2019法律职业资格考试刑法考前备考:刑法基础理论

1.刑法=犯罪+法律后果。(主要为刑罚)

3.机能:①规制机能;②法益保护机能;③人权保障机能。

考点二罪刑法定原则★★★

1.基本含义:法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚。(这里的法指“刑法”)。

2.思想渊源:三权分立学说。

3.思想基础:民主主义与尊重人权主义(国民可能性)。

4.核心理念:通过限制刑罚权,更好地保障人权。

【注意】保障人权,尊重国民意志与自由并不意味着在定罪量刑时必须要按民意的导向来做。

5.制约对象:贯穿整个刑事立法、司法和执行过程的始终,对立法者、司法者和执法者都具有约束作用。

6.主要内容

罪刑法定原则

形式侧面

成文的罪刑法定——法律主义(排斥习惯法)

刑法渊源只能是《刑法典》(包含十个刑法修正案)与一个单行刑法

事前的罪刑法定——禁止(不利于行为人的)溯及既往

刑法禁止不利于行为人的溯及既往,但允许有利于行为人的溯及既往

严格的罪刑法定——禁止(不利于行为人的)类推解释

刑法解释,只能在法条文字可能具有的含义范围(文义射程)内进行解释。禁止不利于行为人的类推解释,有利于行为人的类推解释是被允许的

实质侧面

明确的罪刑法定(定罪与处罚的明确性)

适正的罪刑法定——禁止处罚不当罚的行为,禁止不均衡、残虐的刑罚

【注意】

(1)类推解释

①类推解释是指当需要判断的具体事实缺乏法律的明确规定时,适用与其构成要件相类似的法律规定。

②类推解释已经超出了刑法用语可能具有的含义范围,因此,从解释方法来说,就是被禁止的。其他的解释方法,只能从其解释理由与结论上是否违背罪刑法定原则来判断是否正确。

③在题目中识别类推解释:

类推的一般思维方式:首先考虑行为的社会危害性(法益侵害性),并且仅仅因为社会危害性相同就可以将某一法条文字未包含的情节(行为、对象等)当作该法条的内容来对待。

④类推与扩大解释的区别:对刑法用语的解释有无超出可能具有的含义范围。

(2)在措辞方面,试题中如出现“禁止溯及既往”、“禁止类推解释”的表述,通常是上述派生原则中禁止不利于行为人的溯及既往和类推解释的简略说法,应当认为是正确的。但如果强调“禁止一切溯及既往”、“禁止一切类推解释”则是错误的。

【真题】

关于社会主义法治理念与罪刑法定的表述,下列哪一理解是不准确的(2011-2-1)

A.依法治国是社会主义法治的核心内容,罪刑法定是依法治国在刑法领域的集中体现

B.权力制约是依法治国的关键环节,罪刑法定充分体现了权力制约

C.人民民主是依法治国的政治基础,罪刑法定同样以此为思想基础

D.执法为民是社会主义法治的本质要求,网民对根据《刑法》规定作出的判决持异议时,应当根据民意判决

考点三刑法的解释★★

(一)分类

按效力(解释的主体)分为:立法解释、司法解释与学理解释。

【提示】区分立法解释与刑法典中的解释性规定:

刑法典中的解释性规定属于刑法典的一部分,不属于立法解释。

立法解释是以“全国人大常委会《关于<中华人民共和国刑法>第二百九十四条第一款的解释》”的形式颁布,但不能将其等同于刑法条文本身,不能将其归入刑法的渊源。

(2)立法解释和司法解释属于正式的刑法解释,具有法律效力;学理解释没有法律效力,知名学者的学理解释对刑事立法和司法具有一定的参考价值。

(3)立法解释的效力高于司法解释,对同一条文的解释,立法解释与司法解释有冲突时,适用立法解释。同级司法解释效力相同,有冲突的,可以提交全国人大常委会解决。两高先后颁布的新旧解释存在冲突,新解释废除旧解释的,适用新解释。

(4)不同解释主体的解释方法没有限定,但是,无论是立法解释,还是司法解释,无论采用何种解释方法,都必须遵循罪刑法定原则,不能进行(不利于犯罪人的)类推解释。

(5)具体解释方法与解释主体没有绝对关系,一种解释方法不会因为解释主体的不同而改变。

(二)解释的要求(同时符合以下两点)

(1)符合条文的“文义射程”

任何解释(无论解释主体为谁,无论采取哪种解释方法)都必须遵守罪刑法定原则,

不得超过文字用语可能的含义范围,不能进行类推解释。

(2)符合立法目的——对具体法益的保护:文理解释和论理解释使用不当,其结论也可能违背立法目的而被排除。

(三)解释方法

提供解释结论。包括平义解释、扩大解释、缩小解释、反对解释和补正解释。

①区分平义解释、缩小解释和扩大解释的方法

第一,清楚被解释词句的日常一般含义。

第二,解释结论与日常含义对比。

②扩大解释与类推解释的区分:形式上是否超出刑法用语可能具有的含义;实质上是否超出国民可能性。

③解释方法被允许,不意味着得出的解释结论一定正确,有可能违反罪刑法定原则。

④平义解释、缩小解释、扩大解释的解释方法本身相矛盾,针对某一条文中的特定用语不能同时适用。采用何种解释方法,取决于解释理由,解释理由可以是多种。

(四)解释理由

对解释结论的论证,包括文理解释与论理解释。论理解释又可以细分为:目的解释、体系解释、同类解释、历史解释和比较解释等。

(1)文理解释:根据刑法用语本身具有的含义,结合语法、标点、语言顺序等方面对刑法文字含义的理解来进行解释。

(2)论理解释:按照立法精神,联系有关情况,对刑法条文从逻辑上所作的解释。

①文理解释与论理解释并不矛盾。如果文理解释的结论具有唯一性,就不允许通过论理解释来推翻文理解释的结论;如果文理解释结论多样有歧义,则需要通过论理解释的方法确定法律的含义。

②在解释结论的正确性判断上,文理解释和目的解释具有决定性,正确的解释结论既要符合法条目的(目的解释),也要在法律条文可能具有的含义范围内,不能突破其最大含义,不允许不利于被告人的类推解释。

③对“等”、“以及其他”、“或者其他”含义进行解释时,必须遵循同类解释的规则,解释时应当根据所列举的同类行为或对象等的性质进行解释。

④体系解释要求前后协调、逻辑一致,但并不要求相同的字词在不同的法条中均作相同的解释。

⑤当然解释所比较的两个行为,性质应当相同。入罪时,举轻以明重,必须同时符合形式当然和实质当然,对行为人不利的类推解释不符合罪刑法定原则。出罪时,举重以明轻,只需要符合实质当然,因为刑法允许有利于行为人的类推解释。

关于刑法解释,下列哪一说法是正确的(2018)

A.将持有“大炮”解释成持有枪支,成立非法持有枪支罪,不违反罪刑法定原则

B.生产、销售假药罪中的“假药”是没有药效的药,所以有药效的不是假药

C.将注册与他人商标“相似”的商标解释为刑法第213条假冒注册商标罪中所要求的“注册相同商标”,违反罪刑法定

D.将刑法第111条(为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪)中“情报”解释为“关系国家安全和利益、尚未公开或者依照有关规定不应公开的事项”,属于缩小解释

考点四刑法的空间效力

【重点】刑法(包括单行刑法)的溯及力

从旧兼从轻原则

①从旧(适用行为时的法律)是原则;只有在新法不认为是犯罪或者处罚较轻的情况下,适用新法(从轻),即允许有利于行为人的事后法

②新旧刑法的轻重是通过法定刑及适用的法律效果判断

③不适用于生效判决:新法施行前,依照当时的法律已经作出的生效判决,继续有效。按照审判监督程序重新审理的案件,适用行为时的法律

司法解释

①司法解释的实施,效力适用于法律的试行期间

②行为时没有司法解释,司法解释施行后尚未处理或正在处理的案件,依照司法解释办理

③行为时有司法解释,从旧兼从轻原则

继续犯、连续犯

连续犯、继续犯跨越新旧法:如果新旧法都认为是犯罪,适用新法,即使新法处罚较重,也适用新法,但在量刑时可以酌情从轻。如果旧法不认为是犯罪,新法认为是犯罪,就只追究新法生效后的这部分行为

A.甲在2010年受贿500万,2016年司法解释规定受贿罪“数额特别巨大”的标准为300万元,2017年司法解释规定受贿罪“数额特别巨大”的标准为600万元,甲在2018年被抓获,应适用新的司法解释,不能认定为受贿“数额特别巨大”

B.2016年司法解释规定了受贿罪的数额标准,乙于2015年—2018年连续受贿多次,乙的所有受贿行为均可以适用该司法解释

C.1997年刑法规定,生产、销售有毒、有害食品罪为具体危险犯,只有造成具体的危险才能定罪。2011年《刑法修正案(八)》将该罪规定为抽象危险犯,只要实施了生产、销售行为,就认为有抽象的危险,应以犯罪论处。丙于2010年实施了生产、销售有毒、有害食品的行为,但并没有造成具体危险状态,于2015年被抓获。甲的行为可以适用《刑法修正案(八)》,应以犯罪论处

D.2000年最高人民法院出台了针对某一问题的司法解释,该解释不能适用于其生效之前的犯罪行为

THE END
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