导语：如何才能写好一篇规范化量刑指导意见，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。
1.引言
2.量刑规范化改革的必要性
量刑在本质上是一种司法决策活动,是法官对个案进行分析、判断并最终以定量的形式决定对犯罪人适用的刑罚的思维活动。而我国司法实践中的量刑存在许多问题。
第一，重定罪、轻量刑。我国刑事立法偏重定罪问题，对量刑的界定较模糊，操作困难。从司法实践来看，法官受错案责任追究制度的指引,普遍重视案件事实采信和性质认定；量刑方面则凭借自己对法条的理解和办案经验，在综合评估犯罪事实和量刑情节的基础上估量出所要判处的刑罚，不存在量刑建议的空间，属于一次完成型。
第二，法官适用自由裁量权的差异。我国是成文法国家，法条的规定多数较为模糊，以求能包容更多不同案件，所以法官经常面临自由裁量。但是法治水平和法官素质的差异，现实中“同案不同判”的情况屡见不鲜，引发了民众对法律的质疑。
第三，法官司法裁量的运作过程透明度较低。我国的刑事庭审模式已从纠问式变为控辩式，但控辩双方往往集中于定罪事实证据的质证、辩论，极少就量刑问题展开针对性辩论，合议庭的认证过程、量刑理由更是难以公开说明。另外，裁判文书比较简单、模糊，没有必要的判决理由，缺乏说服力。
法官自由裁量权的存在是为了适应现实中千差万别的案件，避免用僵化的法律和机械的思维处理不同的案件，但上述问题的出现也说明自由裁量权应该有限度，否则司法无法实现真正的公正。
3.《人民法院量刑指导意见（试行）》体现二者的融合
2010年9月13日最高人民法院下发了关于印发《人民法院量刑指导意见（试行）》的通知，标志着量刑规范化改革在全国法院的开展。通过分析这一指导意见的内容，可以看出其中体现的对法官自由裁量权的尊重，而这正是对二者相互融合关系的充分说明。
量刑的基本方法中基准刑的确定一直是争议焦点之一，基准刑是在排除任何量刑情节，在犯罪既遂状态下适用刑罚的参照点，它是法官判断某一犯罪应适用刑种及刑罚量的初始点。
指导意见中对基准刑的确定源于对大量司法实践的分析和总结，许多试点单位通过分析大量的审判案例，以归纳的方式系统地总结了法官自由裁量权适用经验，提取其中合理的内核，得出科学的量刑规律。而作为样本的案例其实蕴含着各地法官多年来理性的价值判断，体现着法官自由裁量权的行使，因此在对这些案例进行分析总结基础上形成的确定基准刑的方法并没有抹灭法官的自由裁量权，反而是另一种理性的坚持，其实质是以法院集体的、抽象的量刑自由裁量来限制法官个体的、具体的量刑自由裁量，是一种更为规范意义上的法官量刑自由裁量权。
3.2量刑的具体化――总结实践，幅度化比例指标，尊重必要的法官自由裁量
基准刑确立后，个体的法官的量刑自由裁量权仍然具备可能性和必要性，指导意见中对不同量刑情节下调整基准刑的方法做了较为可行的规定，包括对量刑情节的列举，同向相加、逆向相减的原则，情节之间的调节比例，数罪下的量刑方法等。
4.结论
自由不代表没有任何限制，规范也不代表不予自由一丝余地。通过上面的分析可知，量刑规范化体现着对自由裁量权的尊重，从改革的过程到形成的指导意见的内容看，都没有顾此失彼，反而改革的出发点和成果都源于自由裁量得出的实例，即便是以后的调整，也是依据司法工作的实际情况。所以，量刑规范化不会抹灭法官应有的自由裁量权，辨析两者间相互融合的关系，能为中国特色量刑指南的真正形成及司法公正的实现创造法律环境，从而将司法努力的方向更多地集中于如何使得量刑更加科学化，而不是停留在否定和质疑是否应该进行这一改革上。在此过程中,随着法官自由裁量权行使的逐渐规范、透明,法官司法能力将极大提高,量刑规范化终将推动整个刑事法制的完善、法治的进步。
参考文献：
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一、具体做法
（一）调查分析近十年我院八类刑事案件的处刑情况，**年至20**年我院审结的八类刑事案件共277年，涉案人数392人。其中交通肇事案44件44人，故意伤害案78件78人，抢劫案21件44人，盗窃案87件155人，案11件11人，寻衅滋事案25件29人，诈骗案8件14人，敲诈勒索案3件6人。对上述犯罪人员的处刑情况如下表：
（二）制定量刑基准。通过分析这八类案件的处刑情况，结合我院实际情况，并根据最高院的两个试行文件，制定我院《量刑指导意见》。
（三）将量刑引入庭审程序。在试点阶段，我院首先将最高院开展量刑规范化试点工作的基本精神向全体刑事法官作了传达，并组织全体刑事法官对两个试行本进行了讨论，在统一思想，明确任务后，让全体刑事法官高度认识到量刑试点工作的意义，并积极将规范化量刑引入适用普通程序和简易程序审理的第一审公诉案件中。
1、规范了庭前准备程序，庭前向公诉机关送达量刑情节提示书，并交换意见，由公诉机关提交量刑情节建议书，明确被告所犯罪刑的法定刑幅度，并确定对被告人有影响的量刑情节。在向被告人，辩护人送达书副本时同时送达量刑提示书，并告知被告人诉讼权利，释明法律法规及本院规范量刑指导意见对相应罪名的基准刑规定。
2、规范了庭审控辩程序，改变了过去传统的庭审调查程序，把庭审调查程序分为定罪事实调查和量刑事实调查两个阶段，在庭审中的定罪事实调查结束后，由审判长宣布进入量刑事实调查阶段，根据量刑情节提示书的规定，由控辩双方提供证据，分别归纳陈述被告人有无量刑情节，量刑情节的轻重、法定还是酌定，并且控辩双方均可对对方归纳的情节表示异议。在法庭调查结束后，庭审进入法庭辩论阶段，法庭辩论也分为两个阶段，第一阶段对案件事实和性质进行法庭辩论，第二阶段对案件中有无量刑情节或有异议的量刑情节进行辩论，由公诉人先发表量刑建议书，然后公诉人、辩护人可就如何量刑、量刑的具体幅度，是否适用缓刑等展开相互辩论。在辩论过程中出现新的情况，可能对被告人量刑有重大影响的，或者控辩一方提出中止量刑辩论的，法院可以决定是否中止量刑辩论或休庭，待查明情况后再恢复量刑辩论。
3、重视被告人最后陈述程序，被告人陈述作为庭审中的一个必经阶段，在实践中，法官却很少告知被告人可以就哪能些内容进行陈述。为了保证立法目的的实现，无论是被告人认罪还是不认罪的案件，都应当告知被告人最后陈述的内容，即被告人可以就案件事实、证据、罪名和量刑等问题进行陈述，其对量刑有最后请求权。
（四）将量刑过程写入法律文书。为确保规范化量刑合理、公正地开展，独任审判员或合议庭对适用简易程序和普通程序审理的案件，均应当充分听取控辩双方和被告人提出的量刑建议和辩护意见，并做详细地记录。合议庭在合议时，对控辩双方的量刑建议和请求的评议情况，采纳结果，也应记入合议庭评议记录，在裁判文书中充分阐述采纳与否的理由及依据，以增强量刑的公开性，避免法官判糊涂案、关系案。对不能在判决书中细化的量刑规范，应在宣判后进行释疑（答复），并附量刑理由书，量刑评议表，做到一案一书一表。
二、初步成效
（一）揭开了量刑工作的面纱，深受社会好评。量刑规范化试点工作的开展，使“神秘”的量刑工作得到了有效规范，进一步增强了量刑工作的公开性和透明度，有效地避免了暗箱操作的现象，同时避免了人为因素的干扰，社会各界的正面评价逐渐显现。大量案例和数据表明，量刑规范化的改革所追求的量刑均衡效果已初步实现。而量刑程序作为一个独立程序适用于庭审程序中，通过审判人员对量刑事实的查明、量刑辩论的引导、量刑问题的评议分析，及判决中的量刑说理，更加增强了量刑过程的公开和透明，有效地消除了诉讼参与人和社会公众对法院“暗箱操作”的误解和疑虑，也得到了当地党委、政府、公诉机关、律师和社会各界的认可。
（二）量刑活动日益规范，审判质量显著提高。1、随着试点工作的深入开展，我院量刑活动得到了日益规范，审判人员量刑意识日益增强，量刑能力日益提高。通过对试行文本的学习，刑事法官对基准刑的概念和其确定方法有了清晰的认识，掌握了正确的量刑步骤，并能根据不同量刑情节，合理调节基准刑，规范的量刑意识逐步取代了以往的经验估堆，植入了审判的各个环节，量刑能力得到进一步提高。2、量刑规范化试点后，在庭审中允许控辩双方对量刑发表意见，有助于人民法院作出客观公正的量刑决定，强化了人民法院量刑权的重要性，更有助于提高控辩双方对量刑结果的认同度，以量刑不公为理由的上诉、抗诉案件整体减少，刑事审判质量得到显著提高。
（三）树立了司法权威，实现了社会公正。不论是最高院出台的两个试行本，还是我院制定的《量刑指导意见》，都使得量刑规范化工作有据可查，公正均衡的量刑，公开透明的程序，进一步维护了司法的权威性，打消了人们对刑事审判量刑的顾虑，严密细致的量刑规范进一步确保了量刑的公正性，充分地保障了被告人以及被害人对刑事量刑的知情权、辩论权，确保了社会公正，体现了罚当其罪，罚当其刑的理念，也贯彻了宽严相济的刑事政策。
三、存在的问题
（一）规范化量刑还需进一步转变观念，加大宣传，逐步推行。有的刑事法官对于试点工作的重要意义没有深刻地认识，而试行本的有关内容并不一定与本院的实际完全切合，协调好这些需要一个过程。由于宣传力度不够，导致当事人甚至律师人不了解，解释比较困难，尤其是当事人素质较低，一时难以适应、难以操作，或辩护人对量刑建议的幅度过大，这些都于规范化量刑试点工作不利。
（二）在量刑实体上，现有文件仍存在不完善之处。个别案件基准刑确定方式，幅度变化有不合理之处（例如，贪污案件中，数额不好认定）；量刑调节幅度，多种量刑情节并存时，难以掌握，还需进一步规范、明确；财产刑中对罚金数额如何量化等成为规范化量刑试点工作的“瓶颈”，影响了试点工作的开展。
四、解决问题的有效途径
（一）转变观念，加强舆论宣传，促使规范化量刑精神深入人心。首先，从试点工作的情况来看，规范化量刑的确对规范法官裁量权，解决罪刑均衡问题具有积极作用，因此，对于此次改革，审判人员必须转变观念，改变传统思维模式，勇于接受新生事物，对于量刑工作的一些具体做法，应该在试点工作中不断探索完善，要认真吃透两个试行文件的精神，在人力、物力、财力方面给予保障，确保规范化量刑工作的顺利开展。其次，继续加大于规范化量刑工作的宣传力度，优化量刑公开的外部环境，规范化量刑试点工作涉及面广，不能由法院一家唱独角戏，特别是量刑程序的规范与完善需要多个部分的配合。我们建议通过联席会、座谈会等方式，加强与公安、检察、司法部门及律师之间的协调沟通，征求对量刑规范化改革的建议，在各行其职的过程中加强对当事人的解释、说理工作，充分调动诉讼各方参与人的积极性，为量刑程序的改革创造良好的外部环境。
一、量刑规范化与刑事抗诉工作目的性探究
目前通说认为，量刑建议权是指检察官在办理公诉案件审查过程中，根据被告人的犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节、主观恶性、社会危害程度等因素，代表检察机关建议审判机关对被告人处以某一特定的刑种、刑期、附加刑及执行方法的一种求刑权。它具有主动性、相对的主观性等特点，不具有最终结论性，是公诉权的内在组成部分。而刑事抗诉则是指检察机关依照我国《刑事诉讼法》的规定，要求审判机关对确有错误的刑事判决或裁定予以重新审理的一种法律监督活动。
司法实践中，检察机关行使抗诉权是纠正法院量刑不当、维护当事人合法权益、保证法律统一正确实施的一种最为有效的法定手段。然而当前实际状况是刑事抗诉案件数量少，多数案件法院改判率低，抗诉效果欠佳。检察机关使用量刑建议权，能够帮助法官发现和认定可能影响量刑的各种证据材料，如被告人的性格、年龄、前科、成长经历、发案细节、犯罪后的态度和表现、被害人的情况以及国家或社会可能提供的最有利于实现刑罚目标的条件等，在不同被告人和不同的刑事案件之间，基本保持量刑种类和量刑幅度的大体均衡，体现出“比较的正义”，为实现刑罚的最佳效果创造条件。
由此笔者认为，量刑建议与抗诉制度同属审判监督手段，具有天然的矛盾性，即量刑建议采纳率的高低，影响到检察机关抗诉率的高低，但立法者对于两者设计的目的是一致的，都是为了对法官的量刑形成监督和制约，遏制“同案不同判”、“同罪不同罚”等审判不公现象。一个属于判前监督，一个属于判后监督，判前监督得当，自然不需要抗诉这种事后监督的弥补；反之，抗诉工作开展的好，可以促使法官自觉规范量刑，二者的价值追求都是为实现真正意义上的司法公正。这就要求公诉人理直气壮地根据案件的事实和适用的法律提出量刑建议，促使法院认真对待和充分考虑检察机关的建议，抑制法官滥用自由裁量权。如果法官对合法合理的量刑建议不予采纳，检察机关可以以量刑建议为标尺，依法提出抗诉。但就目前而言，一些基层检察机关因此提起抗诉，还有很多顾虑。
二、量刑建议实施以来对检察机关刑事抗诉工作的影响
就目前量刑建议实践情况来看，全国在“面”上推广效果向好，“纵深”效果远未实现。在某些地方，特别是基层检察机关，实际效果堪忧，与制度设计初衷背道而驰，直接影响了抗诉工作的开展。
（一）量刑规范化对刑事抗诉工作的现实影响
目前各地检察机关运用量刑建议、法院采纳量刑建议的情况比较复杂，难以作一概评价，各地媒体或检察机关内部文件中量刑建议的采纳率动辄90%以上、甚至达到100%，似乎只有这样的数据才能体现检察机关的工作实绩，实则不然。1997年刑法中大量存在刑期幅度过大的问题，如果量刑建议仅仅是在法定的范围内缩小一点点幅度，那么建议的质量是不理想的。而受量刑规范化的影响，各地检察机关本来就不高的刑事抗诉案件数量及抗诉改判率，更呈现减少趋势。以河北省为例，主要原因可以从两方面分析：
其二，传统因素对抗诉工作的影响主要在于：一是法院系统内部受业绩考核指标的影响，普遍存在案件报送请示情况。为避免改判风险，基层法院对拟判无罪案件或预计检察机关会提出抗诉的案件，倾向于请示上级法院后再做出判决，这时检察机关提出抗诉很难得到上级法院的支持。二是上下级检察院之间对抗诉案件的标准不统一，导致基层检察机关很可能得不到上级院的支持。而公诉部门的考核指标与法院的判决结果紧密联系，为了追求“无罪判决最少化”、“判决改变最少化”的目标，在考核中取得好成绩，一些检察机关在与法院存在争议时，首先考虑的是法院会不会改判，若认为没有改判的可能性或改判的可能性较小则不愿冒险抗诉。这样导致检察机关一般把抗诉的重点放在量刑畸轻畸重的案件上，公诉人对判决书的审判决结果、轻诉讼过程，而对法院改变指控案件事实、性质的，没有细查深究原因。此种在法、检系统长期存在的问题，减少了抗诉案件的几率。
（二）量刑规范化对抗诉工作影响的辩证分析
第一，实施细则规定本身的问题。“省法院实施细则”在司法实践中暴露出诸多问题，表现在四个方面：一是细则列举的二十六种法定和酌定量刑情节中调整基准刑的幅度过宽。如大量存在可以减少或者增加基准刑的10%、20%、30%、40%、50%、60%上下或区间的比例，因律师、公诉人与法官对量刑情节轻重认识上的不同，其调整基准刑的幅度就不同，这样在规定的法定刑区间也会出现相差较大的刑期；二是十五种量刑罪名中确定基准刑的幅度过大，同样产生上述问题。三是对罚金刑的规定过于笼统、缺乏缓刑适用规定，造成实践中法官判处罚金、适用缓刑随意性大，给抗诉工作造成难题。四是细则部分内容已经陈旧。如《刑法修正案（八）》更改了累犯、盗窃等内容，修改后的《刑事诉讼法》新增了未成年人、刑事和解等从轻量刑情节，河北省已将诈骗罪的立案标准提高为七千元、七万元，在细则中都尚未体现。
第二，法官量刑过程的神秘化。目前河北省内各地的刑事判决书中基本没有对量刑情况的详细说理，量化分析判决的质量相对困难，公诉人在决定是否抗诉时分歧大。从笔者所在的唐山某区司法实践来看，每年近三百起公诉案件，法院判决的宣告刑都是在法定刑的幅度内，看似并未超出自由裁量范围，检察官在量刑建议未被采纳时，也很难以判决“畸轻畸重”为理由进行抗诉。检察机关量刑建议权的行使要求程序公开，这样在法庭调查和辩论阶段，公诉人和辩护律师除了对犯罪事实进行举证质证外，还要单独就量刑事实，即是否具有法定的从轻、减轻的量刑情节进行举证和辩论。法官应考虑检察官、辩护律师提出的量刑建议和意见，必要时还要向社区、单位等方面了解情况，最后综合各方面信息作出量刑判决并说明理由。这个过程使量刑活动在法庭审理中予以公开，控辩双方对量刑的辩论体现了诉讼活动的民主性和公正性。如果判决书不能体现这一过程，办案的检察官很难从中直接找到确凿的抗诉理由。
三、修订量刑指导意见，发挥抗诉监督功能的一些建议
量刑建议权与抗诉权一样，目的都是为了增强审判监督的可操作性，树立检察机关威信、实现司法公正。笔者认为正处于探索阶段的量刑规范，暂不宜列入检察机关内部考评指标，自缚手脚，对于前文阐述的问题可从以下层面修订完善。
（一）建立健全量刑规范化实施的“硬件与软件”
笔者本着合法实用、大胆创新、层次推进的原则，建议如下：
其一，由省一级审判机关、省一级检察机关联合制定《实施细则》。虽然目前全国各地量刑实施细则多由法院单独制定，但量刑规范化改革毕竟不是法院一家的事。中央支持推进这项司法机制改革的目的是督促法官量刑公开透明、均衡公正，这样一部直接关系到被告人量刑轻重裁判标准的细则，仅由法院关起门来自己制定显然是不科学的。检察机关参与这样重要文件的起草制定也是一种法律监督职能的发挥。
其二，省级检察机关和法院联合成立非常设的量刑规范化改革领导机构。组成人员可由检察机关公诉部门与法院刑事法官中德才兼备的人员兼任，办公机构设在省一级检察机关公诉部门，这样设计是与审判监督职能相符合的。该机构的职责是依法统一解决全省量刑规范化实施中遇到的问题。具体工作包括：对各地量刑规范化执行情况进行定期调研，对比研究量刑建议与判决宣告刑，总结量刑特点和规律；对年度量刑实施细则情况向立法等部门专题报告；提请对量刑规范化文件的修改意见等。
其三，检察机关与法院协商，探索推进量刑建议说理写入判决书。在笔者所在地区，法官对辩护律师关于定罪和量刑的观点会作出评析，而对于检察机关的量刑建议却置之不理。量刑由法官单独进行，抗辩双方被排除在量刑环节之外，无法了解量刑的过程。这种法官“秘密量刑”方式明显与修改后的《刑事诉讼法》第一百九十三条量刑辩论程序的规定不符，亟待改进。这项工作可以分两步走：第一步是对于法官未采纳检察机关量刑建议的，检察机关可以要求其出具书面的不采纳量刑建议说理书。如实践证明效果较好，则可以要求法官在未采纳检察机关量刑建议时一律出具说理书，随判决书一起送达检察机关。检察机关如认为说理不充分或裁判不公的，可以提起抗诉。第二步是对于检察机关在“省法院量刑细则”十五种罪名幅度内书面提出的量刑建议，判决书要对量刑建议进行评判，阐述采纳、不采纳、部分采纳或部分不采纳的事实理由和法律依据。检察机关据此判断法官判决是否属于“畸轻畸重”，确定是否采用抗诉等手段履行审判监督职能。
（二）建立量刑建议与抗诉工作之间的衔接机制
（三）探索共同培训刑事司法人员新模式，培育法律职业共同体
为继续推进量刑规范化建设与抗诉工作的完善，需要我们做好人才的培训。具体建议为：一是检察机关内部要加强对公诉人才的重点培养，纠正“抗诉伤和气、胜诉伤感情、败诉丢面子”的错误思想，建立公诉人依法量刑的内外部监督机制，使公诉人提出的量刑建议逐步由较大幅度刑转变为较小幅度刑，不断提高量刑建议的质量。法院裁判后，办案检察官应当及时对是否采纳量刑建议以及量刑理由进行细致审查，定期对辖区法院判决中集中存在的问题进行分析研判，着力在量刑情节等方面寻找抗点，增加抗诉的针对性，以抗诉促使法官对被告人审慎、公正判刑。二是开展对公诉检察人员、刑事审判人员共同的量刑工作培训，视效果逐步吸纳部分律师参加培训。这样可以破除现有各系统内分割在职教育培训的弊端，便于量刑规范化工作的开展。
四、结语
目前刑事审判领域存在“隐性”的量刑不公，在这些案件中，检察机关提出抗诉或者抗诉改判的数量只占很小比例，人民群众对审判不公的意见很大，已经影响到社会的和谐安定。中央司法体制改革文件中明确支持检察机关参与量刑规范化改革，而且修改后的《刑事诉讼法》也新增了量刑辩论程序，完善了抗诉制度，表明中央对检察机关开展审判监督寄予厚望。量刑建议权使用得当，可以为重构抗诉机制提供良好契机，确立检察机关威信；如流于形式，甚至自己放弃，势必对抗诉制度造成负面影响，亦是对司法不公、法律监督职责的不作为。因此，检察机关应该更加主动、积极的参与量刑规范化改革。
检察机关参与量刑规范化改革与抗诉的终极性目标都是为了确保刑事审判的公正性，阶段性目标是构建统一的执法标准，作为检察机关审查法官量刑是否适当，是否据此行使抗诉权的重要依据。量刑建议与抗诉权的运用是否有效，不能迷信表面的采纳率和抗诉率，只有实现公正的刑罚，才能确保检察机关审判监督的效果，真正达到刑法惩罚犯罪、尊重和保障人权的目标。
注释：
一、开展公诉环节量刑建议的必要性及其重要意义
二、量刑建议开展以来取得的成效及存在的问题
量刑建议工作开展通过实践证明已取得良好的法律效果和社会效果，经统计，笔者所在的检察院自2011年10月份以来，共向法院共提出书面量刑建议400件511人，被法院采纳390件495人，量刑建议的准确率及采纳率达95%以上，且被告人上诉及的案件也明显减少。虽然修改后刑诉法明确将量刑纳入法庭审理程序，但检察机关在开展量刑建议的探索还处于起步阶段，因此在司法实践中存在一些问题：
1、认识有偏差，素质参差不齐，难以适应量刑规范化的需要
2、尚未有系统的量刑规则的指引
3、检察院与法院、公安、律师的协调配合有待加强
量刑规范化工作比原有的公诉工作要求更高，需要公安机关提供量刑有关比较详细的证据材料，公安机关在刑事侦查过程中往往注重收集定罪证据，却忽视量刑证据，对犯罪嫌疑人不利或有利的证据材料收集不够，或者不够详细，特别是对被告人自首、立功的材料收集不够，致使检察机关在量刑建议的缺少依据。检察机关在量刑建议时往往认为其提出的量刑建议是绝对性量刑建议，一旦法院不采纳，就觉得没面子，打消积极性。同时因量刑规范化工作增加了检察机关的工作量，加上案多人少等困难，未能充分听取被害人、被告人及辩护人的意见，不利于缓解矛盾。
4、法院未建立在判决书中的量刑建议说理制度
当前，法院的判决书内容没有体现检察机关的量刑建议，对检察机关的量刑建议是否被采纳及其原因、理由均没有给予说明，使检察机关的量刑建议难以置于“公众目光下”，也使检察机关对审判机关不采纳量刑建议的无可奈何。
三、规范量刑建议的新举措
量刑建议需要一定的规则来保证其正常运转，才能实现法律效果和司法效率的有机统一，当前，量刑建议还处于摸索阶段，尚未形成统一的规范，为更好应用量刑建议，使之真正成为有效的监督手段，应从以下几方面进行探索、完善。
1、加强学习，提高公诉水平
庭审中公诉人提出量刑建议和进行量刑辩论时，为了让被告人信服，让合议庭采纳，不仅要具备综合运用事实证据、法律法规的能力，而且还要具备让听众信服的说理、论证能力，量刑建议的准确率也是对公诉人的另一种业务考核。公诉人在量刑建议时应尽量阐述具体的量刑理由，确定合理的量刑界限，取得法庭对建议刑期的认同，进而采纳公诉人的量刑建议。公诉人除了加强出庭指控水平，还要加强事后监督，在收到法院判决后，应审查判决结果与检察机关的量刑建议是否相符。如果不符则应考虑究竟是量刑建议出错还是判决结果有误，如确定判决结果有误就应视情况积极抗诉，切实发挥审判监督作用。
2、制定统一的量刑标准
3、寻求配合，体现量刑公开
4、建立法院判决书中量刑建议的说理制度
量刑建议实际上相当于在法庭审理过程中增加了一个公开的量刑听证程序，能使法官置于量刑监督之下，从而提高量刑裁判的透明度，为了更好使法院在公正、公平下判决，建议法院的刑事判决书对检察机关的量刑建议采纳情况予以说明，如采纳检察机关的量刑建议应表明“检察机关对被告人的量刑建议适当，予以采纳”，如不采纳的应在判决书中充分说理、论证不采纳的理由，以利于公众更好的理解审判工作。
一、刑事犯罪量刑观念的转变
自贝卡里亚以来，刑事诉讼理论一直将对定罪裁量权的控制视为刑事诉讼的核心问题，无论是无罪推定、禁止强迫自证其罪、程序正义等诉讼理念，还是审判模式、证据规则等理论，几乎都是围绕定罪问题而展开，我国的刑事司法改革也将法院定罪权的滥用问题视为最主要的假想敌，刑事诉讼法的两次修改也主要是通过审判模式、证据制度的完善强调对法院定罪裁量权的控制与监督。由此形成了重定罪、轻量刑的观念，然而，社会公众对司法的期待不仅仅是定罪准确，更重要的是量刑适当，近期引起巨大争议的一些案件恰恰是因为社会公众认为量刑出现了明显失当。而本案的办理体现了司法机关为追求量刑公正的努力、体现了我国量刑程序改革的成果、体现了量刑观念的转变。
其次，体现了提出具体请求的自觉性。在我国的刑事司法体制的设计中，因为并不承认诉权的存在，刑事书都是以“被告人应当以某罪追究刑事责任，请依法判决”的字样提出概括性的追诉请求。有学者提出，司法的被动性和中立性要求，量刑权作为法官裁判权中的有机组成部分，不能由法官自行启动，而长期以来的概括性请求追诉方式，实际上是由法官自由启动量刑权，与司法的基本要求是相悖的。[3]并进而提出，在时从提出概括性请求转变为具体请求；认为在时提出的具体量刑请求是法官据以行使量刑裁判权的前提和基础，有助于将其量刑权纳入到诉权制约的范畴之中，当事人获知检察官所提出的具体请求，属于诉讼知情权的一部分。[4]
笔者认为，本案公诉人在公诉意见中提出了对被告人处罚的概括性意见，并做出了说明，体现了检察机关对试行的量刑建议制度[5]的自觉探索，虽然这一设计仍然缺乏基本法的支撑。前述建议与我国检察机关的宪法地位是不相符合的，检察机关的书具有启动刑事审判程序、限定审判范围的法律效力，也体现了检察机关法律监督的宪法地位，因此，当前试行的量刑建议制度具有相当的合理性，具体请求的提出应以量刑建议书或公诉意见等方式单独提出。量刑建议对于法院的量刑结论并不具有必然的约束力，而至多是法院制作量刑裁决的参考，通过行使量刑建议权，检察机关可以促使法院按照两造对抗的方式组织量刑裁决程序，使得量刑过程保持公开性、抗辩性和透明性，从而制约或者规范法院的刑罚裁量权。
二、当前刑事司法框架下量刑的合理化选择
刑事司法不能止于理论探讨，它必须面对现实中的犯罪问题，发挥其应有的功能，完成法律所赋予的任务，从根本上说还是需要准确的刑罚适用去实现，在当前刑事司法的框架下，通过量刑建议的恰当运用、量刑情节的准确评价、量刑程序的合理化改进可以最大限度地实现我国量刑程序的科学化。
（一）量刑建议的提出与适用
2010年10月开始在全国试行的《量刑程序意见》没有采纳一体化的建议，但赋予检察机关同时提出书和量刑建议书的权力，同时也赋予了检察机关提出量刑建议时机、方式的选择权。但是，我国与实行定罪与量刑程序一体化的大陆法国家类似，检察机关提起公诉后，法院完全依据职权调查事实和量刑事实，其对量刑问题的裁决并不以检察机关提出的量刑建议为前提。书具有启动审判程序、界定审判对象和范围之效力，而量刑建议书显然并不具有类似的效力。《人民检察院开展量刑建议工作的指导意见》（下称《量刑建议指导意见》）也坚持了类似的意见，一是可以选择量刑建议书和公诉意见中提出两种方式；二是可以提出具体的量刑建议，也可以提出概括的量刑建议；三是可以时提出，也可以庭审时提出。
目前，基层检察机关对提起公诉的刑事案件已普遍提出量刑建议，但对于类似本案的严重刑事犯罪一般被视为对不宜提出具体量刑建议的特殊案件，在庭审中公认一般会提出依法从重、从轻、减轻处罚等概括性建议。在本案的审理中，检察机关选择了在公诉意见中提出概括性量刑建议的提出方式。其主要理由是：一是本案的定性有较大争议；二是被害人近亲属情绪激动，强烈要求判处被告人死刑，如果检察机关依据《量刑建议指导意见》不得跨两种主刑的规定提出无期徒刑的量刑建议，则可能激化矛盾；三是如果迎合被害人近亲属的诉求，建议判处被告人死刑，则会使被告人处于非常不利的境地，对法院依法公正行使量刑权形成巨大压力。
笔者认为，公诉机关的这一量刑建议提出方式是正确地，提出量刑建议宗旨是打破封闭量刑的状态，对法院的刑罚裁量权进行有效的规范与监督，促进量刑的规范化、科学化，也与本案可能会出现的诸如赔偿、立功等情节的现实相适应。
（二）量刑情节范围与采纳
对于量刑情节的范围理论与实践中不无争议，但量刑情节可以是反映犯罪行为的社会危害性与犯罪人的人身危险性的各种要素已成为共识。[6]最高人民法院的《量刑指导意见》也明确规定，量刑应与被告人犯罪的社会危害性和人身危险性相适应，并且指出量刑要素包括社会危害性要素和人身危险性要素两类。社会危害性要素是指由犯罪的客观危害和犯罪人的主观恶性综合体现决定的因素；人身危险性要素是指反映犯罪人再次犯罪可能性的因素。
1、量刑情节应全面收集
有学者提出，检察机关的追诉职能决定了检察机关的控诉倾向，不会重视被告人从轻、减轻甚至无罪情节的发现；而辩护人的辩护能力又决定了其不能有效提出有利于被告人的各种情节。笔者认为，这种观点太过悲观，刑事诉讼法明确规定了检察机关必须收集能够证实被告人有罪无罪、犯罪情节轻重的各种证据，《人民检察院刑事诉讼规则》对这一基本原则进一步作了细化规定；同时法律也明确了辩护人认为能够证明被告人罪轻或者无罪的证据未调取得，可以申请公安机关、检察机关和人民法院依法调取。
在本案的办理中，检察机关根据被害人近亲属的申请，调取了证实犯罪起因的债务产生的原因、被告人所要债务的经过及方式、被害人偿还被告人的数额等的证据；根据被告人赵某、徐某及其辩护人的申请，调取了被害人的母亲接受被告人徐某现金约8万元及对该笔现金的使用情况等的证据；依职权查询并调取了三被告人是否曾经犯罪、受过行政处罚或处分的证据。
2、应正确运用或评价各量刑情节
（1）基准刑的确定。确定基准刑是量刑的第一步，对于如何确定基准刑，有学者提出“顶线论”，即以法定刑的最高点为量刑基准；有学者主张“底线论”，认为基准刑就是法定刑起点；还有学者提出“中线论”，即从刑法理论和刑事政策进行逻辑推理，得出一个简洁明了的结果。
笔者认为，前述三种观点是机械适用法律的结果，也不符合我国的司法实践。《量刑指导意见》提出：“基准刑是在不考虑各种法定和酌定量刑情节的前提下，根据基本犯罪事实的既遂状态所应判处的刑罚。”同时提出：“法定刑为多个刑种的，以中间刑种或中间刑种的结合点为量刑基准，但法定最高刑为有期徒刑三年的，量刑基准为有期徒刑一年”。因此，被告人的基准刑应当根据犯罪事实来确定，而不是脱离开犯罪事实的所谓罪名的基准刑，前述三种理论均是将基准刑理解为了罪名的基准刑，显然是不恰当的。
（2）量刑情节的评价。理性评价量刑情节，是落实犯罪人刑事责任的唯一根据，如何对待和适用量刑情节是一个无法回避的关键问题；探讨如何适用量刑情节，必须以有利于实现量刑公正为指南。一是对于单功能可以型情节和酌定量刑情节，原则上必须评价，而不是拒绝评价，“酌定量刑情节和法定量刑情节一样，都是量刑时必须予以考虑的。”[7]甚至有学者认为，“酌定情节贯穿在刑罚裁量的全过程，离开酌定量刑情节，刑罚的裁量就是不可能的。[8]但是，这些情节作用的显现须依赖于其他事实。二是多个逆向情节（或称冲突情节）的评价，理论界和司法实践中提出了先重后宽、择一法、情节抵消法或者综合法等多种途径，还有学者提出了定量分析法。
笔者认为，在多个逆向情节的评价中，不能采用单一的方法，在有期徒刑、拘役、管制、罚金这些数量型刑法的适用中，定量分析法还是有可取之处的，但对于无期徒刑、死刑的适用中定量分析法因为没有幅度可以增减，综合分析法更为可取。
其次，本案中先前的债务纠纷、被告人赵某缓刑考验期内犯罪、三被告人没有赔偿的事实不能作为量刑情节。经调查，被害人已经代母亲偿还先前的债务10万元，没有拖欠债务的恶意，被害人无过错，不能作为从轻量刑的情节；三被告人没有赔偿被害人近亲属，应认定为该赔偿情节不存在；被告人赵某缓刑考验期内犯罪，应撤销缓刑，在已经作为撤销缓刑条件的情节下，不应再作为酌定从重处罚的情节予以评价。
三、对存在问题的反思（代结语）
本案也暴露出来刑事司法中需要解决的其他量刑问题，刑事诉讼法学界还提出了在我国刑事诉讼法仍然坚持定罪与量刑一体审理基本制度的前提下，量刑不同于犯罪事实、罪名的认定，公诉方与辩护方应当由对抗转向合作；量刑的证明规则应当由严格证明转变为自由证明；量刑应当追求从矛盾到和谐，实现化解社会矛盾的目标等等。
而本案在庭审中由于定罪与量刑的法庭调查与法庭辩论一并进行使得在量刑问题上的对抗气氛浓厚，而量刑重在对犯罪行为人个体的评估，法官需要的是尽量全面地获得与犯罪人有关的信息，浓厚的对抗氛围不利于量刑信息完整的在法官面前展现；一并审理也使得法院在对待量刑情节证明规则上不自觉地提高了门槛，事实上量刑情节的证据并不需要达到事实清楚、证据确实、充分的程度，只要达到优势证据就可以了。另外，本案还体现了定罪与量刑都由审判法官包办的制度设计，这一制度设计在提高效率的同时也带来了量刑封闭运行的弊端。
笔者认为，我们应该借鉴国外的司法经验，引入量刑调查机制，在此基础上听取公诉人、被告人、被害人、辩护人的意见，以提高量刑的科学性、准确性与公正性。
[1]最高法院先在部分地区的法院着手进行了量刑程序改革的实验。2010年10月1日，最高法院、最高检察院、公安部、国家安全部、司法部共同签发的《关于规范量刑程序若干问题的意见》，在全国开始试行，量刑问题逐渐受到重视。
[2]转引自张文等：《人格刑法导论》，法律出版社2005年版，第283页。
[3]曾有学者建议在刑事诉讼中引入诉权理论，并将量刑建议权作为刑事诉权的重要组成部分，虽然这一观点与我国的刑事司法有较大冲突，但仍不失为具有借鉴意义的。参见汪建成、祈建建：“论诉权理论在刑事诉讼中的导入”，载《中国法学》2002年第6期。
[4]汪建成，《量刑程序改革中需要转变的几个观念》，载《政法论坛》2010年第2期。
[5]2010年2月23日，最高人民检察院《人民检察院开展量刑建议工作的指导意见》（试行），开始建立我国的量刑建议制度。
[6]对于反映社会危害性和人身危险性的要素之间关系的争论，与司法实践适用的实证性并无直接关系，笔者不作进一步探讨。
论文关键词量刑建议权检察机关公诉权
一、量刑建议权的概念
检察机关享有量刑建议权是国际司法界一种较为普遍的现象。无论是英美法系还是大陆法系的一些国家都存在检察官行使量刑建议权的事实。量刑建议是指在刑事诉讼中，检察机关在提起公诉或出庭支持公诉时，就被告人应当适用的具体刑罚包括刑种、刑期、罚金数额、执行方式等向法院提出意见的诉讼活动，因此量刑建议权是指作为公诉机关的检察机关在提起公诉或出庭支持公诉时，结合被告人的犯罪事实、性质、情节、认罪态度以及社会反映等就被告人应当适用的具体刑罚向法院提出具体意见的检察权，它是公诉权的一部分，属于司法请求权中的刑罚请求权。
二、量刑建议的现实价值
（一）有利于发挥检察机关审判监督职能，提高案件质量
收到人民法院的判决、裁定后，应当对判决、裁定是否采纳检察机关量刑建议以及量刑理由、依据进行审查，如果法院判决与检察机关的量刑建议出入较大，法院说明的理由不能成立，量刑确有错误时，符合抗诉条件的，检察机关可依此作为抗诉理由，有效地启动二审程序，提高了抗诉的针对性和有效性，提高办案质量。WwW.133229.Com
（二）有利于强化量刑透明度，提高诉讼效率
由法官在控辩双方就量刑意见辩论后形成内心确信，作出量刑裁判，在判决书中对是否采纳各方意见的依据和理由进行说明和阐述，使被告人明了法院的量刑，减少滥用上诉、申诉权，也使检察机关对法院量刑畸轻畸重行使抗诉权更具针对性，提高诉讼效益。
（三）有助提高司法机关执法水平，进一步落实三项重点工作
将检察机关的量刑建议纳入法庭审理程序，实质上是在现行刑事审判程序中明确了一个相对独立的量刑环节，是我国重要的司法改革成果，通过规范的量刑程序，将对量刑事实的调查和对具体量刑的论证更加突出地置于诉讼程序中，这是公诉工作在新形势下的新任务，对公诉人提出了更高的要求，公诉人要牢固树立定罪与量刑并重、实体与程序公正相统一、打击犯罪与保障人权相统一、办案法律效果、社会效果和政治效果相统一的执法理念，进一步提升公诉队伍素质；通过严格的程序设置，同时约束法官自由裁量权的滥用，通过清晰明了的制度设计和落实，是确保国家法律的统一实施，推动社会矛盾化解、完善社会管理创新、促进公正廉洁执法的重要举措，更有助于公众对法院判决的认可度，从而提高司法公信力和权威。
三、量刑建议在司法实践中存在的问题
（一）缺乏权威的量刑建议制度规定和统一具体的实施细则
量刑建议权虽已作为检察机关公诉权的一部分被学术界和实务界所认可，但缺乏法律的明确规定，致使实践中遭遇制度障碍；同时因缺乏指导量刑建议运行的统一具体规则，造成适用中的混乱。其中在学术界、实务界争论较为激烈的问题是如何看待最高人民法院量刑指导意见的性质及适用。有学者认为法院量刑指导意见不是司法解释，仅是人民法院的内部指导性文件，仅对法院系统内部量刑有约束力，不对外产生约束力，故检察机关提出量刑建议时不需要参照。但实践中检察机关大多囿于法院系统的规范性文件，依照法院系统的量刑指导意见确定量刑情节和量刑幅度，片面追求与法院量刑的一致性，使审判监督权不能充分发挥。若不参照执行，又面临检察机关的量刑建议与法院审判有较大偏差时无应对措施的尴尬局面，庭审中更容易出现被动局面，长此下去，量刑建议的采纳率会随之降低，检察机关的审判监督权面临被架空的风险。
（三）量刑情节的检法认定标准不统一
四、完善量刑建议制度的具体措施
（一）统一干警思想认识，适应新形势下公诉工作的新要求
提高认识，转变观念。正确理解量刑规范化改革的重要性和必要性，转变陈旧观念，牢固树立打击犯罪与保障人权并重、定罪与量刑并重、实体公正与程序公正并重的社会主义刑事执法理念，切实提高执法办案的能力和水平，实现办案法律效果和社会效果、政治效果有机统一，切实将量刑与定罪放到同等重要的地位；深入调研，不断积累经验，借鉴江苏常州市检察院在量刑建议试点中形成的“回头看”机制。同时结合办案工作实际，归纳总结量刑建议的指导经验。通过召开对具体案件量刑建议的分析会，主诉检察官会议等不同方式，加强业务培训，确保公诉办案人员掌握科学量刑建议方法，不断提高执法办案的能力和水平，确保刑事办案质量。并结合以往的判例，对多发性、常见性的案件分析总结，提高对类罪量刑情节、量刑幅度的整体把握，对特殊量刑情节的分析和研判。
（二）完善量刑建议法律的规范体系
（三）加强量刑监督机制的衔接
〔关键词〕量刑事实，证明标准，证明责任，优势证据
量刑的偏差与失衡是一个世界性难题，为了实现量刑的公平与公正，世界各国在刑事立法与司法实践中都进行了积极的探讨与改革，我国也不例外。最高院的“三五”改革纲要强调，“规范裁量权，将量刑纳入法庭审理程序”，标志着量刑的改革成为我国刑事司法改革的重点。最高院于2009年6月出台了《人民法院量刑指导意见（试行）》和《人民法院量刑程序指导意见（试行）》两个文件，以指导开展量刑规范化试点，而由最高院、最高检、公安部、国家安全部、司法部联合的，于2010年10月1日正式开始试行的《关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》，标志着量刑改革的开始。为此，本文拟就量刑事实问题作一探讨，并提出构建我国量刑事实证明体系的思路。
一、量刑事实构成要素及其评价
其次，在司法解释层面上，最高院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释，将我国的量刑情节分为“法定或者酌定从重、从轻、减轻处罚以及免除处罚的情节”。最高院在2009年6月出台的《人民法院量刑指导意见（试行）》第13条到第16条将量刑事实称为量刑要素，分为法定要素和酌定要素。法定的量刑要素包括：总则规定的量刑要素，包括未成年人犯罪防卫过当、避险过当、犯罪的预备、未遂、中止、共同犯罪中的首要分子、主犯、从犯、胁从犯、教唆犯、累犯、自首和立功等；分则规定的量刑要素，则如前所述。
（二）对量刑事实构成要素的评价。笔者认为，最高院《人民法院量刑指导意见（试行）》的出台，对于我国量刑事实构成要素的体系构建具有积极意义。首先，该《意见》对于量刑要素的分类更为系统，将刑法中规定较为具体、分散的情节抽象出来，以列举的方式呈现，更直观、操作性更强；其次，该《意见》明确规定表现被告人社会危害性的要素和人身危险性的要素为量刑要素，解决了有争议的刑法分则中规定的加重罪状和减轻罪状的归属问题，正式确认这些情节为量刑情节，对于量刑事实的证明有积极作用；第三，将理论和司法实务界总结出来的一些情节，如犯罪前的一贯表现、犯罪后的态度、赔偿情况等明确规定为酌定量刑情节，弥补了刑法规定的不足，有利于刑罚个别化以及量刑公正的实现。
二、构建量刑事实证明体系的基本前提
（二）将证据按照是否有利于被告进行明确区分。笔者认为，我国的量刑事实体系应当分为两部分，即有争议的量刑事实（有利于被告人和不利于被告人的量刑事实）和双方没有争议的量刑事实。无争议的量刑事实一般无需设置证明标准，所以本文将重点论证有争议的量刑事实（有利于和不利于被告人的量刑事实）构成要素的证明标准。
2.有利于被告人的量刑事实。有利于被告人的量刑事实，应当包括法定的轻处事实、犯罪事实中的降格事实和犯罪事实外的有利于被告人的酌定量刑事实。法定的轻处事实，包括免除处罚的情节，如没有造成损害的犯罪中止犯，应当免除处罚；从轻、减轻处罚的情节，如已满14周岁不满18周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。犯罪事实中的降格事实，如在犯罪动机上，大义灭亲的杀人行为其可责性要低于普通杀人行为，因此在量刑时大义灭亲这一犯罪动机应当成为法官量刑时考虑的酌定量刑事实。犯罪事实外有利于被告人的酌定量刑事实，应当包括被告一贯表现良好、犯罪后悔罪态度诚恳并积极补救损害、被害人对被告人的原谅等情节。
（三）将证明责任与证明标准进行合理划分。证明标准与证明责任之间有着密切的联系，证明责任解决的是待证事实由谁提供证据加以证明；证明标准解决的是待证事实应当证明到什么程度。因此，证明标准体系中首先解决的是证明责任问题。从逻辑上说，没有证明责任，证明标准就无从谈起。但是证明标准又为证明责任指明了方向和准绳。从证据角度来看，法官的审判活动都是证据裁判行为。一个刑事案件的审判会涉及多个证据，如果对这些证据的重要性不加以区分，采取同一个证明标准的要求，那么会产生可能因为要求过低而使法官任意性过大，造成司法不公的后果；或者因要求过高，在一些不重要的证据调查上增加诉讼成本，降低审判效率，造成诉讼迟延的后果。在刑事量刑事实的证明方面，必须厘清谁应当承担何种责任，证明标准如何确定等问题。
三、构建量刑事实证明体系的设想
（一）将定罪程序与量刑程序分离。在刑事诉讼法中，应当确立定罪与量刑相分离的基本程序。将量刑程序分离出来将有利于维护被告人的合法权益，有助于防止法官因为事先接触量刑事实而形成不利于被告人的偏见，进而影响定罪。在量刑程序中，法庭应组织控辩双方围绕量刑事实和量刑主张进行举证、质证和辩论；应允许控辩双方使用品格事实和前科事实等，双方可以引用在定罪阶段查明的事实；在法庭辩论终结后，合议庭应提示被告人有权就量刑问题作最后陈述；在法庭评议阶段，合议庭应当就有利于被告人或者不利于被告人的量刑事实是否存在，如何影响量刑结果来评议。至于定罪事实（或称之为不纯正量刑事实，指的是犯罪构成要件事实，即我国刑法理论设定的犯罪主体、主观方面、客观方面及客体），在量刑程序中将不再审理。
（二）确立量刑事实证明责任的分担。在定罪程序中，在无罪推定原则的要求下，证明被告人有罪的责任由控诉方承担，被告人不承担证明自己无罪的义务，但是举证作为一项诉讼权利，被告人可以提出有利于自己的证据。然而，在接下来的量刑程序中，无罪推定原则能否作为量刑事实证明责任分担的依据，控诉方是否对所有量刑事实承担证明责任，以及被告人对于自己主张的罪轻事实应否承担证明责任，在世界各国都成为刑事司法争论的热点。争议的焦点实际上在于，对于被告方提出的罪轻要求，一旦发生争议，是由控诉方承担还是被告方负担证明责任。对此，各国的实践并不一致。英国法官认为，检控方必须对任何与犯罪以及罪犯在犯罪中地位相反的事实（这些事实很可能是被告方作为答辩提出的罪轻事实）负反驳责任。而澳大利亚法官认为检控方不应当反证其所反对的罪轻事实，他们强调检控方在量刑程序中无须对所有的量刑事实负证明责任，被告人的有罪问题已经通过定罪程序或者认罪程序解决，无罪推定原则已经不再适用。
笔者认为，在量刑程序中，应当根据“谁主张，谁举证”这项古老原则确定举证责任。对不利于被告人的重刑事实，由控方承担举证责任；对有利于被告的轻刑事实，如控辩双方无异议的，由控方举证；如双方存在分歧，由提出轻罪主张的被告方承担举证责任。
（三）确立量刑事实的证明标准。确定量刑事实的证明标准，应当从以下两个切入点着手：一是如果量刑事实的性质及其适用的结果可能产生剥夺被告人的财产、自由乃至生命的危险性时，应适用较高的证明标准。二是充分考虑证明责任主体证明能力的强弱。法律不应赋予当事人不能实现的权利，也不能强加其所不能履行的义务。因此，当量刑事实中的证明责任由被告方承担时，不宜设定过高的证明标准。基于此，笔者认为，在量刑事实的证明问题上，应当分层设立证明标准。
其次，在有利于被告的罪轻事实的证明标准上，对于赏罚有争议的事实，根据“谁主张，谁举证”原则的要求，被告人对自己所主张的罪轻事实负有举证责任。对罪轻事实的证明适用优势证据标准已被各国广泛接受。英国法官要求，被告方必须对自己所主张的罪轻事实举证并证明至优势证据标准；美国法官认为，州可以要求被科处死刑的被告人运用优势证据证明。在我国现行刑事司法实践环境中，多重因素决定了被告人的证明能力是非常有限的。〔4〕（P1363）因此，对罪轻情节的证明标准，不宜设置太高，只需达到优势证据标准即可。
因刑事案件的个案差异较大，在量刑事实的认定方面显得尤为复杂，通过程序的设置，立法的完善，特别是证据制度中证明责任与证明标准的完善，才能使行使司法更加公正，当事人的权益真正得以维护。
〔1〕张明楷.刑法学（第二版）〔M〕.北京：法律出版社，2003.
〔2〕康怀宇.比较法视野中的定罪事实与量刑事实之证明〔J〕.四川大学学报（社会科学版），2009，（2）.
关键词:死刑案件;量刑独立;正当程序;量刑公正
自2009年6月1日最高人民法院要求对《人民法院量刑指导意见(试行)》和《人民法院量刑程序指导意见(试行)》两个文件进行试点工作以来,各地法院兴起了量刑程序相对独立化的量刑规范化活动。这些司法实践活动在规范法官量刑裁判权、促进量刑公正和提高刑事案件服判率方面取得了一定的效果。但经有关学者分析,最高法院的改革方案对于简易程序基本上是无法适用的;在“认罪审理程序”中的适用也还须经过必要的改造;这一改革方案在被告人不认罪的普通程序中也存在着较为严重的问题:使被告人的无罪辩护权受到削弱、定罪审理程序的正当化进程受到冲击。无论是法学界还是司法界,都对这种改革方案在普通程序中的适用问题,提出了尖锐的质疑。[1]因而,定罪和量刑程序的彻底分离才是未来量刑程序改革的归宿,但目前要在所有的案件中实现则难度极大。
一、彰显死刑案件正当程序
正当化的死刑案件量刑程序,不能简单地固守现有的合一化模式,或只是在法庭调查、法庭辩论阶段增加量刑的环节,而应当赋予死刑案件量刑独立的程序。因为定罪与量刑所依据的事实信息是不一致的,量刑的很多信息如被告人的犯罪前科、对被害人的及时救济、被告人不幸的成长经历等只能作为量刑的信息而不能作为定罪的信息。“既然定罪与量刑所依据的信息是不一致的,既然那种科学的量刑裁决要建立在大量与犯罪事实无关的独立事实信息基础之上,那么,量刑程序就没有必要继续依附于定罪过程之中,而应成为一种独立的司法裁判程序”[3]。赋予死刑案件独立的量刑程序,是对正当程序和诉讼公正的彰显。
二、保障死刑案件被告人的人权
生命权属于人的基本人权,人的一切权利的享有都以生命的存在为前提。“人权的最基本的特性之一在于其普适性,即无一例外地适用于包括罪犯在内的所有人。相应地,罪犯应该与普通人一样地享有不可剥夺的生命权。而死刑恰恰以剥夺罪犯的生命为内容,因而构成对罪犯作为人的最基本人权的生命权的一种侵犯。因此,废除死刑是保障基本人权的必然要求。”[4]
三、落实宽严相济刑事政策在死刑案件中的应用
宽严相济是我国在和谐社会语境下提出的基本刑事司法政策,死刑作为最为严厉的刑罚,无疑是“严”的最极端体现,是否裁量适用死刑也因此最能体现“宽”与“严”的激烈交锋。而如何把握好死刑案件中“宽”、“严”的度,不是简单的“该严则严,当宽则宽”所能囊括。宽严相济就是要根据犯罪的严重程度和犯罪人的人身危险性大小,实行区别对待。“人身危险性的大小也是实施宽严相济的刑事政策的依据。因为不论是‘宽’还是‘严’,都应考虑被告人的人身危险性。具有较大的人身危险性,甚至具有犯罪人格,应当从严;具有较小的人身危险性,甚至不具有再犯的可能性,应当从宽”[5]。我国实行少杀慎杀的死刑政策,因此,可以说在死刑案件中贯彻宽严相济刑事司法政策时,应当向“宽”倾斜。而“宽”不是盲目从宽,而是有根据的从宽,而这个依据,除了我们目前注重的社会危害性外,还应考虑被告人的主观恶性和人身危险性。我们只有在司法实践中,将死刑案件量刑程序独立化,并引进对量刑有极大参考和借鉴意义的社会调查制度以科学地评估犯罪人的人身危险性,既充分地考虑客观危害,同时也注重考察犯罪人的主观恶性和人身危险性,才能更加审慎地裁量死刑。
四、确保死刑正确适用
确保死刑正确适用的途径有两个:一是通过严格定罪程序,使犯罪行为在案件事实清楚,证据确实充分的基础上契合死刑罪名。而在我国,人民法院每年审结的刑事案件中,被告人的有罪率均高达99%以上。同时,在疑罪从无原则在我国死刑案件中并没有确实起来的情况下,想从定罪程序上确保死刑正确适用,收获不大!第二个途径是通过严格量刑程序,与定罪相比,这是我国确保死刑正确适用的较为可靠的途径。我国死刑案件的量刑与普通程序相比并无特别之处,只是在法庭辩论中由被告人及其辩护律师在无罪辩护后顺带提出被告人的自首、立功、认罪态度等方面的显而易见的量刑情节。而没有就被告人的个人情况,如家庭情况、平时表现、名声、性格、成长环境、犯罪前后的表现等对量刑有重要影响的情节进行充分的举证和质证。我们应赋予死刑案件独立的量刑程序,让控辩双方参与进来,充分地展示影响量刑的各种情节并进行充分的辩论,只有通过这样的量刑程序,法官才能充分获取各种量刑信息,并对犯罪人的客观危害,主观恶性和人身危险性进行科学地评价之后,裁量出既适合于罪犯个人改造又对其他潜在犯罪人有威慑性的刑罚,从而达到确保死刑正确适用的目的。
作者单位:河北秦皇岛燕山大学文法学院
参考文献:
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[2]陈卫东,李洪江.正当程序的简易化与简易程序的正当化.法学研究,1998年第2期,第108页.
[3]陈瑞华.论量刑程序的独立性――一种以量刑控制为中心的程序理论.中国法学,2009年第1期,第166页.
[基本案情]2011年5月8日，被告人石柏魁采用撬锁、破窗、破墙等手段进入故宫诚肃殿，窃得香港两依藏博物馆在此展出的《交融-两依藏珍选粹展》金嵌钻石手袋等9件展品。在逃离故宫的途中，石柏魁先后将所窃的5件展品遗落或丢弃于故宫后宫围墙东北角、十三排南岗亭南侧及上驷院东面竹林内（此5件展品均已起获）。因销赃未果，石柏魁将其窃得的剩余4件展品分别扔弃在路边及垃圾桶内。石柏魁被抓获归案后，带领侦查人员从知春路大钟寺东路北口路边处起获其扔弃的展品1件。上述起获的6件展品均已发还。石柏魁所盗窃的9件展品，香港两依藏博物馆向中国人民财产保险股份有限公司投保的保险金额为人民币41万元，其中丢失的3件展品保险金额为人民币15万元。2012年3月19日，石柏魁故宫盗窃案由北京市第二中级人民法院做出一审判决，判处其有期徒刑13年，并处罚金人民币1.3万元，剥夺政治权利3年。石柏魁以量刑过重为由提出上诉，请求二审法院在有期徒刑3年以下量刑。北京市高级人民法院于2012年5月14日对本案做出了维持原判的二审裁定。
一、影响责任刑的情节与法定刑升格的适用
刑法第264条规定：“犯盗窃罪，情节特别严重的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑。”认定石柏魁故宫盗窃案是否属于“情节特别严重”，将决定对其能否判处10年有期徒刑以上刑罚。根据刑法理论，盗窃罪是否具备其他特别严重情节，应当通过违法性的大小（对象、数额、既未遂）、被告人的可谴责、可非难程度进行具体地判断，不能直接根据社会危害性抽象地判断。不能因为案件发生在故宫，就得出对被告人不利的结论，否则，非常容易将不体现被告人责任大小的事由作为量刑的情节，不适当地加重对被告人的处罚。在本案中，可以通过以下三个方面，进行综合评价与判断。
（一）犯罪对象的性质
（二）既、未遂形态
（三）被盗财产的价值
二、量刑应否对影响责任刑的情节与影响预防刑的情节进行区分
关于量刑情节，我国刑法理论没有对责任刑情节与预防刑情节进行区分，然而，一个情节到底是作为影响责任刑的根据，还是作为影响预防刑的根据，如果不加甄别地适用，得出的宣告刑会有较大的差异。不但以刑事政策为目的的刑罚能任意地突破责任的上限，导致刑罚偏重，还会导致量刑的稳定性与准确性受到影响。量刑规范化文件也没有区分影响责任刑的情节与影响预防刑的情节，“法有限，而情无穷”，影响量刑的情节林林总总，纷繁复杂，虽然理论和实践有法定量刑情节与酌定量刑情节的区分，但这一区分本身实际意义不大，因为，各种情节谁先适用，谁后适用，哪些事由应当对基本犯罪事实所对应的刑罚进行加减，哪些事由不应当对基本犯罪事实所对应的刑罚进行调节，仅仅通过法定量刑情节与酌定量刑情节的区分是无法实现的。在过去的审判实践活动中，某种事由应不应当对量刑结果产生影响，影响程度如何？往往是仁者见仁智者见智，众说纷纭，其根本原因就在于对责任刑情节与预防刑情节不加区分。
三、抽象社会危害性标准应否直接作为量刑判断的根据
在量刑理论中，传统观点认为，刑罚轻重取决于行为的社会危害性，社会危害性大，则刑重；社会危害性轻，则刑轻。在司法实践中，法官习惯性地将社会危害性作为量刑的标准，在全国推行量刑规范化的120多家法院的规范性文件中，关于量刑轻重的根据，绝大多数表述为：“对被告人依法判处刑罚，应当符合犯罪的社会危害性和被告人的人身危险性，与被告人的罪行及其应当承担的刑事责任相适应。”个别表述不同的，也指出量刑要同被告人的刑事责任（社会危害性与人身危险性）相适应。由于这不当地扩大了社会危害性理论在量刑中的适用范围，因此导致一定程度上的刑罚偏重和量刑失衡。
在石柏魁盗窃案判决书中，多次使用了“社会危害性极大”的表述，用以说明石柏魁的行为属于“情节特别严重”，论证对其判处13年有期徒刑的合理性，本文质疑这一做法。
通过分析，可以认为刑法中的责任理论在量刑中具有基础性地位。首先，根据行为人的责任大小（违法性的程度和有责性的大小），选定法定刑幅度，这其中，犯罪对象、犯罪数额、犯罪结果、既未遂状态、故意、过失、责任身份可以帮助确定责任刑的“点”。其次，区分影响责任刑的情节与影响预防刑的情节，在责任限度范围内，考虑预防必要性的大小，预防刑不得突破责任刑“点”的上限。最后，不采用抽象的社会危害性判断作为取舍量刑事由的标准。
[1]《北京市第二中级人民法院刑事判决书》（2012）二中刑初字第380号。
[2]参见各地量刑规范化文件。关于基准刑，各地量刑规范化文件规定为，根据其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实，在量刑起点的基础上增加的刑罚量。
[3]同[1]。
[4]参见《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第12条第（五）项的规定，“实施盗窃犯罪，造成公私财物损毁的，以盗窃罪从重处罚；又构成其他犯罪的，择一重罪从重处罚；盗窃公私财物未构成盗窃罪，但因采用破坏性手段造成公私财物损毁数额较大的，以故意毁坏财物罪定罪处罚。盗窃后，为掩盖盗窃罪行或者报复等，故意破坏公私财物构成犯罪的，应当以盗窃罪和构成的其他罪实行数罪并罚。”但一般来说，后一行为属于不可罚的事后行为，不另外成立故意毁坏财物罪，仅以盗窃罪论处即可，本案即属这种情形。
（二）刑期的具体决定因素
三、刑期规定的基本原则
当然，刑期的折算也不是说刑期要完全与罪责等量齐观，更不能低于罪责，这是由犯罪和刑罚的性质所决定的。刑罚毕竟是对犯罪分子的惩罚，应该使犯罪分子感到痛苦、失利、失望，无论刑罚价值观如何进化，这也是不容置疑和改变的，否则不但达不到刑罚的目的，而且会鼓励犯罪。“刑罚是社会对罪责的要价，加重刑罚或判刑的可能性会提高犯罪价格而减少犯罪。”〔11〕因此，刑期应该比罪责稍高或稍长一点，以保证刑罚的惩罚性。比如盗窃罪，刑法规定要判处Y年有期徒刑，这Y年会让犯罪分子自己折算，在这Y年的服刑期间，自己所创造的价值何止盗窃那点，于是他们会觉得得不偿失，无利可图，因而立志要痛改前非，重新做人。
刑罚是最严厉的法律制裁措施，直接关涉犯罪分子的权利和自由，必须高度重视和认真对待，要力求刑罚恰当、精确，这就要求刑期规定或量刑尽可能地数学化、科学化。严格说来，刑罚应该精确到天数甚至小时，因为刑期多一天与少一天、多一个小时与少一个小时，对犯罪分子的身心都影响巨大，因此，可能的话，人们应设计一套精确化、数量化的量刑公式。意大利著名刑法学家贝卡利亚就曾经说过，对于犯罪和刑罚的问题应该用几何学的精度来解释，因为这种精确度足以制胜迷人的诡辩、诱人的雄辩和怯懦的怀疑。〔12〕随着时代的进步，人们要求量刑（包括刑期规定）的精确度越来越高，希望建立一门“数量刑法学”。现在是电子计算机和大数据时代，人们又期望量刑的计算机化，实行“电子量刑”，这是对量刑精确度的时代新要求。司法与立法是交互作用、相互促进的，司法量刑的精确化，将反推刑期立法的精确化。果能如此，才可以说刑法是“最精确的法学”。〔13〕
〔参考文献〕
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