能与各位交流处理现实纠纷的经验，我感到很荣幸。我今天讲四个问题，一、法律事实的认定；二、民法的解释论与立法论；三、法律阅读中的误解、曲解及其原因；四、法律适用的问题。全部内容可以用两句话来概括，对法律条文而言，只有它那与具体案件有关的部分才是最重要的；对具体案件而言，只有它那与法律条文有关的部分才是最重要的。法官作为法律的实践者，须运用民事法律规范解决现实的纠纷，其所要运用的是民法解释论。
一、法律事实的认定②
由于法律的功能在于维持人际间的关系，所以，非人际的关系便不是其规范对象。如人的私人好恶、生活方式、信仰、感情、思想及意见等等。另外，一些生活事实，虽然也涉及人际的关系，如人与人打招呼、谈天、约会、宴请、友谊等等，但这些事项被认为不适用法律，而宜用其它规范（如生活习俗）来规范，即构成一个所谓的“法外空间”。因为这些事项本来就不应当被法律所规范，故法律对其未作规范便无违反计划性，从而不构成法律漏洞。
如搭便车。我允诺明天早上开车送你上班，但我忘记了，你能否追究我违约责任，要我负担那天你打的士所支出的费用？不能！因该行为属好意惠施的行为，不为法律所规范。但有例外，如发生车祸导致你受伤，你可以向我求偿，其法理依据为诚实信用及公平原则，但应进行减额赔偿，即赔偿范围应限于人身损害而不包括财产损害，精神损害赔偿金的金额应比较小，仅具象征意义。另外，对与之发生碰撞的另一方而言，运行供用者的过失应及于好意同乘者（搭便车之人），因好意同乘者籍运行供用者的载送而扩大了活动范围，运行供用者系好意同乘者的使用人。
因此，我们须理解法律事实的概念。何为法律事实？所谓法律事实应当指实证法（实证法又称实定法，指得以现实力强制执行之法）所规范的生活事实，其主要特征为：1.具体性；2.事实性，即发生于或继续存在于具体案件中的事实或状态。法律事实的分类：1.人的行为（适法行为、违法行为）；2.自然事实。
那么，法律事实是怎样被认定的？在法律事实的认定上，主要涉及到两个问题：一个是基于法律解释对具体案件或具体案件对法律解释之回馈性所引起的问题；另一个是证据的问题。后者通过证据规则认定规范上被认为已发生的生活事实；前者则取向于法律规定，取舍生活事实（亦即评价一个生活事实在规范上是否有意义），以及取向于生活事实解释法律。
因法律事实的认定问题，实务或学说主要从证据规则方面进行探讨，很少从实体法或法学方法论方面探讨其是如何被认定的，所以我尝试一下。另外，从实体法或法学方法论方面探讨法律事实的认定问题，亦与诉讼标的理论有涉。
如甲与乙遗产继承纠纷案。甲是香港居民。甲的丈夫在中山市三乡镇与一内地的女子同居，生下乙后，在三乡镇某楼盘买了一套房屋。后甲的丈夫因病去世，甲要求乙及其母亲搬迁，因房屋的所有人登记在其丈夫名下。乙及其母亲当然不同意。甲诉至法院要求继承遗产。甲在庭审时反复强调，其20年前从上海来到香港，与丈夫起早摸黑地工作，好不容易积蓄了一点钱，但想不到丈夫在内地“包二奶”。甲之所以这样说，主要在于：如果丈夫不“包二奶”，就不会有人与其争财产。但甲反复强调的内容，在规范上是否有意义，当然没有。该生活事实不为法律所规范。在规范上有意义的生活事实是：甲的丈夫死亡（继承开始），遗产的确定，法定继承人的确定等。题外话，第一次开庭时，甲看笔录后，没签名就拿笔录跑了。甲跑到法院政工科投诉，理由是其反复强调的内容书记员没有记。这是以普通人的思维而不是以法律人的思维引致的意外事件。
《民法通则》这么多条文，为何我们可以“锁定”第127条、第131条？这需要有“前见”。我们知道，法律规定，无论其范围之大小，总离不开法律关系，而法律关系之构成，不外为主体、客体及权利义务的变动。主体为权利义务之所属，客体为权利义务之所附，而此一主体与他主体之间，凭借客体以彼此牵涉，牵涉之内容即为权利义务。至于这种牵涉何由始？何所终？有何效果？为权利义务变动的问题。整个民法之成分不外是法律关系之主体、客体和权利义务之变动，其每一编的成分亦不外乎于此，只不过其规定各有详略偏重而已。如总则规定民事主体的资格、民事法律行为、时效等通用性条款；债法主要规定财产的交易与民事主体的财产或人格受到侵害时的救济；物权法主要规定物的变动与支配；亲属法主要规定人在婚姻家庭中的地位及其相互关系；继承法主要规定人死亡后其财产的处理。前述的狗咬人动物致害案件，其法律规范应在债法编寻找。因我国没有民法典，我们只能在《民法通则》民事责任编寻找可得适用的法律规范。
其实，诚实信用原则具有解释法律和填补法律漏洞的功能。许多国家的民法典历经多年而仍然具有生命力，除了修改外，一个主要的手段就是法官依据诚实信用原则进行补充。但在我国目前的情况下，如果把这一权力赋予法官，可能会导致滥用。这是持否定说的理由。但有的案件，的确寻找不到可得适用的具体的法律规范，而法官又不能拒绝裁判，所以有折中说。谢怀轼先生提出：如依诚实信用原则创设裁判规则，须呈交最高人民法院核准，但折中说又不被接受。
通过前面的案例评析，我们可得出这样得结论，认定事实、适用法律为法官审理案件时须完成的两个主要任务，即处理事实问题与法律问题。所谓事实问题，系指事实上发生了什么问题；而法律问题则指该发生的事件，依规范上的标准，具有如何意义的问题。事实问题的处理，应凭证据，由法官依证据规则认定之；而法律问题的处理，则由法官将该当的法律适用于其认定的事实之上。事实问题与法律问题，有时是可以区分的，有时是难以区分的，或者说认定事实与适用法律是同步进行的。
如甲某诉某房地产公司商品房买卖合同纠纷一案。甲某诉称，其在某房地产公司职员的推介及引导下，根据展示的别墅小区楼盘模型及规划图所标示的规划设计，与某房地产公司签署《认购书》及签订《商品房买卖合同》，购买D73幢别墅。收楼时，甲某发现楼盘模型及规划图所示的D73幢别墅与G16幢别墅之间的公用绿化地已划归G16幢别墅。甲某请求某房地产公司恢复原状及支付违约金。某房地产公司辩称，甲某是从前手乙某处购买D73幢别墅的，双方签署《认购书》及签订《商品房买卖合同》主要是为了办证，且甲某从前手乙某处购买D73幢别墅时，其已变更规划设计，即D73幢别墅与G16幢别墅之间已没有公用绿化地。
小结：对法律条文而言，只有它那与具体案件有关的部分才是最重要的；对具体案件而言，只有它那与法律条文有关的部分才是最重要的。我们当然要认同拉仑兹先生所说的：“法律适用的关键，实际上并不在于其最后的涵摄阶段，而在于该涵摄阶段之先行评价：该生活事实所具有之特征，正与该构成要件所指称者相符。”
二、民法的解释论与立法论③
民法理论大致可以分为两类：解释论与立法论。民法的解释论，是通过解释既存的民法规范而形成的理论，其目的在于正确地理解和适用民法规范。民法的立法论，是围绕着如何设计出合理的民法规范或者如何改进既有的民法规范而发表的见解、观点和理由，其目的在于指导或者影响民事立法实践。
民法的解释论强调遵循一定的解释方法。从事此项作业者，发表任何言论和见解，都要强调有根有据、循规蹈矩，不能凭空而来、妄下断言。即首先掌握现行有效的民事法律体系，明了何为现行有效的民事法律规范；进而判断对于所要解决的法律问题，是否有现成的法律规范可以援引适用；如果没有现成的法律规范可以适用，才是探讨在现有的框架下如何填补法律漏洞的问题。
解释方法（狭义的法解释）的分类：文义解释；论理解释（体系解释、法意解释、扩张解释、限缩解释、当然解释、目的解释、合宪性解释）；比较法解释；社会学解释。
适用各种解释方法时须遵循的大致规则：
1.对法条的解释，首先应采用文义解释方法，如解释的结论有可能为复数，则继之以论理解释方法。
2.作论理解释时，应先运用体系解释和法意解释以探求法律意旨，进而运用扩张解释或限缩解释或当然解释以判明法律的意义内容，如仍不能澄清法条语义的疑义，则进一步作目的解释以探求立法目的，或者依上述方法初步确定法律意义内容后，以目的解释进行核实，最后作合宪性解释，看是否符合宪法的基本价值判断。
3.经论理解释仍不能确定结论，可进一步作比较法解释或社会学解释。
4.论理解释、比较法解释或社会学解释的结果只有在不超出法条语义可能的范围时才能作准。
5.经解释最终仍存在相互抵触的结果，则应当进行利益衡量或价值判断，从中选出更具有社会妥当性的解释结果作为结论。
无论依何种解释方法，原则上不允许作出反于法条语义的解释结论。
与解释论相比，立法论的拘束要少一些，发表立法论见解者可以天马行空、任意发挥，只要能够言之成理、自圆其说就行。
法官作为法律的实践者，须运用民事法律规范解决现实的纠纷，其所要运用的是民法解释论。
如潘某诉罗某不当得利纠纷一案。潘某与黄某离婚纠纷一案的民事判决发生法律效力后，潘某向法院申请强制执行。因黄某到外国定居而被裁定中止执行，尚有债权8万元未收回。为此，潘某提起诉讼。潘某诉称，其与案外人黄某于2003年诉讼离婚。已发生法律效力的民事判决确认黄某的银行存款28万元（其中的25万元用于支付罗某买房）属夫妻共同财产。罗某取得其与黄某的夫妻共同财产没有合法依据，造成其损失，应返还14万元。罗某辩称，造成潘某损失的是案外人黄某，潘某应向其求偿；另黄某支付的25万元属其归还的借款。
如甲某与乙某土地转包合同纠纷一案。甲某与乙某签订《土地转包合同》。约定：甲某将其承包的围垦地转包给乙某耕种，期限10年。乙某分期支付甲某筑堤坝的投资款，并负责向发包方丙某支付承包费；如逾期付款，甲某有权收回围垦地。乙某向甲某支付筑堤坝地投资款后，没按约定缴交承包费。甲某诉请判令乙某清偿尚欠的承包费及解除《土地承包合同》。乙某认为合同约定由丙某收取承包费，甲某无权收取该款及不得解除合同。
本案涉及确定《合同法》第45条、第64条、第93条、第96条第1款的意义内容，即首先确定丙某是否享有直接的履行请求权；其次须确定“如逾期付款，甲某有权收回围垦地”的约款，性质属附件解除条件的民事法律行为，还是属约定解除合同的条件；后一问题另举案例说明。《合同法》第64条规定：“当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。”依文义解释，该法条未明确赋予第三人有直接的履行请求权。依体系解释，该法条位于《合同法》合同履行一章，是作为债务履行的一种方式而加以规定的，故此类合同的效力应限于当事人之间。因此，《合同法》第64条应解释为是对合同履行中“经由被指令人而为交付”的规定，即确定丙某不享有直接的履行请求权。
崔建远先生来中山作物权法讲座时，我曾向崔建远先生请教，该案的裁判理由，属解释论还是立法论？崔建远先生答复，可援用公平原则作为裁判依据。我说，那不是又回到一般条款可否作为案件裁判依据的争议上。可见，在我国尚未有民法典，而诚实信用、公平原则作为案件裁判依据又有争议的情况下，极个别案件的裁判理由，很难区分是解释论还是立法论。在某种意义上讲，做法官也挺难。
三、法律阅读中的误解、曲解及其原因④
误解和曲解是人类理解和解释活动必然伴生的现象，只要有理解和解释活动，就不可避免存在着误解和曲解。在某种意义上讲，误解和曲解还是知识增长、智慧发展和实践拓进的要求和结果。误解和曲解有所不同：前者是人们在阅读或认知过程中的非故意（过失）的产物，而后者是人们故意的产物。从其意义讲，误解和曲解是普遍存在的，但当人们要指出一个人的具体理解究竟有无误解和曲解则是困难的，因为要说明某人是在误解或曲解文本，就需要同时说明如何才是真解和正解文本。可见，除了那些显而易见、约定俗成的文本外，对绝大多数复杂的文本来来说，要确定一个真解和正解的标准是不容易的，甚至是不可能的。不论这种文本是事实文本还是符号文本。这在一般意义上说明了理解之艰难。在法律阅读和理解中必然会存在误解和曲解的原因可归纳为如下三方面：
1.法律文本的复杂性。
如《合同法》通过后，关于第51条规定的无权处分制度，在解释上出现分歧。该条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效”。梁慧星先生认为，“按照反对解释，如果订立无权处分合同后，权利人不予追认，处分人也未取得处分权的，该合同无效。”但韩世远先生认为作反对解释不妥，并“认为无权处分场合真正效力未定的是无权处分行为，合同仍然有效，在权利人追认或者无权处分人取得处分权时当然发生权利变动的结果；在权利人不予追认或者无权处分人不能取得处分权场合，不发生权利变动的结果，无权处分人要承担违约责任；在处分行为被追认或者被补正之前，权利变动的结果是否发生处于未定状态，但合同效力并非待定而是确定有效。”
所谓反对解释，指依法律条文所定结果，以推论其反面之结果。换言之，即对于法律所规定之事项，就其反面而为解释，为反对解释。例如法律规定，法律行为有背于公共秩序或善良风俗者无效。采反对解释，则凡不背于公共秩序与善良风俗之法律行为，均应有效。可作反对解释的法条，其外延必须是封闭的，即已将适用对象涵盖无遗。《合同法》第51条可否作反对解释，关键在于其外延是否是封闭的。一流学者的见解尚且有所不同，何况我们是基层法院的法官，故有时误解法条语义在所难免。
梁慧星先生来中山作讲座时，我向他请教，《合同法》第51条作反对解释的理由？梁慧星先生没有正面回答，只是说你看台湾地区学者的书比较多，将法律行为分为负担行为和处分行为。梁慧星先生好像误解了我提问的内容。我当然清楚，依《合同法》第130条有关“买卖合同是出卖人转移标的物所有权于买受人，买受人支付价款的合同”的规定，买卖合同等合同中的意思表示，不仅含有发生债权债务的效果意思，同时包括物权变动的效果意思，因此，《合同法》第51条所谓无权处分的合同效力待定，应包括债权债务的效果意思及发生物权变动的效果意思待定。但我的问题是，合同效力待定，其结果有可能有效（经权利人追认或无处分权人订立合同后取得处分权），有可能无效，如效力待定的期限过长，该法条的外延是否为封闭的。崔建远先生来中山做讲座时，就《合同法》第51条作反对解释的理由，我又向崔建远先生请教。其答复，效力待定期限过长引起的不确定因素，并不能成为不能作反对解释的理由，因该法条的外延是封闭的。
再举一例。《合同法》第187条规定：“赠与的财产依法需要办理登记等手续的，应当办理有关手续。”如果赠与人赠与的是不动产，理应办理所有权的登记手续。如果赠与人没有办理登记手续，将发生怎样的法律后果？是赠与财产的所有权根本没有转移，还是已经发生了转移，只不过不能对抗第三人？这就需要结合物权的概念做出解释。
2.法律阅读的主观性。
3.法律背景因素的遮蔽性。
四、法律适用的问题⑤
法律的适用是指将法律规范适用于具体案件以获得判决的过程。法律的适用并非简单的三段论推理。在能够找出三段论的逻辑推理之前，首先应探寻可得适用之法律规范，找法的结果，有三种可能：其一，有可适用的法律规范，则应进行确定该法律规范意义内容的作业，此为狭义的法解释；其二，没有可适用的法律规范，即存在法律漏洞，则应进行漏洞补充；其三，虽有规定，却过于抽象，须加以具体化，即价值补充。
1.有可适用的法律规范，应进行确定该法律意义内容的作业
如某房产公司诉胡某租赁合同纠纷一案。胡某与某房产公司、某物业公司物业管理合同纠纷一案的二审判决发生法律效力后，某房产公司以胡某拖欠租金，且擅自将商铺转租给某药店为由，请求法院解除双方签订的《商铺租赁合同》，判令胡某支付违约金及承担本案的诉讼费用。胡某则辩称，其将商铺转租给某药店是为了完善商场功能组合而引进的专柜档口，根据《商铺租赁合同》有关“乙方（胡某）因完善功能组合引进的各专柜档口不属于擅自转租”的约定，其行为不构成违约。
前举的案例，主要是解决约定解除与附解除条件的民事法律行为的判断问题，现补充说明与合同解除权有关的问题。
（1）《合同法》第95条规定：“法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。”那么，解除权因行使期限届满或者催告期限届满而消灭后，债权人的其他权利是否随解除权的消灭而一并消灭？当然不是！债权人本来的给付（履行迟延场合）或者填补赔偿（履行不能场合）的权利并不丧失。
（2）《合同法》第96条第1款规定：“当事人一方依照本法第93条第2款、第94条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”那么，如果解除权人没有催告就直接起诉到法院请求解除合同，其诉讼请求应否支持？我的意见是：法院将其诉状送达后，会产生解除合同的法律效力，即满足了意思通知的要求，只不过是通过法院间接向对方发出。法院应作出宣告解除的形成判决。如对方提出异议，则审查合同解除的效力问题。
（3）《合同法》第94条第3款规定：“当事人一方迟延履行主要债务，经催告在合理期限内仍未履行（当事人可以解除合同）。”那么，如果债权人发出的催告，含有在什么期限内履行，如不履行，则解除合同的两层意思表示，其解除合同，是否还需要发出解除的通知？我的意见是不需要，因其催告满足了解除通知的要求。
（4）《合同法》第69条规定：“当事人依照本法第68条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。”《合同法》第94条第2项规定：“在履行期限届满前，当事人明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务（当事人可以解除合同）。”两者之间的关系怎样？《合同法》第69条规定的情形与第94条第2项中“以自己的行为不履行主要债务”的情形，会存在重合的现象。那么，中止履行的一方决定解除合同，其需要发出解除通知吗？我的意见是：采体系解释方法，参照《合同法》第95条第1款的规定，作出解除权的发生以“催告”为前提的结论，即需要发出解除通知。
2.没有可适用的法律规范，应进行漏洞补充
如甲公司与乙追偿违约金纠纷一案。乙系甲公司的部门经理，以集体承包方式经营。乙经甲公司的同意，将承接的工程转包给丙施工。施工期间，乙收取建设单位预付的工程进度款后没有交回甲公司作监管，而是直接转付给丙。后丙停工并撤走施工人员。为此，建设单位请求甲公司支付违约金。甲公司被判决支付违约金后履行了给付义务。因丙下落不明，故甲公司诉请判令乙负担该违约金。甲公司的理由为：如工程款由其监督，丙不会停工撤走施工人员，因其视丙的施工进度付款且不会足额付款。乙则以其是甲公司的职员，且不是个人承包为由主张甲公司无求偿权。
本案的争点为：职员因其职务上的过失行为，导致用人单位对外承担违约责任，应否承担赔偿责任。《劳动法》第102条规定：“劳动者违反本法规定的条件解除劳动合同或者违反劳动合同中约定的保密事项，对用人单位造成损失的，应当依法承担赔偿责任。”显然，该法条的涵盖范围并不包括本案的争点。但理论上是肯认劳动者违法劳动纪律给用人单位造成经济损失的，应当承担赔偿责任，只是赔偿责任不采等额原则，而采合理赔偿原则。另《道路交通事故处理办法》第31条后段规定：“但是机动车驾驶员在执行职务中发生交通事故，负有交通事故责任的，由驾驶员单位或者机动车的所有人承担赔偿责任；驾驶员所在单位或者机动车的所有人在赔偿损失后，可以向驾驶员追偿部分或者全部费用。”（注：处理该案时《交通安全法》未制定）因性质同属过失行为引致损失发生，故类推适用上述的第31条后段规定，肯认乙应负担赔偿责任，即甲公司有内部求偿权。
3.有可适用的法律规范，但过于抽象，须加以具体化，即价值补充
谢谢各位！
注释：
①本文是笔者在广东移动公司通信有限责任公司中山分公司于2006年7月27日召开的全省法律案件研讨会上的发言稿。
②本节内容主要参考黄茂荣：《法学方法与现代民法》。
③本节内容主要参考韩世远：《民法的解释论与立法论》、梁慧星：《民法解释学》。
④本节内容主要参考谢晖：《法律的意义追问－－诠释学视野中的法哲学》。