类推、类推解释、类推适用概念辨析；——兼论司法实践活动中的类比推理；[摘要]类比推理[1]是英美法系法官审判案件所使；[关键词]类推；类推解释；类推适用；类比推理；司；传统意义上的类比推理是法律推理的主要方法之一，不；这种现象存在的关键问题在于，或许是由于语言文字的；一、几个概念的辨析；（一）类推；对于法律领域内的“类推”（analogy）[3]；[4]在法
类推、类推解释、类推适用概念辨析
——兼论司法实践活动中的类比推理
[关键词]类推；类推解释；类推适用；类比推理；司法实践
传统意义上的类比推理是法律推理的主要方法之一，不仅是法学方法论的重要组成部分，也是法律现实化的重要方法。从我国目前的具体研究情况来看，人们对待类比推理往往持两种态度，一种认为类比推理只不过是一种或然性的推理，因缺乏确定性、“科学”性，从而对其持怀疑态度，尤其是刑事领域“禁止类推”原则的存在使类比推理被视为禁区，人们即使谈论类比推理，也往往仅限于民事法律领域，但从总体上看是不重视这种推理方式的；另一种态度则十分强调类比推理的作用，将其视为法律推理的核心，认为“每种思想都是一种类推的思想”。[2]
这种现象存在的关键问题在于，或许是由于语言文字的翻译或其他因素的影响，尽管类推、类推解释、类推适用以及类比推理这几个概念都是以“类比”为基础，但这三者的意义与功能却是不尽相同甚至完全不一样的，使用的话语背景也存在差异。很明显的一点是，不管是在我国的法律理论传统中，还是对台湾地区乃至外国一些学者而言，往往存在把上述几个类似概念不加区分地加以使用的现象。而“类推”、“类推解释”与“类比推理”等概念混为一团的最突出表现就是，当人们说“类推”应该保留时，实际上指的却是方法论意义上的“类比推理”应该提倡。当人们说“类推”应该禁止时，又将类比推理这一从法律发现、法律续造的角度而言不可能也不应该禁止的法律方法笼统地给“禁止”或忽略了。对此，有必要对几个概念加以厘清，否则不足以认识类比推理与类推思维的真正地位和作用。
一、几个概念的辨析
（一）类推
对于法律领域内的“类推”（analogy）[3]概念的性质而言，有立法说、司法说、解释说等解释。一种比较普遍的看法认为，“类推”是指“依照某一事物的道理推出同类其他事物的道理”。
[4]在法律领域则指的是“扩充法律上规定的事项以推及类似的情况”，或者说指对于法律没有规定的事项，以其他近似的法条进行解释或曰适用。[5]像日本学者我妻荣主编的《新法律学辞典》就把“类推”概念解释为：“扩充法律上规定的事项以推及类似的情况，是解释法律的一种方法。”[6]但也有不少学者认为，“所谓刑法上的类推，与其说是一种法解释，还不如说是法律适用的一种方式”。“类推适用之性质，殊值研究。从其探究法律精神，适用于类似案件观之，固属法律解释之范畴；然就其将新事实，于法律无规定之情形下，适用于类似之法条，以填补法律漏洞之点言，则又迹近法官立法(judiciallegislation)。”[7]
卡尔·拉伦茨（KarlLarenz）则认为，“填补开放的漏洞，通常是以类推适用（实为德文的Analogie，以下略）[8]，或回归法律所包含的原则之方式行之。取向于事物本质也是一种可能的方法。”“类推适用”是指“将法律针对某构成要件（A）或多数彼此相类的构成要件而赋予之规则，转用于法律所未规定而与前述构成要件相类的构成要件(B)。”[9]这种情况产生的前提是法律存在一种“开放的”漏洞，适用依据在于“同类事物应作相同处理”的一种正义要
求，基本事实情况在于二案件事实存在彼此的一种“相类似”。故而类推适用“无论如何都是一种评价性的思考过程，而非仅形式逻辑的思考操作。”虽然拉伦茨也认为类型化的思考是属于广义的“类推的”思想，在这一点上他与考夫曼意见一致，但在这里使用的“类推适用”概念，仍然是在法学方法论的角度上展开的，还是一种狭义的“类推”概念。此外，拉伦茨又对“类推适用”进行了具体的分类，他把针对一构成要件而定之规则转用于类似的案件事实的情形称为“法律的类推适用”或“个别类推”，因为这时是把一个法律规范准用在一个它未曾规整的案件事实上；而把由多数——针对不同的构成要件赋予相同法效果的——法律规定得出一般的法律原则，适用到法律并未规整的案件事实上的情形称为“法的类推适用”或“整体类推”。[10]但他又指出要适当地反对“法的类推适用”的讲法，因为法律的类推适用也是以法规范的应用为标的。
亚图·考夫曼（ArthurKaufmann）对“类推”的看法似乎走得更远。他基于人类认识的一种类型化的倾向，以类型理论为出发点，认为“类推”[11]是一种混合了归纳和演绎的推论，[12]更是规范与事实之间的一种联结方式，类推方式的证明是确保结论命题似真的证明途径之一，能够破解法律推理领域传统的三段论无法破解“是”命题与“应该”命题留下的魔咒。因此在法律发现、法律推理和法律论证等法律适用过程中，建立在以事物共相基础上的类型理论以及类推方式，是一种全新的思维方式和方法论进路。[13]
从这些定义看，对“类推”概念的看法还是存在相当大的分歧的，在日常用语和一部分学者那里，人们习惯将类推视为类比推理的缩写，[14]而在另外一些学者那里，“类推”似乎是在法律没有规定的情况之下的法律解释和法律适用方式：要么和“类推解释”有着同样的内涵，是对近似的法条进行法律解释的一种方法；要么被看做填补法律漏洞，是法律适用的一种方式，包含有“类推适用”的意思。还有一些学者则主张把类推不仅看成一种法律推理的方法，更看做一种探讨事物本质的思考方式，把类型化思考和类推思想联系在一起。
（二）“类推解释”
从上述类推概念的讨论中，有一种将类推视为法律解释方法的倾向。那么，什么是“类推解释”（analogyexplanation），它和“类推适用”（applicationofanalogy）又是一种什么样的关系，“类推解释”这种说法是不是合理的？虽然有学者把这二者视为同一概念，但一般来说，学者们都认为类推解释和类推适用不是一个概念。如日本学者碧海纯一认为：类推解释为体系解释的范畴，而类推适用则是法律漏洞的补充方法，二者应予区别。在类推解释的性质上，通常来讲，“类推解释”是从解释学的角度展开的，指的是在适用法律过程中的一种法律解释方法。广义的法律解释亦称为“法律之阐释”，是指从法律规范的探寻即找法开始，直到可依subsumtion进行三段论推演之前的整个活动过程，包括狭义的法律解释、价值补充和漏洞补充。而狭义的法律解释，是指在法律规定不明确时，以文义、体系、法意、比较、目的或合宪等解释方法，探究法律规定本身文字含义。[15]基于对法律解释含义理解的不同，史尚宽先生、郑玉波先生、陈克生先生认为类推解释为法律解释之方法，但彭万林先生主编之《民法学》则认类推解释为漏洞补充方法。[16]
有的学者在讨论“类推解释”时，认为它是在法律成文语言所可能具有的含义之外所进行的解释。基于一种狭义的法律解释视角，这种看法似有不妥之处。杨仁寿先生就认为类推解释是“仍在文义之范围内作成解释”，同时他又明确地对“类推适用”与“类推解释”两个概念进行了区分。认为类推解释是狭义的法律解释的一种，是用体系解释的方法，类推其他法条用语之涵义加以阐释，无须透过三段论法加以推演，仍属在文义之可能范围内对法律含义进行阐释；而类推适用则是法律漏洞的补充方法之一，是依据“相类似之案件，应为相同之处理”之法理，依逻辑之三段论法推演而成的。[17]但如果采取这样的观点，就又涉及到一个问题，即类推解释若是从文本含义之内进行解释的话，那么“类推解释”这种说法是不是本身就隐含着一个悖论。
从法律解释学的理论出发，法律解释的对象在学界是存在争议的，有的认为法律解释的对象是法律文本，包含制定法规范及习惯和判例，有的则认为其对象包括法律文本和法律事实。
[18]但是如果把法律解释的对象仅限于文本的话，则强调文本是解释的必要前提，法律解释无法脱离文本而进行，一切解释都是针对文本而产生的。既然狭义的法律解释必须在法律规定的可能文义范围之内为之，而类推所援引的规定，已经逾越了其规定语言上的可能字义范围。基于这样的前提，作为法律解释方法之一的“类推解释”如果仍在文义范围内作成，那么又该如何称之为“类推”也就是说，在文义范围内是否还有必要进行“类推”因为“类推”的本质含义就是对法律没有规定的事项进行所谓的“解释”，而当这种“解释”超出了法律的文义范围时，又已经不再具有解释的性质。也就是说，在采狭义的法律解释概念时，类推解释这种说法本身就是不成立的。
（三）“类推适用”
对于“类推适用”（applicationofanalogy）这个概念的基本内涵来说，学者们的表述不同但观点基本一致。李宜深先生认为:“类推适用者，就法律所未规定之事项，适用类似事项之规定者也。”[19]黄建辉先生认为:“法律上之类推适用，系指法无明文之系争事件，比附援引与其类似性质之案型规定”；[20]杨仁寿先生认为:“类推适用，系就法律未规定之事项，比附援引与其性质类似之规定，而为适用。”[21]屈茂辉认为:“类推适用是在法律对系争事件或说个案存在法律漏洞时的一种漏洞补充方法。[22]还有学者认为:类推适用，又称类推，适用法的机关在处理具体案件时，由于法律没有明文规定，而按照最类似该行为的法律规定或按照法的基本精神进行案件处理的一种方式。它包括法的类推、法律类推、确认权利性类推、保护权利性类推等类型。[23]从这些定义可以看到，类推适用与目的性限缩、目的性扩张等均为漏洞之补充方法或法律之续造方法。从法无明文的角度而言，类推适用显然能够创造争议案件可适用的法律，是一种超越法律规定文义范围的造法，因此拉伦茨称类推适用为一种“法的续造”，将其和法律解释区分开来。
总的来看，如果将以上三个概念作一个对比的话，狭义的“类推”概念应该只能用以指代“类推适用”，而不能演绎出“类推解释”的内涵。以往法律学者将“类推”或“类推适用”与“类推解释”混同使用，其实是对“法律解释”作了广义理解，将本属于法律续造的“类推适用”也看作是法律解释，因而才有了“类推解释”一说。也就是说，法律学者们所谓“超出了文本可能的语义范围”的“类推解释”，实际上指的是“类推适用”，在法律解释的方法中，并不存在所谓的“类推解释”。而将“类推”或“类推适用”称为“类推解释”的做法既造成了概念本身的矛盾，也混淆了法律解释与法律漏洞补充之间的界限。从法律方法的角度说，“类推”或“类推适用”在性质上属于填补法律漏洞的方法，而非法律解释的方法。[24]在此，“类推”或“类推适用”与“类推解释”之间似乎应有所区分，前两者特指司法机关适用法律的一种特殊方式，后者则特指一种有争议的法律解释方法。
（四）类比推理
从实际的研究情况看，有很多学者都把类比推理（analogicalreasoning）等同于类推（analogy），在不加区分的情况下使用这一词语。但也有学者强调类推和类比推理的联系，认为类比推理是“与类推相联系且不为人们在认识上所重视，具有法学方法和认知论上的价值，意指发现、
雍琦教授则把法律领域的类比推理分为两种情形：它包括类推适用和判例类推。[27]类推适用如前所述，可表述为待处理案件确认的案件事实并不是P，而只是实质上类似于P(用P表示)，而现行法律中又没有关于P的规定，在这种情况下就需要类推适用。类推适用的逻辑形式是：M法律要件有P法律效果（大前提），S于M法律要件类似（小前提），故S亦有P法律效果（结论）。判例类推是类比推理的典型情形，就是把待处理案件与已处理的案件进行类比，然后根据两起案件在基本性质、事实特征等方面的相同或相似性，从而推知它们在适用的法律原则和处理结果方面也相似的推理。判例类推体现了“相同案件应相同之处理”、同样案件同样判决所昭示的公正、平等原则，也是英美法系“遵循先例”的原则的体现。
从逻辑学的角度看，类比推理在传统逻辑学中属于形式逻辑的范畴，不同于归纳和演绎这两种逻辑学中占主流地位的推导方式，归纳强调从特殊到一般，演绎逻辑强调从一般到特殊；而类比推理遵循的是从特殊到特殊的运行思路，[28]也正是由于这种非严格形式逻辑性，学者们多认为类比推理只是一种或然性推理。从法学方法论的角度看，类比推理的或然性或许更为突出，但这种情形又不仅限于类比推理。虽然在法律领域这几种推理方式都遵循逻辑学领域的基本规则，但由于案件事实和法律规范各自的特殊属性及二者之间存在的紧张关系，使得演绎推理、归纳推理及类比推理，都有了许多不确定因素。但这种不确定并不能排除这几种法律推理方法在司法实践领域中的作用，反而是我们展开研究和讨论的基础。
可见，不管是作为一种思维方式，还是作为一种法律方法，类比推理是广泛存在于司法实践领域的。从前文几个概念的对比与分析来看，类比推理与类推、类推适用虽然不能直接划等号，也可能在不同的话语背景之下使用，但类比推理并非是一种可有可无的思维或法律推理方法，恰恰相反，如果我们换一种角度来进行思考，在对“类推”概念进行追根溯源和在对类比推理与“类推适用”关系的探讨之中我们会发现，类比推理在理论上的深厚渊源或许能为司法实践活动中法律的适用提供一种更为强有力的解释，从而打破一种机械的规则主义对法律上认识的束缚。
那么，类比推理到底是如何在司法实践活动中发挥作用的？
二、类比推理如何在司法实践活动中发挥作用
（一）一种质疑
传统的观点认为，相对于英美法国家而言，“类比推理”在大陆法系的法律推理中所起的作用似乎要小得多。因为大陆法系的法律渊源以成文法为主。法院的已判案件在大陆法系国家的法院一般并无法律上的约束力。[29]法官在适用法律时，遇到主要的问题是把抽象的制定法运用到具体的案件事实，而不是比较两个案件“事实”是否类似。因此大陆法系的学者一般不把类比推理当作法律推理的主要形式，而是把它看作在法律出现漏洞时填补法律漏洞的工具，且为数不少的学者都认为法律出现漏洞仅是例外情况。也就是说，类比推理只是一种补充性、非正常状态下的技术。
考夫曼对这种说法提出了质疑。他认为即使在大陆法系，法律推理的核心也从来也不是演绎：传统的法学方法论注意到的，只是法律发现过程的最后行为即包摄，它使所有在包摄之前的一切程序都陷入迷雾混沌不清。因为这点未被反思过，所以所有这个过程都停留在模糊的感
觉中。包摄装出一副它没有的合理性。因为它是非理性的操作着。法律发现过程的科学性不在于把这个过程化约成为包摄的逻辑推论，相反的，它的科学性只在于：澄清这个过程的复杂性，而且合理的反思所有该过程不是以形式逻辑得出的一切事物。法学方法必须认真的了解到：法学方法的核心不在于一个逻辑的推论，而是在于一个比较……。[30]
同时他也强调，“法律漏洞是一种例外的设想”也只不过是一种“制定法绝对主义”不良影响下所形成的天真想法。[31]事实也正是如此，深受自然科学影响、盛行于19世纪的概念法学的抽象化努力以及对逻辑的演绎的追求，饱受后来学者的批判，其对“法律公理体系之梦”的描绘也被证明了那不过是一种空想。[32]不过由于考夫曼十分强调“事物的本质”或“决断权力的运用”的说法，使其理论蒙上了一层神秘的色彩，这一点也经常被人诟病。
美国学者凯斯·R·孙斯坦(Cass.R.Sunstein)也认可“类推推理”（analogicalreasoning）在法律推理和法律思维中的重要地位。但他拒绝把他的类推思想和某个关于善和真的理论联系在一起，这一点与考夫曼不同。他对在科学或者伦理范围内说明或建立深奥的理论这种宏大的原则理论怀有一种戒心，认为类推推理允许人们使用“未完全理论化协议”，这就使类比推理具有很强的灵活性，也能够促进法律的发展，使每一个法律制度都能为它留下广阔的空间。[33]
（二）类比推理的适用场合及一些批评
通常来讲，类比推理的逻辑结构可以用如下公式表示：
A与B都有属性a、b、c
A还有属性d
———————————
所以，B也有属性d
类比推理由前提推出结论的依据，是客观事物之间具有同一性以及客观事物各种属性之间存在的相互制约关系，据此人们可以把不同的思维对象加以类比，由两个或两类对象在某些属性上相同，推断它们在另一些属性上也相同。但类比推理由前提推出结论的依据是不充分的，因为客观事物既存在同一性又存在差异，由两类对象在某些属性上相同推断他们在另一些属性上也相同并不是必然的，也许类比推理所要推断的属性恰恰是两类对象的差异所在，因此类比推理也是一种或然性推理。[34]
而在法律适用过程中，学者们普遍认为类比推理发生作用的空间是十分有限的，甚至在刑法领域禁止采用类比推理的方法。事实果真如此吗？针对类比推理在法律适用领域的批评主要有以下几个方面：
首先，类比推理作为一种或然性推理，缺乏一个足够科学的、客观的理论基础，过度的依赖于直觉，存在过大的任意性，与法律推理所追求的确定性、科学性等目标存在差距。这被认为是类比推理的最主要缺陷。类比推理主体的主观性是导致不确定性的重要原因，且不管是类推适用还是判例类推，作为类比推理起点的判例或案例本身的不确定性也注定了类比结果的不确定性。这一挑战可以追溯到杰里米·边沁(JeremyBentham)、柏拉图（Plato），甚至可追溯到古代对决疑法（casuistry）的抨击。[36]
其次，与第一个批评联系在一起的是，根据一种法律现实主义相联系的观点，类比推理还有一个缺陷，就是人们永远不可能对它达成社会共识。[37]如果人们未能预先在很大程度上达成协议，那么类比推理就不可能开始；除了以上三点，其他批评大多围绕类比推理的适用细节；（三）在法律适用领域的展开及反驳；事实上，类比推理在法律适用领域发挥作用，并不像在；如此一来，在伯顿那里，类比推理所面临的难题在于，；（1）法律概念并非纯粹的形式逻辑概念，而是具有一；（2）法律之质料载体的有限性，使实在法律规范可能；这些特性决定了法律难以完全满足形式逻辑之证
成协议，那么类比推理就不可能开始。根据这个理由，我们只有在某些基本问题达成协议之后才能进行类比推理，这样一来，对类比推理如何展开也就成为一个问题。最后，类比推理的另一个批判是由此产生的司法权对立法权的僭越。由于类比推理在填补法律漏洞的过程中，类比推理尤其是类推适用难以避免地会涉及到司法造法的问题，此时如何处理法官法与制定法，以及司法权与立法权的关系，不能不让人慎重对待。
除了以上三点，其他批评大多围绕类比推理的适用细节，如类比推理只能限于民事领域、类比推理的作用在于填补法律漏洞等等。
（三）在法律适用领域的展开及反驳
（1）法律概念并非纯粹的形式逻辑概念，而是具有一定的模糊性或多义性；
（2）法律之质料载体的有限性，使实在法律规范可能含有漏洞、矛盾、晦涩、歧义；[40]（3）由于前两个缺点的存在，实在法律规范作为推论前提本身不具有不证自明的确然性，而具有可争议性或辩难性。
这些特性决定了法律难以完全满足形式逻辑之证明推理的形式化条件，而法律公理体系演绎之初始命题或公理也是极难确立的。[41]也就是说，在法律适用领域追求一种“科学主义”的确定性的设想可能只是一种寻求法律之逻辑纯粹性的“乌托邦幻想”。[42]此外，虽然前述的类比推理中的设证不可避免地有些想像的成分，有时甚至还有些不可驯服的因素在里面。[43]但是，这并不意味着它可以脱离理性思维的限制。最明显的表现就是，
任何合理的类比推理，对“发现的规则”（或者叫做比较点）的选择必须满足法治规范的要求。因为类比推理过程不仅是一个特殊事物之间的简单类比，我们还可以在其中发现设证，归纳以及演绎等因素。也正是基于这个原因，考夫曼说：类比推理不是逻辑上的推论，而是带有相当复杂结构的，它是循环式地进行的，正是在类推中，设证、归纳以及演绎的因素都可以在类推的法律过程中找到，这点正显示出它无比的丰富性。[44]
其中，设证用来寻找有关法律发现过程（诠释学的先前理解）之可能结论。归纳用来探寻规则，演绎将待决案件包摄于比较点之下。按照考夫曼的说法，这一过程是通过“等置”来实现的，要么是发生在抽象的规范与待决的案件之间的，要么发生在典型的，已经确定的案件事实和待决的带有疑问的案件之间。当然，所选择的比较点必须能够演绎地适用到待决案件中去，以满足法治的可预测性和限制包括立法和司法权力在内的国家权力的要求。且该比较点必须能被一些独立于这个被选择的规则的理性理由所解释和证立。虽然由于推理者的看法不同，这些条件并不能由于类比论证而使推理过程受到决定性的控制，但是非决定性不能和不受理性限制混为一谈。[45]
至于法律现实主义的异议从某种程度上说的确是有效的，但需要注意的是，需要一定程度的共识根本不是法律领域中类推的突出问题，因为在法律中对程序的限制比其他领域更多，有时候，现有的法律判决为我们提供了必要的共性和必要的共识。因此在政治和道德中不可能用类推得出的结论在法律中反而能做到。[46]而对立法权僭越的批评更多的是一种技术层面的争论，因为类比推理的使用并不是毫无限制的，就像法官的自由裁量权要受到许多因素限制一样，类比推理同样有许多限制。从这个角度否定类比推理，可能反而会伤害司法活动的创造性.