成长和完善，就如同一国的制造业科学技术发展不可能靠完全拷贝来发展一样。
法治是实践的，而任何实践都一定要在具体时空中展开的。时空是不可能重复的。更何况，法治不是个人的事，是一个民族、一个国家的事，是多少亿人的事。法律要做事，更要做成事，首先必须有这种责任感。
“天理、国法、人情”如何排序？
受限于古代中国的交通和各地复杂的民情，以及农耕中国的现实，国家法律不可能一一详尽规定。为务实解决问题，事实上赋予了当时的地方行政官员更大(相对于今天的执法司法者)裁量权。这就是，在依据国家法典的前提下，地方司法行政官员必须考虑案件的具体事实，考虑天理，也考虑各地方普遍通行的风俗习惯，其中包括拒绝地方“陋习”，裁量断案，力求天理、国法和人情的统一。
这其实是古代中国中央与地方分权的一种形式，客观上也就是一种司法审判的独立。尽管没有这种说法，但并不代表就没有这个“东西”了。这是知识分子经常犯的一种错误，总以为有了一个词，才有那个词表意的那个“东西”。这在西方叫“唯实论”。
天理、国法和人情，这个排序本身也意味着三者的高下是不同的，或效力等级是不同的。总体而言，天理高于国法，国法高于人情。这意味着，一方面小道理并不总是小，但小道理有时就是要服从大道理。例如，在偷羊的问题上，孔子认为，可以甚至应当父子相隐；因为在这种偷鸡摸狗的问题上较真，就没有父子了，没有“家”了。我们都知道“家”在古代农耕社会太重要了。但同样是儒家，在《左传》中，当涉及国家重大政治事务时，又赞扬父亲“大义灭亲”，因为儿子干的事引发了政治动荡。
因此，历史中国的司法与如今的行政执法和法官司法确实不大相同，有时还很不同。因为古代地方官员执法司法其实不是专职的。就像当年英国普通法最早的所谓法官一样，那其实不是职业的法官，只是英国国王派出的大臣，到各地去履职，处理法律纠纷，但主要履行的是政治职能。而今天的各国执法司法者不仅更专业和职业，所处理涉及的许多问题因为社会变迁和发展也更为专业和职业了，比如商事、金融、知识产权。审理这些案件几乎不涉及天理，也难说有古代意义上的人情。最多只有人际交往意义上的人情，而恰恰不能迁就这种人情，那对司法执法都有害。今天自然会更多强调严格依法，严格执法。
只是即便今天，仍有一些常规刑事案件和民事家事案件，还会涉及天理，如“杀人偿命”(尤其是谋杀、凶杀，不包括冲动杀人)。有时也涉及人情，例如说父母不能打孩子，但什么是“打”，前一个打是虐待意义上的“打”，当然不能允许；但管教意义上的“打”呢？这就要求法官必须要有足够敏感，要有综合考量。这是不是不严格执法了？孟子曰：“徒法不能以自行。”要注意，其实所谓“司法独立”的，其中就隐含了法官必须要做出一些判断和裁量。不会有谁认为判决书打印机是在“独立”做判断。人不能仅仅死抠字眼。在法律上死抠字眼胡搅蛮缠的人，如果不是蠢，那就是他不讲道理，甚至就是“坏”。
因此司法，当然要讲道理，但说到底不只是讲道理，而是判决、决定。(作者为北京大学法学院教授)(完)