北京交通大学法学院副教授，法学博士
本文发表于《中国法学》2024年第1期，因篇幅限制，注释省略。作者身份信息为发文时信息。
证据种类法定主义是大陆法系法定证据制度的逻辑起点。但由于历史与政治逻辑的时代变迁、程序运行环境的结构性变化和证据法基本原理的深化发展，证据种类法定主义在大陆法系被抛弃，逐渐从法定证据种类限制演变为取证合法性限制。中国的证据种类法定主义的立法表达是一种封闭性的法定证据种类制度，其制度动因在于便利与规范证据的分类审查判断。实践中，我国证据种类法定主义表现为将“取证合法性限制”和“真实可靠性限制”当成了“法定证据种类限制”，存在不能涵盖全部证据形式、不符合现代证据法基本原理、阻碍了法庭认识论功能的实现等问题。未来应在否定证据种类法定主义的基础上，强化法定证据种类规范功能的转向，保持证据分类审查判断的制度优势，从而重构一种半开放式列举的证据实质审查制度，以符合证据法的基本原理和事实认定的基本规律。
法定证据种类法定证据制度自由心证证据分类证据审查
一、证据种类法定主义的历史演变
法定证据种类也叫法定证据形式，是指法律规定的证明待证事实之证据材料的各种外在表现形式。由于我国法定证据种类的封闭性，在中国证据立法和实务中一直存在这样一种观点：“不符合法定的证据种类（形式），不能作为定案的根据”，可以称其为“证据种类法定主义”或“证据形式法定主义”。典型的立法表现如《最高人民检察院关于CPS多道心理测试鉴定结论能否作为诉讼证据使用问题的批复》（高检发研字〔1999〕12号，以下简称《测谎鉴定批复》）明确规定，CPS多道心理测试（俗称“测谎”）鉴定结论不属于刑事诉讼法规定的证据种类，不能作为证据使用。典型的案例如最高人民法院第1166号指导案例“王平受贿案”，该案的裁判理由明确指出，“侦查机关在立案之前对上诉人王平所作的调查笔录，不符合法律规定的证据种类，不能作为诉讼证据使用”。
上述第一种立场对证据种类规范功能的重视是值得肯定的，但其忽视了我国证据种类立法的新近发展以及法定证据种类对证据分类审查制度的规范意义。第二种立场否定了证据种类法定主义，但却没有提供可行的详细解决方案。第三种立场无疑是正确的，但其论证不够深入透彻，既没有从历史演变、实践样态、证据法的基本原理、法庭认识论等多角度全方位地对证据种类法定主义进行系统而彻底的批判和反思，也没有为“非法定证据种类”提供细致的实质审查规范。因此，本文拟从历史渊源出发，对立法和司法中的“证据种类法定主义”进行批判和解构，并试图对解构之后的法定证据种类规则进行重构，建立一种半开放式列举的证据实质审查制度，以符合证据法的基本原理和事实认定的基本规律。
（一）证据种类法定主义是法定证据制度的逻辑起点
法定证据制度的核心内容有三部分，分别是法定的证据形式（种类）、法定的证明力规则和刑讯的应用。其中，“欧洲各国的立法明确规定了具有证据资格的证据形式，具体包括书证、证人证言、口供、推定、现场调查以及专家鉴定”。这种封闭式的法定证据种类制度形成了证据种类法定主义，即不符合立法规定的证据形式就没有证据资格，从而构成了整个法定证据制度的逻辑起点。因为法定证据制度所包含的另外两项核心内容即法定的证明力规则和刑讯的应用，都是奠定在证据种类法定主义之上的。
首先，法定的证明力规则把证据分为具有完整证明力的证据和不具有完整证明力的证据，这种证明力区分规则给每一种法定的证据种类（形式）都赋予了预定的证明力。例如，将被告人的自白视为具有完整证明力的证据，两个可靠的证人也是具有完整证明力的证据，有瑕疵的证人则需要四个才能构成一个完整的证明。
其次，尽管刑讯合法在法定证据制度时期的欧洲有各种各样的原因，如侦查能力较低、取证技术粗糙等，但不可否认的是，证据种类法定主义和法定的证明力规则对被告人自白和证人证言的苛求，是刑讯被欧洲大陆各国合法化的重要原因。伯尔曼指出：“形式的和理性的两方面证据的刻板僵硬经常使得在刑事案件中确定定罪依据变得十分困难。正是由于这个原因而不是其他什么原因，最终导致了广泛地使用刑讯手段获取证据。”更直白地说，“犯罪人（theculprit）的供述被认为是‘最佳证明’（queenofproofs），为了获取它，刑讯这种讯问方法被使用”。由此可见，证据种类法定主义毫无疑问是整个法定证据制度的逻辑起点。
（二）从法定证据到自由心证：证据种类法定主义在大陆法系被抛弃
值得注意的是，尽管证据种类法定主义已经被废除，但欧洲大陆法系国家仍然在法律上规定了各种法定证据种类（形式），只是由原来的封闭式法定证据种类演变为半开放式法定证据种类，即刑事诉讼法在规定各种法定证据种类（形式）的同时，也允许采纳法定证据种类之外的其他证据形式。例如，虽然《法国刑事诉讼法典》第323—346条“提出证据与辩论”、第427—457条“提出证据”规定了被告人供述、证人证言、物证、书证等多种证据形式，但第427条第1款也明确规定，“除法律另有规定外，犯罪得以任何证据形式认定，并且法官得依其内心确信作出判决”。又如，虽然《意大利刑事诉讼法典》第194—243条“证明方式”、第244—271条“收集证据的方法”规定了证人证言、询问当事人、对质、辨认、司法实验、鉴定、文书检查、勘验、搜查、扣押、谈话或通讯窃听等多种证据形式，但第189条也特别规定了“法律未规定的证据”的采纳方法，即“如果需要获取法律未规定的证据，当该证据有助于确保对事实的核查并且不影响关系人的精神自由时，法官可以调取该证据。法官在就调取证据的方式问题听取当事人意见后决定采纳该证据”。
（三）从法定证据种类限制到取证合法性限制
与法定证据制度相比，自由心证制度也有三个核心内容，分别是证据自由、证据自由评价和判决责任伦理。所谓“证据自由”，是指“在刑事诉讼中，法律及判例原则上不对证据形式作特别要求，犯罪事实可通过各种形式的证据予以证明”。然而证据自由也是有限度的，早期的绝对自由心证制度赋予了法官在事实认定方面绝对的自由裁量权，但同时也容易造成法官的权力滥用。为限制法官滥用权力，后来便产生了通过对证据调查方法进行限制以控制法官权力的方式。这种限制是“对文明基本价值的尊重”，因为“尽管查明事实真相是刑事诉讼的至关重要的目标，但是我们不能为了查明事实真相而采取任何手段（方法）。对于司法尊严以及应当尊重司法尊严来说，最为重要的是，不能为了查找证据而采用任何有损于人的基本权利或辩护权利的手段”。于是这就逐渐演变成了现代的相对自由心证制度，也就是说法律已不再限制何种证据种类（形式）才能作为定案的根据，但基于正当程序的要求，需要对证据的取证程序进行限制。
由此可见，两大法系都殊途同归地从神示证据制度发展到了相对的自由心证制度，不对证据种类进行法律限制，仅对取证合法性进行限制。只不过，欧洲大陆法系经历了以证据种类法定主义为逻辑起点的法定证据制度，而英美法系则是从神示证据制度渐进地发展到相对的自由心证制度，并没有经历过法定证据制度阶段。随着证据立法的进步，中国已经废除了法定证据制度的证明力法定规则和刑讯，但至今仍然保留着证据种类法定主义，这并不符合当今证据法的发展趋势。
二、证据种类法定主义的中国实践
（一）证据种类法定主义的立法表达及其制度动因
1.立法表达：封闭式的法定证据种类制度
中国证据立法对法定证据种类的规定具有封闭性，这在各层级的法律规范中均有体现：
首先，在法律层面，从1979年《刑事诉讼法》第31条开始，中国《刑事诉讼法》就一直沿袭“证据只有符合法定的表现形式，才能被采纳为定案的根据”的立法思路，“使得那些在这些法定证据种类之外的材料，被排除了转化为定案根据的可能”。例如2018年《刑事诉讼法》第50条在第1款规定了证据的概念之后，第2款随即规定了物证、书证等八种证据种类，且在列举的最后并未用“等”字，呈现出一种封闭式列举的法定证据种类规定模式。《民事诉讼法》第66条和《行政诉讼法》第33条也作了类似规定。
其次，在司法解释方面，最为典型的是《测谎鉴定批复》规定，测谎鉴定结论不属于刑事诉讼法规定的证据种类，不能作为证据使用。除此之外，2022年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称“2022年《民事诉讼法解释》”）第104条第2款，以及2018年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》（以下简称“2018年《行政诉讼法解释》”）第42条均规定，“形式符合法律规定的证据，应当作为认定案件事实的根据”。还有最高人民检察院发布的《检察机关办理电信网络诈骗案件指引》也规定，“对于不符合我国证据种类和收集程序要求的境外证据，侦查机关要重新进行转换和固定，才能作为证据使用”。这些规定实际上都暗含了“不符合法律规定的证据种类（形式），不应当作为认定案件事实的根据”的意蕴。
为了缓解法定证据种类规定的封闭性，我国法律规范也随着社会的发展而不断调和软化与新增证据种类，但仍然没有改变法定证据种类封闭性的本质特征：
首先，随着社会和科技的不断发展，法律规定的证据种类不断增加。以刑事诉讼法为例，1996年《刑事诉讼法》修改时增加了视听资料，2012年《刑事诉讼法》修改时增加了辨认笔录、侦查实验笔录和电子数据。
最后，近年来最高人民法院通过司法解释的方式，在法律规定的八种法定证据之外增加规定了新的证据种类。例如2010年“两高三部”《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（以下简称“2010年《死刑案件证据规定》”）将“电子证据”新增为法定证据种类。又如2012年《刑事诉讼法解释》第73条在2012年《刑事诉讼法》第48条规定的“勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录”之外，新增了搜查笔录、提取笔录和扣押清单三种证据形式。再如2021年《刑事诉讼法解释》第100条新增了专门性问题报告，第101条新增了事故调查报告可以作为证据使用，而不再是作为定罪量刑或办案的参考，但其他类似报告（如心理测评报告和未成年被告人情况调查报告）仍然没有被纳入法定证据种类。
2.制度动因：便利与规范证据的分类审查判断
（二）证据种类法定主义的两种实践样态
为最大程度地解释证据种类法定主义的内在冲突与逻辑缺陷，除考察立法中证据种类法定主义的表现之外，还需要深入考察司法实践中证据种类法定主义的样态。在司法实践中，对于非法定证据形式能否作为定案的根据，很多情况下证据种类法定主义成了法官“召之即来，挥之即去”的工具，主要呈现出以下两种样态：
1.将“取证合法性限制”当成“法定证据种类限制”
由此可见，“尹某受贿案”基于“取证合法性限制”而非“法定证据种类限制”将立案前“犯罪嫌疑人”的调查询问笔录排除，是符合现代证据法基本原理的。而“王平受贿案”则将“取证合法性限制”当成了“法定证据种类限制”，这与当今证据法从“法定证据种类限制”到“取证合法性限制”的发展趋势相悖。
2.将“真实可靠性限制”当成“法定证据种类限制”
从上述关于“犯罪嫌疑人”的调查询问笔录、测谎结论等材料的司法判例可以看出，证据种类法定主义的立法观点并未在实践中得以彻底贯彻，而是成了法官“召之即来，挥之即去”的工具。除此之外，在司法实践中，公诉方的大量非法定证据形式（如情况说明、破案经过、抓捕经过等）被广泛使用，导致控辩双方在使用非法定证据形式上的不平等，不仅违背了现代刑事诉讼法和证据法上的控辩平等对抗原则，也一定程度上表明证据种类法定主义在实践中并未得到彻底贯彻。
三、证据种类法定主义的主要问题
（一）封闭的法定证据种类不能涵盖全部证据形式
此外，上文提及的“不作为定案根据，仅作为办案和定罪量刑参考”的模式也存在逻辑自洽性问题：既然定罪量刑和办案已经参考了，那为何不是证据呢？封闭式列举的法定证据种类规定模式必须走向开放，因为“如果我们随时注意世界上业已发生的变化，那么我们从证据中得来的各种论点必须随之变化……当然还涉及我们取得的证据数量和种类的变化”。
（二）证据种类法定主义不符合现代证据法的基本原理
实际上，具体的司法实践并没有因此而僵化。首先，在新的法定证据种类未被增加进法律规定之前，司法实践中已经在大量运用了。以视听资料为例，在其未被确定为法定证据种类时，司法机关也并未否认其证据效力。同样地，在2012年《刑事诉讼法》将“电子数据”新增为法定证据种类之前，实践中大多数法院也并没有因为其不属于法定的证据形式而不采用。其次，上文提及的许多目前没有被新增为法定证据种类的传统证据形式，也在实践中被大量运用，如各种情况说明等。最后，一些不同于法定证据种类的新兴证据形式如人工智能证据等机器证据，也在实践中不断被应用。
此外，如上文所述，我国立法上经常将一些非法定证据种类的证据形式，如心理测评报告和未成年被告人情况调查报告等，作为办案和定罪量刑的参考。由此可见，证据种类法定主义成了一个“召之即来，挥之即去”的工具，不仅导致上文所述的同案不同判，而且还在一定程度上影响了立法的规范性和权威性，因此必须对证据种类法定主义进行扬弃。
（三）证据种类法定主义阻碍了法庭认识论功能的实现
裁判是一种“求真认识论”（veritisticepistemology）社会实践；目的是产出在弱真实信念意义上的知识（knowledgeintheweaksenseoftruebelief），“一场刑事审判首先且最重要的是一个认识引擎，一种从最初常常是（相互冲突证据的）混乱集合中寻求事实真相的工具”。基于此，法庭认识论的核心功能就是基于证据挖掘真相，但是证据种类法定主义却可能阻碍这种功能的实现。
其次，以证据种类法定主义为逻辑起点的法定证据制度预先设定了可以作为定案根据的证据种类和数量，抹杀了事实认定者的主观能动性，将司法事实认定设计成了一套数理相加的固定认知模式结构。这种固定的认知模式结构不仅违背了事实认定的基本规律，在面对纷繁复杂的各种证据信息时，也不能很好地应对规则与实践的固有张力。
当然，我们不能为了批判而批判，而要通过批判发现问题，进而通过分析问题来最终解决问题。因此，在批判和解构证据种类法定主义之后，还需要对法定证据种类制度进行重构。
四、证据种类法定主义的改革方向
（一）强化法定证据种类规范功能的转向
上文已经从历史演变、实践样态、证据法基本原理和法庭认识论等多角度分析得出结论：应该彻底否定证据种类法定主义。但这是否意味着要彻底否定证据种类法定主义的基础——法定证据种类？对此，有学者认为，应该抛弃法定证据种类的概念，因为“英美证据法尽管亦对证据进行分类，但其分类标准明显是一种规范性标准，与其说是对证据的分类，毋宁说是对规则的分类。这与我国依据证据的‘性质、特征’为标准的事实分类法完全是两码事”。
应当说，在2010年之前该种主张是可以成立的，因为2010年之前，我国的证据规则包括刑事证据规则十分之少。在1979年那个证据规则的“荒漠时代”，我国的法定证据种类最初的确是按照所谓“性质”和“特点”等事实标准来划分的，基本不具有法律上的规范功能。如果说有的话，也仅是表现为证据种类法定主义，即基于证据种类封闭式列举的“法定证据种类限制”——“不符合法定的证据种类（形式），不得作为定案的根据”。而且，彼时我国的证据法教材也主要讲授各种证据的性质、特点和审查判断方法，而不太重视对证据规则的分析介绍。
至于目前的法定证据种类区分标准是否合理、是否需要进一步改革，则是另外的重要问题。根据目前学界的研究，需要综合考虑诉讼场域、分类标准、区分逻辑、证明机理等多种因素，但更重要的还需要考虑法定证据种类的规范功能和传统习惯。法定证据种类的规范功能在于根据不同证据种类的特点，设置不同的证据规则；而传统习惯则需要考虑立法和司法实践中已经形成的证据种类区分和审查判断习惯。囿于篇幅，笔者不再细化讨论如何完善证据种类的区分问题。只是在此强调，对证据种类进行区分的首要标准是法定证据种类的规范功能即“规范证据的分类审查判断”，而非传统的证据自身的“性质”和“特征”，后者只是其中需要考虑的一个因素而已。
（二）保持证据分类审查判断的制度优势
实际上，以法定证据种类为基础的证据分类审查制度本身有其固有的优势。首先，证据分类审查制度可以使司法审判中的证据采纳与采信更具可操作性，也有利于律师的证据辩护。多年的司法实践也证明了这一点：面对司法实践中与案件有关的大量信息，司法人员“若没有明确的证据法定形式，证据的认定将会陷入混乱，法庭调查也无从谈起。设定明确而规范的证据法定形式还有利于当事人举证。证据法定形式是对各种证据材料的科学分类，这种归纳使不同种类的证据材料的各自特征和属性更加明晰，有利于当事人全面而系统地提出证据，节约诉讼成本”。而法律和司法解释在规定法定证据种类的基础上，针对不同证据种类的特点规定相应的审查判断规范，对司法事实认定更具指导和规范意义。
综上所述，不管是从证据分类审查制度的规范意义和固有功能，还是从对传统非精细化“印证”证明模式的补充和纠偏来看，对法定证据种类进行分类审查判断都具有巨大的制度优势，应该予以保留。
（三）重构一种半开放式列举的证据实质审查制度
法定证据种类的规范功能，从基于证据种类封闭式列举的“法定证据种类限制”逐渐转向基于证据种类半开放式列举的“规范证据的分类审查判断”，要求既要彻底否定“不符合法定的证据种类（形式），不得作为定案依据”的证据种类法定主义，又要保持以法定证据种类为基础的分类审查判断的制度优势。因此，必须重构一种半开放式列举的证据实质审查制度。
但这里又产生了一个问题：如何限制和规范法官审查判断作为“非法定证据形式”之新证据材料的自由裁量权？换句话讲，如何建构“非法定证据种类”的实质审查制度？这里主要有三个方面需要考虑：
第一，采纳的必要性审查。在借鉴《意大利刑事诉讼法典》第189条规定的基础上，至少应包括以下几点：首先，审查“非法定证据种类”是否实质上有助于准确的事实认定；其次，审查“非法定证据种类”是否不可替代，即在无法通过法定证据种类达到证明目的的情况下，方可使用非法定证据种类，以避免当事人有意或无意地规避法律对法定证据种类的规定；再次，审查“非法定证据种类”是否影响关系人的精神自由，例如通过麻醉分析、催眠或测谎仪等取得的证据不得在刑事诉讼中使用；复次，审查其是否会严重影响审判效率和其他重要价值；最后，还应征求控辩双方的意见，才能最终决定是否有必要采纳该证据。