服刑人员养老金:惩罚性剥夺抑或限制性保护
——劳社厅函[2001]44号及补充说明函之检讨
作者：汤闳淼，中国人民大学法学博士后流动站研究人员，辽宁大学副教授，法学博士。
内容提要：剥夺服刑人员养老金应以生存保障为底线，严格适用法律保留原则。从规范目的来看，剥夺监内服刑人员养老金虽具有一定合理性，但仍有必要完善缴费中断后续保、续费规则，确保养老金期待权向请求权的转换;可以设立遗属养老金申请——审查制度，适度保护基于移转形成的遗属养老金请求权。就规则解释而言，应对劳社厅函[2001]44号及其补充复函做出检讨和调适：对“服刑”做限缩解释，以排除对涉案人员与社区矫正人员养老金的适用；对“必要生活费用”进行扩大解释，以有效保护服刑人员养老金的财产利益。
关键词:服刑退休人员养老金请求权期待权财产价值
一、复函的法律效果及其检讨
劳社厅函[2001]44号及其补充函设立了退休人员在服刑期间养老金请领的具体规则，成为司法裁判的主要依据。但规则的适用范围、法律后果以及效力位阶需要予以充分检讨。
(一)规则之适用范围
其次，调整对象过于宽泛。复函所提及的退休人员因被判刑(以下称为服刑）这一法律事实，身份转化为服刑人员。服刑人员一般指经过人民法院判处有期徒刑以上刑罚，被投入到看守所或者在监狱、劳动改造场所进行劳动改造的犯罪人员。复函依据刑罚执行方式的不同将服刑分为监内服刑和社区矫正，并规定不同刑罚执行阶段的退休人员不同的养老金请领规则。其中，监内服刑包括经过人民法院因刑事犯罪判刑的判处拘役、有期徒刑及以上刑罚并在看守所或监狱、劳改场所内的情形;社区矫正则主要针对被判处管制、宣告缓刑、假释和暂予监外执行的罪犯，包括监外执行的情形。两者共性在于都是针对被依法判处刑罚的罪犯。区别在于，前者被剥夺人身自由，限制在监狱、看守所等场所；后者只是人身自由受到限制，但进行社区矫正的人员仍有劳动自由，可以再就业。复函对“因涉嫌犯罪被通缉或在押未定罪”的涉案人员养老金请领事宜也予以规定。从法律效果上看，复函对服刑做了扩张解释，不仅涵盖被判刑（监内执行与社区矫正），也包括涉案但未被判刑的情形。
综上，复函适用对象限缩在企业职工的范围内，导致公务员和参照公务员管理的工作人员服刑期间养老金问题悬而未决。另一方面，复函实际调整对象为“被判刑的退休人员”，由于对服刑的扩张性规定，其含义早已超出“被判刑”的文义所指。
(二)规则之法律效果
(三)规则之效力位阶
对于行政机关来说，规范性文件乃是一种法源，是行政机关作出行政行为的执法依据，社会保险经办机构是否发放养老金需要有法可依。同时，该规范性文件也是司法裁判之依据，使法官或执法人员均能够直接适用。除此之外，我国《行政诉讼法》第53条规定了规范性文件附带审查制度，为行政相对人增设权利的救济途径。但司法实践中，类似于复函类规范性文件并未列入可以审查的规范性文件类型中，实质上排除了服刑人员对自身权益进行救济的可能性，只能接受养老金被剥夺或限制的裁判结果。
二、学理检视:制度逻辑的悖论
惩罚性剥夺抑或限制性保护，是规则价值追求之表征，其实质在于剥夺或保护的法律依据为何，以及制度功能的选择。以惩罚性剥夺为出发点的制度必将受到合法性的质疑，以限制性保护为核心进行解释与适用，其正当性有待进一步追溯。
(一)惩罚性剥夺养老金并无刑法依据
1.“涉嫌犯罪被通缉或在押未定罪”人员不是被判刑的罪犯
作为刑法上的概念，犯罪嫌疑人、刑事被告人均有别于被判刑的罪犯，即被通缉的犯罪嫌疑人、刑事被告人、在押未定罪人员均不是被判刑的罪犯。依据复函，对此类人员养老金予以剥夺和限制，是将“涉嫌犯罪被通缉或在押未定罪期间”人员与被判刑的服刑人员同等对待，有违司法公正。评判司法公正需要法律标准、法理以及社会标准的统一。其中，社会舆论不能单独成为司法公正的判断标准。在罪犯身份这一阴影下，不仅是犯罪嫌疑人，还有社区服刑人员以及服刑期满的释刑人员均在未来就业过程中可能遭受不同程度的歧视。虽社会舆论认知服刑人员即为犯过错并需要接受惩罚的人群，但就司法而言，更应遵循法律标准，即要确立法律明确规定的责任，同时应遵循服刑人员基本人权理应受到保护之法理。鉴于刑法制度一贯秉承“谦抑”的法理精神，罪犯身份不宜被肆意扩大解释，罪犯权利也应受到限制性保护。
2.剥夺养老金权益并非刑罚处罚
(二)限制性保护养老金之社会法依据
1.养老保险制度功能之检视
第二，全覆盖的保险制度，不因身份标签而被排除。社会保险的核心功能在于通过缴纳保费为被保险人提供对抗社会风险的适度保护。养老保险旨在对年老被保险人的保护，该保障具有全面性。作为基本社会保险的养老保险与商业保险之间更是形成相应的衔接，用以满足年老不同层级的养老需求，实现全覆盖、保基本、多层次、可持续的养老供给。服刑人员并未丧失公民资格，不应被排除在我国基本社会保险保障范畴。只是服刑导致养老权利、义务内容会受到一定程度的限制。完全剥夺服刑人员养老金权益，或将其养老金变为社会救助金予以保障，均违背社会保险全覆盖之价值理念。
第三，国家义务与个人现付义务的强制性，并非国家恩惠。我国社会基本养老保险模式以义务保险为核心。国家、企业与个人按照比例的先行给付规则是法定义务的体现，该保险具有强制性。由被保险人组成的受益群体自己承担部分财务支出的保费负担规则，可以达到减轻国家财务负担的效果，从而不被认为是消极国家给付的受惠人。而国家则承担公法上的强制给付义务，其目的是实现对被保险人年老后的生存提供保障。那么，对服刑人员服刑期不当领取养老金的追缴，不能只考虑国家财产流失之国家利益，适用一刀切的规则。因为养老金给付也是国家给付义务的体现，并非国家单方施惠行为。同时，基本养老保险中公职人员养老金均与劳动所得有密切关系，养老金中个人账户的设置因为以个人先行交付为前提，使得养老金还具有财产价值。
第四，养老金具有社会性衡平功能，不能就个人等值性予以考量。对于老年人来说，基本养老保险区别于私人商业保险的最主要特征在于前者具有社会性衡平功能。所谓社会性衡平功能主要体现在社会保险保费与个人风险的不对等性。源于社会连带思想，基本社会保险往往着眼于所有国民利益的考量，而非个人利益。国家构建基本养老保险制度，通过保险机制使个人能够在共同体范围内分散老年风险，让个人可以尽到社会共同体成员的责任，本身也可从而取得来自社会整体的保护。这背后渗透了保费负担与税收负担的差异性，前者使负担者与国家形成了不对等给付的对价，而后者则是单方面收取的国家财政收入。如此说来，保费先行支付作为义务的养老保险金与由财政支撑的社会救助金在功能与形式上也有所区别。
三、养老保险法律关系核心问题之检视
其次，养老保险法律关系属于社会保险法律关系范畴，属于公法上债之法律关系，基于此产生的权利具有公法之债的请求权属性。其法律属性意在强调这种法律关系的发生要依据法定事由，而具体法律关系的权利义务内容均有法律明确规定，并没有当事人意思介入的余地，欠缺契约的核心要素。如此说来，作为养老保险关系当事人一方的社会保险经办机构并不能够通过与另一方协商或其单方意志随意免除上述两项义务。因为这种法律关系的生成与终止均依据法定事由而自然发生。具体而言，养老保险法律关系以雇佣关系为基础，但两者关系并非完全一致，养老保险法律关系生成的法定事由不仅以雇佣关系为前提，还需附加用人单位办理社会保险登记的辅助义务，养老保险法律关系才随之发生；而雇佣关系之消灭，只导致用人单位辅助义务免除，养老保险法律关系仍存续，因缺少法定条件(缴费条件缺失）而中断，劳动者再就业后随着辅助义务的恢复，养老保险法律关系得以恢复。就退休人员服刑期满后丧失养老金的情形，是混淆法律关系中断与终止所导致的，是由于没有为“停保”做出安排而直接适用“退保”的法律后果。就养老保险法律关系的终止除三项法定事由之外，养老保险法律关系应存续。
四、解释与调适:限制性保护的立法与司法实现
笔者认为，对于服刑人员养老金及其权益应从惩罚性剥夺转向限制性保护。服刑人员具有公民资格理应享有养老金权益，尤其是其养老金期待权之存续以及其遗属的养老金请求权有必要受到适度保护。
(一)规则之解释适用
结合对养老金功能的探讨和对复函的检视，在解释适用层面，应对现行规则关于“服刑人员”之范围以及犯罪人“必要生活费用”用语分别进行必要的限缩和扩大解释，使其适用更具合理性与合法性。
1.复函中“服刑”概念之限缩解释
从养老金之生存保障功能出发，限缩“服刑人员”的涵射范围无疑能免去普通涉案人员养老金权益的减损，减少剥夺养老金的适用范围。我国刑事立法并未对“服刑人员”做出明确法律界定，需要在有关服刑人员权益保护的法律中，对其予以明确规定，使其成为司法适用的普适性标准。在服刑人员养老金规则中，实质是社会法领域引用了刑法领域中“服刑”概念。对引用的法领域而言，存在对被引用其他法领域之概念进行修改的自由。因此对被引用法领域的服刑概念仅做修正式的引用或解释，是可以接受的。对“服刑人员”做以限缩解释，即缩小服刑人员涵射的范围，尤其应排除犯罪嫌疑人、刑事被告人、在押期间的罪犯等涉案人员，并且区别于社区矫正人员。
2.刑法上“必要生活保留”之扩大解释
从养老金之财产价值角度审视《刑法》规定中“应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必要的生活费用”的理解，可以对“必要的生活保留”做扩大解释，使其涵盖对养老金的保留。德国社会法领域也有对生活必要物品禁止扣押及基本生存保障所生之债权限制等规定，渗透出对财产价值保护的法理。我国台湾地区在“公务人员保险法”第37条中规定“被保险人或其受益人领取各项保险给付之权利，不得作为让与、抵销、扣押或供担保之标的。”其效果同样适用于“强制执行法”对动产查封的情形，将养老金全部视为退休人员生活所必需的物品。此扩大解释适用，有利于退休人员生存保障，也为未来设立遗属养老金保障制度留下空间。
(二)立法调适之原则
1.底线与上限之结合
如前所述，养老保险制度理应兼具对生存保障与财产价值进行保护的双重功能。2001年施行的复函无论是规则理念还是规则内容都难以适应服刑人员养老金请领的现实需要。复函中以惩罚性剥夺养老金为一般原则构成了对服刑人员养老保险权利的不当减损。本文认为，应以限制性保障为规则设计的逻辑起点，重视养老金期待权向请求权转化。将强制性保障服刑人员养老金给付请求权作为一般性规定，适度保护遗属养老金给付请求权作为特殊性规定，重新设计服刑人员养老金的请领规则，使其兼具合理性与合法性。
2.监内与监外之区分
3.保险与救助之衔接
结语
本文从规范目的与解释适用两个层面，探寻规则之构造及其效果，提出应从身份惩罚向人权保障转换，重视服刑人员养老金权益保护问题。现行制度遵循以惩罚为目的的一刀切的做法貌似解决了司法裁判中的适用问题，实则造成罪犯权利客观上不当减损，规则正当性显属缺失。尤其是公务员与参照公务员法管理的工作人员服刑后养老金请领缺少具体操作规则。在探寻养老金体系和制度变革的背景下，服刑人员养老金请领规则以限制性保护养老权利为初衷更为妥当。这一问题背后也折射出公民养老保险权利保障的程度之弱以及学界对养老保险权利属性研讨尚浅，尤其是养老金期待权保障、请求权移转等问题还有待深入探讨。但就实践而言，对该复函之修正已是当务之急。