法治与民主是法律保留原则的两大基石。相较于法律保留的经典模式是从法治到民主，中国模式更多是从民主到法治。起初，法律保留以民主集中制为基础，被视为保障全国人大立法权的重要手段，但终因欠缺法治支撑而被掏空。现行宪法重整民主与法治的比重关系，大幅改造法规范层级，建立起中国独有的“法律—法规—规章”三层结构。不同于经典的“法律—命令”二层结构，行政法规是再造三层结构的关键概念。在法律保留的基础上延伸出“法规保留”，既坚持法律与法规的界限，也划分法规与规章的界限，形成逐层递进的双重构造，符合宪法的发展方向。
[关键词]
民主与法治；法律保留；法规；规章；法令
一、问题的提出
法律保留是依法行政的一大支柱。“法律保留”这一译名虽然与德文原意有一定差别，容易产生误解，但它的基本内涵较为简单。它既可被理解为“无法律不行政”的条件关系，也可被理解为“先法律后行政”的先后关系。
更复杂的是，相互矛盾的两种观点都能从宪法中找到依据。倾向“全面严格”的宪法条文依据包括：第3条民主集中制原则；第58条全国人大及其常委会行使国家立法权；第62条第16项职权兜底条款。这些环环相扣的条文不禁让人追问：西方宪法尚且清晰界定立法与行政的界限，何况实行民主集中制的中国宪法？中国的法律保留理当更严。倾向“有限宽松”的宪法条文依据包括第89条第1项，它规定国务院有权“根据宪法和法律”制定行政法规。不只老一代学者，许多中青年学者也认为此处的“根据宪法和法律”应解释为“根据宪法或法律”。故国务院可以超越法律、直接根据宪法制定独立的行政法规。
法律保留在中国究竟应该“有限宽松”还是“全面严格”，能否通过厘清宪法对行政法规和部门规章的不同定位，走出调和两端的中庸之道？这的确是值得重新思考的问题。
二、法律保留的基础变迁
法律保留原则的限度，学理上公认为取决于民主与法治两大原则。德国是法律保留的发源地，它从近代以来历经君主立宪制到议会民主制的巨变，法治与民主的比重关系发生大幅变动，深刻改变了法律保留的规范内涵。无独有偶，中国也发生了类似变迁，但具体路径与德国并不一致。
（一）从“强法治、弱民主”到“法治与民主并立”
从当代德国来看，公法学界普遍认为《德意志联邦共和国基本法》第20条第3款的法治国原则蕴含了法律保留。法治国原则要求国家与公民的权利义务关系必须由法律来规定。唯有清晰、稳定、可预测、具有普遍效力的法律，才能保障公民权利不被多变的行政行为恣意限制。除了法治国，民主原则也是法律保留的重要基础。民主原则要求所有国家行为都具有民主正当性。只有通过直接选举和公开透明程序产生的议会，才能源源不断地获得民主正当性；议会再通过法律将民主正当性输送给行政、司法等国家机关。尤其是重大公共决策关乎每一个公民，必须具有充分的民主正当性，应由议会直接通过法律自行决定。
但历史上法治国和民主两个原则对法律保留的支持并不同步，有明显的先后顺序和强弱变化。就法治国而言：早在19世纪初，德意志各邦的宪法就普遍规定“涉及私产、个人自由的新法律，非经议会讨论与同意，不得实施”这类条文。这些宪法条文被后世学者归纳为“自由和私产公式”，明显带有国家与市民社会二元分立的思想背景。根据这个总前提，当国家意图跨越二元分立产生的沟壑进入市民社会干预公民的自由与私产，法律应是国家跨越这个沟壑的唯一桥梁。值得注意的是，既然国家必须以法治国的形象才能介入市民社会，或者说国家干预公民自由和私产必须先由法律规定，那反过来说，那些不涉及公民自由和私产的国家内部事项，也就不适用法律保留。
中国行政法学者很早就注意到德国这种“从法治到民主”的变迁过程难以直接套用在中国问题上。的确，中国宪法从一开始就确立了人民民主原则。从《宪法》第2条第3款、第5条第4款、第41条等条文来看：法律是人民意志的集中体现，国家内外皆是法律的适用空间，不存在法律无法渗透的封闭领域。无论国家内部的组织事项，还是从属于国家的工作人员、武装力量，皆受法律的调整。正是基于这种经典的社会主义国家观念，中国宪法对政府等国家机关的产生、组织和职权规定了严格的组织性法律保留。而德国基本法对政府决定自身组成的组织权有着截然不同的基本态度，故联邦总理行使“实质组阁权”，原则上议会不得置喙。相较于德国学者视干预保留为法律保留的原型，我们或可将组织性法律保留视为法律保留的中国原型。值得注意的是，组织性法律保留在德国出现了由松变紧的微调，但它在中国，无论是事实还是规范层面，反倒出现了由紧到松的迹象。
（二）从“强民主”到“民主与法治并举”
尽管如此，之后的实践表明：单靠民主而缺乏法治支撑，尚且无法理顺最基本的立法体制，更遑论法律保留原则的制度化和规范化。表面上，在民主原则的强力作用下，立法权集中于议会，立法的必要性和重要性随之提升。但实际上，当民主达到某种极致，议会面对呈几何倍数增加的立法任务却未能充分行使立法权，立法权的唯一化或绝对化反而会导致立法权的空洞化，直至陷入某种立法权真空的状态。纵然宪法明文规定立法权集中于议会，明确指向这种带有强烈民主色彩的法律保留，但事实上，立法活动反而陷入停滞甚至迅速收缩。当宪法规定的立法权集中与真实的权力运转之间的差距逐渐扩大，随之就会发生立法权流失的现象。这些立法权不会一直保留在议会手中，保持静止的真空状态；相反，由此空出的权力空间会被迅速填补。最终，立法权被架空，法律被取代，法律保留无从谈起，四处可见无法可依、有法不依的现象。
1978年，邓小平在中共中央工作会议闭幕会上做了《解放思想，实事求是，团结一致向前看》的讲话，当中一段对于寻找法律保留的中国模式有重要意义。
首先，他洞见了民主与法制的关系，提出“为了保障人民民主，必须加强法制”的重要命题。他要求重整二者的关系，“必须使民主制度化、法律化”，发挥法制对民主的保障功能，保障国家权力配置关系的稳定。在此基础上，他着重论述了法、法律和法规的关系。“现在立法的工作量很大，人力很不够，因此法律条文开始可以粗一点，逐步完善。有的法规地方可以先试搞，然后经过总结提高，制定全国通行的法律。”在他的论述中，法是包含法律和法规的上位概念。
综上，法律保留在德国经历了从“强法治、弱民主”到“法治与民主并立”的变迁，但在中国，它更多经历了从“强民主”到“民主与法治并举”的回调。1954年宪法在国家机构领域确立民主集中制原则，在职权划分层面规定立法权集中，与之配套的自然是“全面严格”的法律保留。然而，正所谓“太刚则折”，这种扁平集中、结构单一的法律保留效果不彰，反而引发法治真空的结果。现行宪法重新认识民主与法治的关系，强调健全法治对于保障民主的重大意义，平衡协调民主集中制与依法治国两个原则，用成熟完善的法治反哺人民民主，保障人民当家作主。这样来看，法律保留在中德两国呈现出的两种变迁曲线，出发点虽有不同，却颇有相向而行或殊途同归的意思。
三、法律保留背后的层级重组
法律保留原则确定立法与行政之间的关系，是权力分配的核心问题。在立法与行政关系中，议会立法与行政立法的关系最为紧要。议会制定法律，政府发布命令，法律叠加命令的层级结构构成了法律保留的经典背景。但中国宪法对这种法律与命令二层结构加以改造，调整了民主与法治的配比关系，建立起独特的法律层级结构。背后的层级结构发生重大变动，自然会引发法律保留发展出独特的规范结构。
（一）经典的“法律—命令”二层结构
拉班德等学者主张从形式与实质两方面理解法律，提出了“双重法律概念”。形式意义的法律专指议会法律，实质意义的法律则包括命令。之所以将命令归为实质意义的法律，除了因为命令在形式上明显不同于具体行政行为，主要是因为命令由特定行政机关发布，在法渊源上有别于法律。但命令同法律一样，也由法条组成，也蕴含着法规。安舒茨指出：“实质意义的法律，之所以说其核心在于法条，是因为法条给一般个人自由和私有财产划上特定的范围与界限。”“之所以将规范理解为法条，乃是因为这个规范干预了自由与私产。”
总之，学理上的“法规”乃是学者透过海量的法律和命令，拨开繁杂的法条才能洞见到的精髓。“法规”虽只是个学理概念，却是法律与命令的公约数，是组建法律与命令二层规范结构的基本单位。无论议会法律还是政府命令，它们都由法条组成，这些法条承载着具体的法规。就命令中的法规而言，它虽有法律的实质意义，但在形式上从属于命令，在结构上包裹于命令，总归只是命令的一部分，无法独立存在。机缘巧合的是，“法规”在中国却最终脱离命令，成为一个具有独立宪法地位的实定法概念。
（二）独特的“法律—法规—规章”三层结构
中国在1949年以前未能建立起稳定的法律与命令二层结构。有学者指出：“在一般国家，法律与命令在形式上极易分别；凡经过立法程序而制定者是法律，否则便是命令。但在中国，则这种分别至今不甚显著。”“法律与命令，自战事起后，愈形混一。”1954年宪法转而参照苏联宪法建立“法律—法令—命令”结构。即全国人大制定法律，全国人大常委会制定法令，国务院发布命令。自此，中国宪法上的命令和法令发生概念分化，成为两个独立概念，不像德国等欧陆国家那样将两者作为同义词。
需要说明的是，尽管苏联宪法通过严格区分法律与命令来划定最高苏维埃与部长会议的界限，明确部长会议必须根据法律及法令发布命令，但文本与现实存在着差异。事实上，部长会议在缺乏法律根据的情况下发布了大量“独立命令”，其实质意义和重要程度并不低于法律。据德国学者的考察，部长会议的独立命令是社会主义法体系的重要特点，但苏联学者对于文本和现实的落差普遍采取实证主义的态度，未承认部长会议有权发布独立命令。
（三）脱胎于国务院命令的法规
现行宪法按照全国人大及其常委会、国务院、国务院部门三个层级，将“法律—法令—命令”结构改造为“法律—法规—规章”结构。关键一点是宪法从国务院命令中提取出“法规”，将其作为撬动法律保留变迁转型的概念支点。
其实，命令蕴含着法规，法规逐渐发育膨胀，这种现象普遍见于现代国家。无论是西方国家还是社会主义国家，皆有行政立法扩张的趋势。但国体、政体以及国家任务的差异会对法规的发育程度和膨胀系数产生较大影响。在许多社会主义国家，纵然有民主集中制的约束，但命令往往还是脱离了法规范层级，发展出超越法律的独立命令，冲击了立法权集中的基本定位。尤其是现行宪法调整民主与法治的比重关系，促使法规经过不断发育而最终脱胎于命令，成长为一个具有独立宪法地位的实定法概念。如果说从命令到独立命令是破茧而出，那从命令到行政法规则是化蛹成蝶。这样的法规不再只是个法学概念，而是宪法明文规定的一种实定法类型；它虽不是形式意义的法律，却已然是宪法上的法。简言之，所谓法规，生于命令，长大成法。
（四）脱胎于部门命令的规章
德国采用经典的法律与命令二层结构，《基本法》第80条第1款规定联邦政府命令与部长命令属于同一位阶，具有相同效力。《日本国宪法》第98条第1款规定政府内阁的政令、总理大臣的府令以及各大臣的省令具有相同效力。但社会主义宪法区分了这两种命令的位阶与效力。
1936年苏联宪法从概念、位阶和效力等层面区分部长会议命令与部长命令。第66条规定部长会议发布决议和命令（распоряжения），第69条规定各部部长发布指令（приказ）和指示。横向对比民主德国与联邦德国的命令概念，可以更直观地看到社会主义宪法将命令分为两个层级。民主德国1974年《宪法》第79条第2款规定，部长会议发布命令（Verordnung），而部长只能发布低一个层级的指令（Anordnung）、指示和规定。中国宪法没有像苏联和民主德国那样专门用两个概念对应两个层级的命令，但也区分了二者的效力。1954年《宪法》第49条第1项规定国务院发布决议和命令，第49条第5项规定国务院部委发布命令和指示。现行《宪法》第89条第1项规定国务院发布决定和命令，第90条第2款规定国务院部委发布命令、指示和规章。虽然都是命令，但根据第89条第13项、第90条第2款，国务院部门命令的效力低于国务院命令。
同样基于调整民主与法治比重关系的改革逻辑，现行宪法对部门命令做了类似国务院命令的调整。纵向来看，宪法将国务院命令从原本的第三层迁移到第二层，同时将原本在三层结构之外的部门命令迁入第三层。横向来看，宪法从国务院命令中提取出法规，同时从部门命令中提取出规章。整体来看，宪法将“法律—法令—命令”改组为“法律—法规—规章”，解决了法规范层级从一开始就存在的三个问题。一是引入法规概念，摆脱国务院命令与决定两个相邻概念的横向模糊问题。二是引入规章概念，摆脱国务院部门命令与指示两个相邻概念的横向模糊问题。三是用法规和规章两个概念摆脱国务院命令和部门命令的纵向模糊问题，拉开二者的距离，明确二者的位阶关系。时至今日，中国公法学聚焦法规和规章两个概念，命令（法令）这个经典概念反而渐趋形式化和程序化，基本淡出学者的视线。
四、法规与规章之间的法律保留
法律保留的经典模式建立在法律与命令二层结构上，重在保证法律与命令的先后关系，维护命令对法律的依附关系。这种经典的法律保留以法律与命令的界分为前提，具有基本的单层结构。当命令分化为法规和规章，法律保留也发生相应的延伸与扩展。法律保留的中国模式以独特的“法律—法规—规章”三层结构为基础，它除了注重法律与法规的界限，也注重区分法规与规章的界限。
（一）法规与规章的民主界限
既有研究重视法律与法规的民主界限，但不无遗憾的是，研究者普遍忽视了法规与规章的民主界限。许多学者基于民主原则主张在法律与法规之间划定全面且严格的法律保留：全国人大及其常委会具备民主正当性，有权制定法律；国务院只是行政机关，它欠缺民主正当性，只能根据法律制定行政法规。但这种“全面严格说”可能忽视了以下两点。
第一，现代国家的政府具有一定的民主正当性，具体强弱程度依国体、政体不同有所差异。一方面，美国、俄罗斯、法国等国总统由民选直接产生，民主正当性自不待言，故有权发布相对独立的总统命令。另一方面，即便在实行议会内阁制的德国、日本，内阁总理和各部首长都是国会议员，在选举中有相当大的影响力。第二，更重要的是，中国宪法用特定的组织方式将民主正当性直接赋予国务院。一方面形成了全国人大与国务院的“产生—负责”关系。《宪法》第3条规定国务院由全国人大产生，对它负责。另一方面形成了全国人大与国务院的“决定—执行”关系。以“产生—负责”关系为基础，《宪法》第85条规定国务院是“最高国家权力机关的执行机关”。近年来议行合一引发学界热议，争论中有一共识，即宪法的确在全国人大和国务院之间搭建了一种特殊的联通衔接关系。且不论它是紧是松，皆有别于西方宪法上的议会与政府分立关系。
（二）法规与规章的法治界限
五、代结语：法规保留
刚者易折，柔弱不争，刚柔并济方是法律保留的原则之道。本文的研究表明，对于宪法层面的深层张力，如果直接套用法律保留的经典模式，难免会像既有研究那样陷入非此即彼的争论。但将这种张力放回中国宪法从“强民主”到“民主与法治并举”的发展脉络中，会发现对立的两极是可以调适整合的。（1）就法律保留的基础而言，现行宪法吸取历史经验，面对改革开放以来国家任务的全面调整，基于“为了保障人民民主，必须加强法制”的重大命题，持续调整民主与法治的比重关系。宪法的基本立场是推动“法治下沉”，在民主和法治之间找到平衡点。以此为支撑，宪法大幅改造法规范层级，先合并法律和法令，再新增法规和规章，建立起“法律—法规—规章”三层结构。（2）为了保持“法律—法规—规章”结构的间距和稳定，法律保留的中国模式应是一种双层结构，有别于经典模式的单层结构。即从原本扁平集中的法律保留延伸扩展出一个可称为“法规保留”的结构，共同组成“法律保留加法规保留”的双层结构。根据“先法律后行政”的基本内涵，第一层重在确立“先法律后法规”的关系，保持法律与法规的界限；第二层重在确立“先法规后规章”的关系，保持法规与规章的界限。
当然，如何具体构建“法律保留加法规保留”的严密体系，细致安排法律与法规、法规与规章的先后关系？如何既坚持法律保留的基本立场，逐步收缩行政法规超越法律的必要性与可能性，同时对法规保留提出更高要求，赋予法规保留严于法律保留的力度和密度？种种问题有待结合具体领域做更为精细的观察，方可为约束行政立法尤其是部门立法找出一条可行之道。