引言：预约合同常见的交易场景和争议问题
近期笔者参与办理了一个股权转让的仲裁案件，对于当事人双方签署的《协议书》在预约和本约的定性问题上产生争议，目前案件仍在办理过程中。其实在投融资、并购领域，“投资意向书”“协议书”“投资条款清单（TS）”或“收购意向书”等，是当事人惯用的交易文件。此类文件通常约定仅部分法律条款有效，且通常会约定视尽调结果才会实施交易。此种情形下，如何认定文件的性质，将关系到当事人的切身利益。
在大型商业购物中心运营过程中，前期招商阶段，购物中心通常会与租户签署《租赁意向书》并收取意向金，该《租赁意向书》一般作为预约合同受《民法典》预约合同规范的调整。
实务中，当事人签署预约合同后，面临的常见纠纷主要有两类：一是预约合同与磋商性文件、本约合同如何区别认定？是否仅凭合同名称就可加以区分？二是合同被认定为预约合同后，违反预约合同约定的一方当事人需承担的违约责任如何界定，是继续履行，赔偿信赖利益损失还是赔偿履行利益损失等？
笔者将针对以上两个问题，从法律规定和实务判例角度加以分析，进而梳理出在预约合同条款设计中应当注意的重点问题。
一、预约合同概念的由来及内涵
2012年最高人民法院颁布的《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》，第一次从司法解释上确立了预约合同的概念。
2020年《民法典》出台后，在第三编合同通则中新增条款第四百九十五条规定，从立法层面上赋予了预约合同的独立地位，认可了预约合同是一种独立合同，并扩大了适用范围，不再局限于买卖合同，并且规定违反仅承担预约合同的违约责任，将承担违约责任与要求解除预约合同并主张损害赔偿并列作为违反预约合同的救济方式。
《民法典》第四百九十五条第一款对预约合同的定义，即“当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同”。
预约合同指约定将来订立一定合同的合同；嗣后履行预约而订立的合同则称为本约。预约是一种债权合同，以订立本约为其债务的内容。预约合同的双方当事人均负担订立本约义务的，称为双务预约；仅预约合同的一方当事人负担订立本约义务的，称为单务预约。
二、预约合同相比磋商性文件、
本约合同的特点
最高人民法院编撰的《中华人民共和国民法典合同编理解与适用》中提出预约合同作为一种特殊的合同形式，与磋商性文件、本约合同相比既有相同点，也有不同处。预约合同具有独立性、预备性、约束性、确定性、期限性等本质特征。
预约合同的独立性——对于预约合同的性质，根据《民法典》的规定，当前主流的观点采用独立契约说，即预约合同是为了订立本约合同而签订，且在订立本约过程中签订，预设本约合同中的民事权利义务，但当事人就订立预约而形成的合意具有相对独立性，可以与本约相区分，因此为独立合同。
预约合同的预备性——预约合同发生在本约合同的磋商阶段，是对未来本约合同作出初步安排。其签订的根本目的是为了签订本约合同，合同的主要标的是双方当事人未来签订本约。
预约合同的约束性——预约合同既然是合同的一种，则需满足合同的基本属性。合同当事人需明示或默示受合同约束的意思表示，这是预约合同成立的必要条件。预约的约束力程度比本约要弱，但仍表明当事人一旦签订预约合同，即表明预约合同中已经确定的条款不能随意变更，否则不构成预约合同，而仅仅是磋商性文件。
预约合同的确定性——一般合同成立的要件包括两个：一是存在双方或多方缔约主体；二是当事人对于主要合同条款达成合意。依据既往的司法规则，当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或姓名、标的、数量的，一般应当认定合同成立。对于合同欠缺的内容，当事人达不成协议的，人民法院依照法律有关“填补合同漏洞”的规定予以确定。因此，预约合同作为一种独立的合同，在内容上至少对合同主体、标的和数量予以明确，否则将对本约的缔结造成谈判的僵局，严重的将不构成预约合同。
预约合同的期限性——预约合同的标的应当是在一定期限内签订本约。即预约合同中要对未来订立本约合同有明确的意思表示，否则可能会被认定是合同双方对于交易在进行持续性的磋商，这也是预约合同与磋商性文件、本约合同的根本区别。
三、司法实践中对于意向书、预约合同、
本约合同的认定标准
最高人民法院编撰的《中华人民共和国民法典合同编理解与适用》中，对于预约合同和本约合同的认定，应当结合文件名称、约定内容、法律规定、履行情况等综合分析，综合运用文义解释、体系解释、目的解释、诚信解释等合同解释方法，努力探究当事人的真实意思，最终确定性质。
1.意思表示标准：对预约合同定性的根本标准
从《民法典》对预约合同的定义来看，约定在将来一定期限内缔结本约是预约合同的核心要义，同时也是预约合同最根本的目的所在。有些预约合同中，对于合同的交易对象、内容、期限、价格、违约责任等各项权利义务内容均确定且完备，甚至与本约合同无异，但只要其目的是为了在将来实现本约的缔结，则其性质仍然是预约合同。至于内容的确定和完备，都为了尽可能地让本约的缔结更具稳定性，避免后续磋商的难度而提前予以的谨慎安排。
最高人民法院【（2018）最高法民终813号】民事判决书
恒大地产集团上海盛建置业有限公司与湖州诺德置业有限公司、融创鑫恒投资集团有限公司、第三人湖州天泰地产有限公司股权转让合同纠纷一案中，最高院认为，在一些复杂交易的商业实践中，当事人之间契约缔结过程客观上存在着从不具有拘束力的磋商行为、缔结具有拘束力的预约、最终订立本约这三个不同阶段。与缔约磋商阶段仅受诚实信用原则约束不同，预约和本约在当事人之间均成立合同关系。根据民法基本原理和司法实践中的一贯认识，预约和本约的区分标准，应当根据当事人在合同中的意思表示加以确定。当事人的意思表示不明确或有争议时，应当通过考察合同内容是否包含合同成立的要素，以及合同内容是否确定到无需另行订立本约即可强制履行等因素加以确定。
点评：本案中，最高院在判决中，明确将双方当事人是否有在未来订立本约的意思表示，作为对合同性质认定的标准。后续各级法院大多也是依照此核心标准来区分预约和本约。
江西省高级人民法院【（2017）赣民终17号】民事判决书
上饶汽运集团有限公司与张明贵、黄小芳、上饶市昌泰客运有限公司、上饶市新东方旅游客运有限公司股权转让纠纷一案中，法院认为《合作意向书》明确了双方当事人的基本情况及所转让的股权的份额、预付保证金的数额、转让价格等，表明双方当事人经过磋商，就条件成就时实际进行股权转让的主要内容达成了合意，并以书面形式确定。《合作意向书》中还约定了双方在一定期限内签订合同的内容，并约定了违约责任等。但意向书中也同时明确在具体合作方案等问题上双方需要进一步磋商，并要在将来订立正式合同，以最终明确双方之间股权转让关系的具体内容。因此，案涉《合作意向书》的性质为预约合同。
点评：本案中，双方在意向书中约定内容的完备性已经相当充分，甚至对违约责任也做了明确约定，但法院基于双方明确未来仍需订立正式合同的合意，认定合同性质为预约合同。
以上仅为有代表性的案例，通过对大量的司法判例做大数据分析后，可以得出法院在判定预约与本约区别的根本标准就是当事人是否达成在未来缔结本约合同的意思表示，只要该合意一旦达成，即使合同的内容已经充分完备，甚至当事人已经开始实际履行，则合同仍应被认定为预约合同。
2.合同名称+合同内容的标准
在实务中，行为人为了确保未来交易的安全性与确定性，往往对于预约合同作出较为详尽的约定，甚至希望通过预约合同令交易双方负有本约合同的履行义务，这在一定程度上模糊了预约合同与本约合同的边界。尽管预约合同往往带有“认购书”“订购书”“预订书”等字样，但仅凭合同名称却无法判定合同性质。
恒大地产集团上海盛建置业有限公司与湖州诺德置业有限公司、融创鑫恒投资集团有限公司、第三人湖州天泰地产有限公司股权转让合同纠纷一案中，最高院认为，因案涉《股权转让合同》对于目标公司的股权转让的交易完成是否需要另行订立合同并未明确约定，而是使用了“按照本协议约定事宜开展实际操作”“以书面形式确认继续履行本协议”等容易滋生歧义的语言，需要综合考虑交易的合同标的及合同内容所体现的当事人的真实意思表示来加以判断。最高院从当事人对于合同约定的内容和交易的操作程序判断，案涉《股权转让合同》所约定的交易是否能够完成存在不确定性，因此《股权转让合同》并未为双方创设可强制履行的合同义务。即便双方同意继续完成交易，因案涉《股权转让合同》的价款等并未确定，双方对价款仍然存在继续磋商的空间。最后，从商业交易的实践来看，即便双方的交易最终能够完成，就股权转让双方仍然存在另行签订合同的实际需要。综合考虑上述因素，最高院认为，案涉《股权转让合同》的性质应当认定为预约合同。
点评：本案中，最高院明确若双方当事人在合同中未对将来是否缔结本约达成合意，在合同满足一般成立的构成要件之前提下，需根据合同名称、内容、交易习惯等要素来综合判定当事人的意思表示，进而判定合同性质。
江苏省高级人民法院【（2019）苏民终940号】民事判决书
郭金东、金浦投资控股集团有限公司、金浦新材料股份有限公司与郭金林股权转让纠纷一案中，法院认为各方签订《全面和解协议》的目的是通过股权转让方式使郭金林退出金浦集团公司和金浦新材料公司，而该协议关于股权转让的出让方、受让方、标的股权的名称及份额、股权转让对价等合同的必备条款均有明确约定，且协议中也无双方将在一定期限内再行订立本约合同的意思表示，虽然该协议未对郭金林转让的标的股权的价值分别予以明确，但此节事实仅关涉《全面和解协议》如何履行的问题，不能据此认定该协议系预约合同。因此，《全面和解协议》属于已成立的本约。
点评：本案中，基于和解协议中对于当事人、标的、数量、价格等合同成立的核心要素均作明确约定，且双方没有未来订立本约的意思表示，因此法院将该协议直接认定为股权转让的本约合同。
3.履行标准
实务当中，当事人订立的认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等，已就合同的主体、标的、数量、价格或者报酬等主要内容达成合意，符合一般合同成立的条件，如当事人未明确约定将来一定期限内另行订立合同，通常法院会认定成立本约合同。
即使根据当事人的意思表示判定所签订的合同性质是预约合同，但如一方已履行了本约合同的主要义务，且对方也接受的，根据《民法典》第四百九十条第二款之规定，当事人未采用书面形式，但是一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立，仍可认定双方之间成立了本约的法律关系。
重庆市第一中级人民法院【(2019)渝01民终93号】民事判决书
李某某、杨某某与商社润物公司房屋买卖合同纠纷案中，法院认为案涉《认购协议书》约定的内容证明双方当事人有另行签订正式的商品房买卖合同的意思表示，只要当事人在认购协议中具有将来签订本约的合意，不管认购协议的内容多么详尽完备，都不能认定为是本约，故涉案《认购协议书》的性质为预约合同。
涉案《认购协议书》签订后，原告缴纳了全部的购房款，而商品房买卖合同中买方的主要义务是缴纳购房款，故原告已履行了商品房买卖合同的主要义务。被告也已接受了原告的履约行为。依据《中华人民共和国合同法》第三十六条规定，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立，法院认为双方成立商品房买卖合同的本约法律关系。
点评：本案中，法院认定《认购协议书》的性质为预约合同，但鉴于当事人已经履行了合同的主要义务且对方接受，因此双方已经事实成立买卖合同的本约法律关系。
广东省深圳市中级人民法院【（2020）粤03民初7105号】民事判决书
深圳市琳珠投资控股（集团）有限公司与深圳市雪霖集团有限公司、郑泽洋、郑国警、深圳市汇龙房地产开发有限公司、第三人深圳市新生股份合作公司股权转让纠纷一案中，法院认为涉案《合作协议书》约定了转让的标的股权、价款及支付方式、办理变更登记手续、违约条款等内容，已经具备了股权转让合同的核心条款，且琳珠公司已支付了协议约定的大部分股权转让款。因此，应认定该协议为股权转让协议。涉案《合作协议书》虽然约定了股权转让条件，但该约定应认定是关于附条件民事法律行为的约定，而非约定在将来一定期限内订立本约；《合作协议书》虽有关于各方签署正式的用于办理股权转让手续的股权转让协议的约定，但该约定已明确签署正式的股权转让协议是用于办理股权转让手续，该约定也并非关于订立本约的约定。因此，应认定该涉案《合作协议书》的性质为本约合同。
点评：本案中，法院认为《合作协议书》中双方并未约定将来订立本约，且一方当事人已经实际履行《合作协议书》，对方也予以接受，因此认定该《合作协议书》的性质直接为本约合同。
四、实务中对于预约合同违约责任的界定
合同被认定为预约合同以后，违反预约合同约定的一方当事人需承担的违约责任如何界定？是继续履行，赔偿信赖利益损失？还是赔偿履行利益损失等？要弄清违约方究竟该如何承担违约责任，先要解决预约合同的效力问题，其次才能界定违约责任的范围。
1.预约合同的效力
《民法典》第四百九十五条第二款约定：当事人一方不履行预约合同约定的订立合同的义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任。而违约责任中包括合同的强制履行。基于预约合同签约的根本目的是签订本约合同的特殊性，此处的强制履行是否意味着要强制当事人缔结本约合同？这个问题涉及的是预约合同的效力，理论界和实务界对此争议很大，有应当缔约说、应当磋商说、区分说和视为本约说。
最高人民法院编撰的《中华人民共和国民法典合同编理解与适用》一书中，采用区分说的观点，即如果预约合同可以继续履行，没有发生履行不能或履行无意义之情形，首要的原则是尊重当事人的意思自治，如果当事人未约定或约定不明确时，则根据预约内容的完备程度、履行程度等不同，区别对待。
具体来说，法院的裁判思路大致如下：
首先，看当事人约定。如果当事人对缔结本约做出了明确约定，且此种约定不违反强制性规定且能够继续履行的，应当予以尊重。
其次，根据预约内容的完备程度、履行程度将预约区分为简单预约、典型预约和完整预约。
具备当事人、标的、数量三个满足合同成立的一般要素，但缺乏其他条款的，称为简单预约；具备当事人、标的、数量、价格及部分主要条款达成合意的，称为典型预约；合同主要条款已经约定清楚，即使不签署本约，预约仍可执行的，称为完整预约。在一方当事人违反简单预约和典型预约时，法院通常判令继续磋商；违反完整预约的，法院视情况可判令强制缔约。
基于意思自治是民商事活动的基本原则，法院不能直接代当事人为意思表示，尽管强制缔约可以适用，但法院在判令强制缔约时仍会非常审慎。
在对裁判文书进行大数据检索后发现，目前以直接判令当事人订立本约或履行本约利益的判例较少，但通过当事人之间的事实履行行为，认定双方已成立本约法律关系，或者根据合同内容的完备性以及当事人的意思表示直接判定合同性质为本约，进而判令双方继续履行或承担违约责任的判例则具有相当的代表性。
2.预约合同违约责任的承担方式
预约合同作为一种独立的有名合同，其违约责任的承担方式固然可以沿用一般合同的认定方式，即继续履行、赔偿损失、支付违约金、定金罚则等形态，同时适用与有过失规则、减损规则、损益相抵规则等。
(1)继续履行
继续履行，是指合同一方不履行合同义务或者履行义务不符合约定时，对方可以请求履行。继续履行是当事人实现合同目的最为有效且直接的保护措施。但关于继续履行能否作为预约合同的违约责任形式这一问题上，因为触及到“意思自治是民商事活动的基本原则”，因此在学界分歧很大。
实务中法院对于判定强制缔约也非常审慎，通过公开可以查询到的此类案例非常少。相反，实务中法院对于继续履行，通常根据不同情况作出区分处理。
若双方当事人对于未来是否进一步订立本约的意思表示未约定或约定不清，且对于合同的标的、数量等必要条款已经确定的情况下，则法院可以径行判决合同性质即为本约，进而可判令合同继续履行。而对于非必要之点，则可以通过合同漏洞的填补规则解决（参见广东省高级人民法院【（2019）粤民再71号】）。
若双方当事人在合同中明确约定未来会进一步签订本约，则法院会判定合同性质为预约合同，但通过当事人之间的事实履行行为，认定双方已成立本约合同的法律关系，进而判令当事人继续履行（参见重庆市第一中级人民法院【(2019)渝01民终93号】）。
(2)赔偿损失
违反预约合同的赔偿范围是赔偿履行利益还是信赖利益，从审判实践看，有观点支持赔偿履行利益，有观点支持赔偿信赖利益。在信赖利益中是否包含机会利益损失，也存在不予赔偿、酌情赔偿以及全额赔偿等不同做法。
最高人民法院编撰的《中华人民共和国民法典合同编理解与适用》中，对于违反预约合同的赔偿范围的观点是：
对于简单预约、典型预约，原则上赔偿范围应当以信赖利益为限，包括订立合同所支付的各项费用、准备为签订合同所支付的费用、已付款项的法定孳息等。
需要明确的是预约合同的违约责任不应该被认定是本约合同的缔约过失责任，因为预约合同作为一种独立的合同，而并非是本约合同的先合同义务。
福建省厦门市中级人民法院【（2019）闽02民终5199号】民事判决书
在陈某某诉叶某某、毛某等房屋买卖合同纠纷案中，法院认为《购房意向书》的法律性质应视约定的具体内容加以认定。《购房意向书》已具备商品房买卖合同主要条款，与正式合同十分接近，但双方约定需再签订正式的买卖合同的，则应认定为预约合同。不履行预约合同性质的购房意向书应赔偿对方的机会损失，在房屋交易中该机会损失主要表现为差价损失。本案中，原告对于未能订立本约合同无过错，且法院认为双方在此基础上予以适当补充与细化就能达成正式的房屋买卖合同。最终，法院在原告提出的赔偿诉请基础上，以第三方机构对于房屋的市场评估价为参考，判令被告赔偿原告机会损失。
点评：本案中，法院对于《购房意向书》的合同性质定为预约合同，该合同内容的完备性与正式合同十分接近。被告违反预约合同约定，且原告无过错，法院并未判决双方强制缔约，而是判令被告赔偿原告履行利益损失，即丧失与第三人另订合同机会所产生的损失。
湖北省高级人民法院【（2016）鄂民终569号】民事判决书
襄阳嘉华融通投资有限公司与襄阳市襄州区人民政府合同纠纷一案中，法院认为案涉《襄东新城投资合作框架协议》已具备合意性、约束性、确定性和期限性四项特性，为附条件签订本约的预约合同。
嘉华公司诉请襄州区政府赔偿的各项损失包括支出损失15386673.85元、注册资本金1000万元按月利率2%计算的利息损失。法院认为就上述损害赔偿主张，应以信赖利益为限，从利益平衡和诚实信用、公平原则出发，结合案件实际情况，综合考虑守约方的履行情况，违约方的过错程度、合理成本支出等因素进行裁量。
嘉华公司在履行预约合同中并无违约行为，却因襄州区政府的原因双方未能签订本约合同，嘉华公司的信赖利益严重受损，而上述认定的嘉华公司损失应远低于嘉华公司所受的实际损失，襄州区政府却已实际享受嘉华公司的艰苦努力所取得的工作成果带来的利益等因素考量，从利益衡平出发，在上述损失认定的基础上，本院酌情认定襄州区政府应另行赔偿嘉华公司损失200万元。上述损失合计6328886.4元。
点评：本案中，法院对于合作框架协议的合同性质定为预约合同。被告方违约，且原告方无过错，法院并未判定强制缔结本约合同，而是判令被告应赔偿原告信赖利益损失。法院从利益平衡的角度出发，在原告方实际损失的基础上酌情调减赔偿金额。
(3)违约金
一方不履行预约合同订立本约的合同义务，非违约方可以请求违约损害赔偿。若当事人已经在预约合同中约定了一方违约时，应向另一方支付一定的违约金，则此时法院应充分尊重当事人的意思自治，按照当事人的约定进行处理。若双方认为约定的违约金与实际损失不相符的，则法院可以类推适用违约金数额调整规则。
上海知识产权法院【（2023）沪73民终14号】民事判决书
南京聚欣影视传媒有限公司与上海世恒影视制作有限公司著作权许可使用合同纠纷一案中，法院认为世恒公司在涉案《合作说明》中明确表示“我公司同意就上述权利合作事项与贵某签订正式书面协议”，且世恒公司在出具涉案《合作说明》后，双方当事人就签订本约即音视频节目独家采购协议书展开磋商，故法院据此认为涉案《合作说明》属于预约合同。
点评：本案中，法院对于《合作说明》的合同性质定为预约合同。合同中对于违约责任设定了违约金条款，基于原被告双方对于本约的未达成均有过错，法院在约定的违约金数额基础上，酌情调减赔偿金额。
湖北省武汉市中级人民法院【（2017）鄂01民初3640号】民事判决书
本案《股权转让框架协议书》约定的违约金3000万元，而原告为履行合同以及维权实际产生中介费、律师费、保全担保费59万元，此外内部审批决定为涉案股权转让储备资金2.5亿元，并存储在其子公司银行活期账户中，为合同履行进行必要的准备。因此，法院在综合考虑实际损失、诚实信用原则以及目标公司股权转让的交易金额等因素，酌定被告向原告支付违约金300万元。
点评：本案中，法院认定《股权转让框架协议书》的性质为预约合同。合同中对违约责任设定了违约金条款，法院综合考虑守约方的实际损失、诚实信用原则等因素，在约定违约金数额基础上予以大幅调减，可见法院对于该违约责任赔偿范围的认定仅限于信赖利益损失。
五、实务中签署预约合同应注意的风险
基于预约合同在内涵、性质的认定方面以及未来发生纠纷时关于违约责任的界定等方面，在理论和司法实践中均存在不确定性的风险，这种风险可能会使得本次交易完全失去交易价值，因此需要在实务中注意对合同条款设计的风险防控，具体如下：
1.预约合同中，需明确约定“在将来一定期限内订立本约合同”的意思表示。此目的是为了避免后续因为模糊表述或歧义条款而产生纠纷，进而导致法院不得不根据合同名称和内容来认定双方真实意思表示的风险。司法实践中，双方对于约定未来缔结本约的一致意思表示，是法院判定预约合同性质的根本标准。
2.注意文件名称的使用，且需要根据缔约目的，做好合同内容的约定。如果当事人的目标是锁定未来签订本约，最好将订立本约合同的内容一并做出约定，且越详细越好，包括合同当事人、标的、数量、期限、价格以及违约责任等，避免在预约合同签署后，在本约的缔结磋商过程中，因为一些非核心条款导致双方无法达成合意，致使交易的目的落空。
3.避免使用“不具有法律约束力”“磋商性文件”等表述。此类字眼最终可能会导致法院判定预约合同不成立，进而无法对违约方主张违约责任。
4.设计结构化多层次的违约责任条款。由于交易机会损失难以具体证明，建议按照《民法典》495条规定，适用不同违约责任情形，包括定金罚则（如有定金）、设定违约金、解除合同、继续履行（订立本约）、损害赔偿等，以规避损失难以界定的风险。
5.尽可能约定明确的违约金数额，同时违约金的约定要有合理依据。当守约方对于实际损失无法清晰界定时，法院通常会以双方约定的违约金数额为基础做自由裁量。违约方如果主张违约金过高，超过守约方的实际损失需承担举证责任，如此也可大大节约守约方的诉讼成本。
六、总结
更为重要的是，在办理此类诉讼案件时，律师的诉讼策略选择方面，首先应该先对案涉协议予以定性，因为构成预约合同还是本约合同或是磋商性文件，对违约方承担何种违约责任将产生决定性的影响，其次才是聚焦在违约责任中如何界定守约方的损失、双方的过错程度以及是否适用情势变更、重大误解等影响合同效力的因素方面。