1、法律不确定性，：内涵、渊源及启示（摘要）“法律不确定性”是指法律无法为法律纠纷提供一个正确答案。法律不确定性新问题可以分解为法律渊源的不确定性、法律解释的不确定性和法律推理的不确定性。自从20世纪初美国的法律现实主义者提出法律不确定性后，法律不确定性新问题便成为法律理论的一个焦点新问题。法律不确定性要求我国法治建设的重心应当从立法转向司法。）法律，不确定性，内涵，渊源，启示一、“法律不确定性”的内涵“法律不确定性”（legalindeterminacy）是和法律确定性相对应的，它是指法律无法为法律纠纷提供一个正确答案。“法律确定性”（legaldeterminacy）则是指法律总
2、是或者大多数时候能够为法律纠纷提供一个正确答案。法律不确定性新问题也可以这样表述摘要：所有的法律材料（例如成文法、判例等）能否为法律纠纷提供唯一正确的答案。从语义学的角度来讲，法律是不确定的这一陈述的真假取决于我们对“法律”和“不确定”这两个谓词的熟悉。布赖恩莱特（Briarleiter）认为，“说法律是不确定的是说法律理由集（theclassoflegalreasons）是不确定的。”他把“法律不确定性”这一论题中的“法律”理解为“法律理由集”。在布赖恩莱特看来，这个所谓的法律理由集是由四个要素构成的摘要：1.正当的法律渊源（例如成文法、宪法、法院判决、社会政策、道德等）；
3、2.旨在产生法律规则的正当的解释技术，即法官根据法律渊源来恰当的解释成文法或先例的方法；3.旨在产生法律事实的正当的解释技术，法官根据记录的事实来使用这些技术（例如，基于法律分析的目标来划分事实情境的恰当方式）；4.正当的推理技术（例如演绎推理）。假如用我国目前通行的法理学术语来表达，第一个要素是指正式的法律渊源，第二个要素和第三个要素是指法律解释，第四个要素是指法律推理。葛洪义指出，围绕法律确定性新问题所出现的争论大致体现在三个方面摘要：1.法律本身的确定性新问题；2.对构成司法判决基础的事实的确定性的怀疑引起的法律确定性新问题；3.由美国批判法学提出的有关法律推理的不确定性而导
4、致的对法治及其意义的讨论，则涉及到法治的价值及其命运这一根本性的新问题。葛洪义的概括涉及到法律渊源的确定性、事实的确定性和法律推理的确定性。综合以上这些观点，我们可以把法律不确定性分解为法律渊源的不确定性、法律解释的不确定性和法律推理的不确定性这样三个论题。对于法律不确定性新问题中的法律渊源，不同的学派有着不同的观点。自然法学派认为法律不仅包括实在法，还包括S然法，并且实在法需要接受自然法的检验，也就是说，自然法学持“恶法非法”的立场。法律实证主义则认为只有实在法才是法律，并且坚持“恶法亦法”的立场。本文坚持法律实证主义的法律观，认为法律渊源的不确定性是指实在法的不确定性。具体而
5、言，本文所说的法律是指享有立法权限的机关制定或认可的法律规范，例如宪法、基本法律、行政法规、地方性法规、自治法规、国际条约和判例等。法律观的不同可能导致人们在法律不确定性主张方面的差异。例如，法律实证主义者承认简易案件和疑难案件的区分。在简易案件中法律是确定的，法官可以对法律做简单的理解并直接适用，在疑难案件中法律则是不确定的，因为法律不能决定案件的结果，在此情形下，法官可以行使自由裁量权。法律推理可以分为演绎推理、归纳推理、类比推理和可辩驳推理(defeasiblereasoning)。演绎推理是从一般到非凡的推理，归纳推理是从非凡到一般的推理，类比推理在法律推理过程中的公
6、式大体上是，一个规则如适用于甲案件，乙案件在实质上和甲案件类似，那么，这个规则也可适用于乙案件。演绎推理的特征是假如前提是真的，那么结论也必然是真的。在简易案件中，法官可以直接适用演绎推理得出一个唯一正确的答案。“归纳推理就是前提和结论之间有或然性联系的推理。”当我们用某些具体内容带入前提和结论时，前提是真的，结论可能是假的。在法律领域中，法官有可能根据归纳推理得出一个错误的答案。“类比推理的结论是或然的，不一定百分之百正确，需要不断检验和补充；更重要的是，根据类比推理得到的结论也可能是某一具体事例的若干结论中的一种，并不是唯一正确的结论。”可辩驳推理也具有似真性的特征。可辩
8、的熟悉从来不决定什么是正确的。我们可以根据布赖恩莱特以上四种类型的客观性主张来谈论正确答案的正确性新问题。假如法律完全是主观性的，那么法律事实和法律判决就只能依靠法律人的个人信念而定，法律人个人的信念决定着什么是正确的，法律的正确性肯定不能以这种方式认定；假如法律具有最小的客观性，则正确答案在独立于特定法律人的判定的同时，又依靠于法律共同体的多数人的判定，亦即大多数法律人认为正确的答案就是正确的答案；假如法律具有暖和的客观性，正确答案就会独立于法律共同体的多数人的意见，而依靠于法律人在恰当条件下的熟悉；假如法律具有强式的客观性，虽然正确答案还是可以由律师和法官发现，但是已完全
10、心地位摘要：(1)美国法律现实主义者对形式主义的法律推理和司法推理的批评；(2)批判法学运动中的一些学者复兴、修正了法律现实主义者的观点，批判法学的一些学者认为法律从根本上就是不确定的；当代法理学的领军人物罗纳德德沃金认为几乎所有的法律新问题中都有唯一正确的答案。法律现实主义者认为法官判案的主要理由不是法律规则，而是政治、经济、道德、习惯、正义甚至个人的偏好等非法律因素。在他们看来，法律就是法官或者其他官员处理案件的行为或对这种行为的猜测。因而，他们更强调法律和法律推理的不确定性。法律现实主义运动衰落之后，发端于20世纪70年代末的批判法学继续对法律确定性发起猛烈的抨击。批判法
11、学认为，因为法律是以语言表述的，而人们对语言可以有截然不同的解读，并且法官对于规则的理解也会受到各种社会因素的影响，从而导致他们对同一个案件做出不同的判决，因此，法律是彻底的不确定的。此外，批判法学认为，由于法律体系根本不是一个逻辑上天衣无缝的系统，法律规则之间经常布满矛盾，这些矛盾也会导致法律不确定性。这样一来，法官得出的任何一个判决都可以说是正确的，如此一来，法律就不能给法律纠纷提供唯一正确的答案。20世纪法律实证主义的代表人物哈特则从语言的“开放结构”探索法律确定性新问题。哈特认为语言存在“意思中心”和“开放结构”，由语言构成的法律规则同样如此。在法律规则的意思中心区域
12、内，人们对怎样适用法律规则没有歧义。在法律规则的开放结构领域内，人们既支持又反对法院适用法律规则，这就需要法官“根据具体情况，在互相竞争的、从一个案件到另一个案件份量不等的利益之间作出平衡。”哈特把法律不确定性限制在开放结构的领域内。德沃金讥讽哈特的裁量理论为语义学之刺，他认为语言引起的新问题都是可以消除的。德沃金把法律区分为明确的法律和隐含的法律两种。他相信有些法律确实是不明确的，不明确不等于不确定。以此为据，他认为法律是意义确定的行为规范，只不过有隐含的确定和明确的确定的区别，观察法律的人抱着内在参和者的观点，就可以在法律原则上寻找到有关法律案件的唯一正确答案。按照德沃金的
16、盛行于19世纪欧洲的法典化时代，法国民法典和德国民法典的相继问世是这个时代的标志。规则中心主义将法治的重心放在制定完善的法律、法规上，以为一个逻辑上自足的法律体系可以穷尽纷繁复杂的社会关系，解决各式各样的纠纷冲突。我国的法制建设和法学探究由于受这种规则中心主义、法典万能主义，尤其是潘德克顿学派思潮和拿破仑情结的影响，比较注重法律规则的制定和法典的完善，非凡是1980年后的十来年将法治的重心更是放在立法上，一直致力于建设一个和社会主义市场经济体制相适应的法律体系，这种工作现在仍在继续。在这个过程中相对忽视了如何对规则运用的探究。事实上，没有一条规则是可以被天衣无缝地运用在一个具体