导语：如何才能写好一篇法理学的基本原则，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。
探究式是根据试题或作业中存在的问题，提出一个探究课题，展现一个或多个探究样板，师生共同探索它们的共性和个性，共同探讨它们的解题思路，教师将其探讨的结果进行提炼升华，得出科学可行的操作办法，以指导学生的解题实践。
讲评课应注意的几个问题：
1.讲评课必须建立在统计分析的基础上，统计是基础，分析是关键
讲评课所讲试题是学生近期思考过的试题，要讲的内容大都是学生完成得不很好的试题，学生都有一定的思考。这里有两种可能：一是完全做不来；二是做了没做对。前者要评在破题的问题上，后者要评在思维的误区上，解决了破题的问题就让某一部分完全做不来的学生知道了怎样入手，解决了思维的误区就让某一部分没做对的学生学会了科学的思维方法。
3.讲评课要注意落根，要充分的分析根在哪里，要在根的措词上选择恰当、准确的词汇，一针见血地指出其本质属性
任何课堂教学都必须坚持一条――落根，讲评课更是如此。什么叫“落根”？落根就是题目所反映的基础知识、基本方法。不少的教师在教授新课时非常注重基础知识、基本方法，但在讲评课时，觉得学生基础知识已经掌握好了，基本方法已经会了，没有必要再过分强调基础知识、基本方法。其实这个观点是错误的，一切问题的根本都出在基础知识不够扎实，基本的思维方法没有学会，因此，讲评课要在落根上很下功夫，要一针见血地指出试题考察问题的本质属性。
讲评课所讲试题往往都是学生出现错误较多的试题，在学生出现错误的过程中总有一些固定思维定式，由于这些错误的固定思维定式，影响了试题的解答，教师要善于深入挖掘这些思维定式，寻找解决问题的办法，克服固定思维定式带来的失误。
5.讲评课要让学生记住一些常用的概念、公式、定理、法则，记住一些基本的操作办法，在记忆上狠下功夫
不少的教师往往觉得讲评课不存在基础知识的记忆问题，事实上，我们发现之所以某些试题做得不好或做不起，是因为某些概念、公式、定理、法则没记牢，因此我们在讲评课时还应该强化概念、公式、定理、法则的记忆训练。
[关键词]法的原则；经济法的基本原则；社会本位
经济法基本原则是经济法的一个基本理论问题，其对经济法的理论建构与实践运作均具有重要的意义和价值。学者们对此已进行了许多有益的探索,但至今仍众说纷纭，故而颇有进一步研究之必要。
一、经济法基本原则的含义
经济法的基本原则既是经济法的基本问题同时也是法理学的研究范畴，经济法的基本原则是法的原则这一概念的外延之一。对经济法的基本原则的认识离不开对法的原则的研究。法的原则是法的要素之一，是可以作为规则的基础或本源的综合性、稳定性原理和规则。张文显教授指出原则的特点是不预先设定任何确定的、具体的事实状态，没有规定具体的权利义务，更没有确定的法律后果，它指导和协调全部社会关系或某一领域的社会关系的法律调整机制[1]。刘作翔教授认为，法律原则是指一定范围的法律规范体系的基本精神、指导思想，是具有综合性、本源性和稳定性的根本准则。根据原则的普遍性和稳定性的角度，法律原则可以划分为公理性原则和政策性原则；根据内容的概括性和普遍性程度可以划分为基本原则和具体原则，其中基本原则体现法律更为一般的精神，是所有法律部门或许多法律部门需要共同遵循的基本准则[2]。法律原则的作用体现在它是国家政策要求和法律的具体规则和制度之间的中介，缓和立法中的价值冲突；在法律适用过程中法律原则指导法律解释和法律推理，填补法律空白，规范和引导自由裁量权的行使。
经济法的基本原则是统摄经济法这一法律部门的法律原则，在这一法律部门内部应该具有最高的普遍性、概括性，体现经济法的本质属性，是整个经济法的指导原则。关于经济法基本原则的概念，学术界对其有不同的理解。比如，李昌麒定义为：“经济法的基本原则是指规定于或者寓意于经济法律之中的、对经济立法、经济守法、经济司法和经济法学研究具有指导和适用价值的根本指导思想或规则。”史际春认为：“经济法基本原则是经济法宗旨的具体体现,是经济法的规范和法律文件所应贯彻的指导性准则。”漆多俊定义为：“经济法调整原则一般是指经济法的基本原则，即经济法作为部门法其所有的法律规范及从其制定到实施的全过程都必须贯彻的原则。”法律的基本原则是法律在调整各种社会关系时所体现的最基本的精神价值，反映了它所涵盖的各部门法或子部门法的共同要求。因此，笔者认为，经济法的基本原则可以定义为：经济法基本原则是经济法理论研究和经济法治实践有的最基本的精神本质和价值追求，是经济法理论研究和经济法治实践总的指导思想和基本准则。
二、现有经济法基本原则理论及评价
改革开放以来，我国经济法作为一个独立的法律部门不断发展，对经济法学基本原则进行研究的学者日多，观点层出不穷，蔚为大观。有学者进行统计国内关于经济法的基本原则较有影响的学说就有三十余种。综合分析国内学者对经济法基本原则的揭示，目前有代表性的大致有以下几种观点：
1“.一原则说”，该说认为，经济法的基本原则只有一个，即维护社会总体效益，兼顾各方经济利益[3]。2“.二原则说”，该说认为,经济法的基本原则主要有二，一是计划原则，二是反垄断原则[4]。3“.三原则说”，依该说,经济法的基本原则应当是平衡协调原则，维护公平竞争原则以及责、权、利相统一原则[5]。4“.七原则说”按照该说，经济法的基本原则主要有七个原则，即资源优化配置原则、国家适度干预原则、社会本位原则、经济民主原则、经济公平原则、经济效益原则、可持续发展原则[6]。
综观上述诸说对经济法基本原则的表述及论证,笔者以为,大都存在程度不一的缺失,这主要反映于：
三、经济法基本原则确立的前提和标准
我国经济法学界对于经济法基本原则内容，众说纷纭、莫衷一是，这种情况一方面反映了研究者已经认识到经济法基本原则问题是经济法基础理论的一个基本范畴，应加以研究；另一方面也说明了对该问题的研究还仅处于表面化阶段。由于对经济法的调整对象、独立地位、精神实质等问题至今还没有比较准确的认识，学界还没有达成共识，从而导致对经济法基本原则的研究不够深入，甚至对经济法基本原则的含义及确定标准都存在模糊的认识。以至许多学者依据各自对于经济法调整对象和经济法本质特征的认识，建立经济法基本原则的确定标准，导致学界对于这一问题争论不止。
在此前提上，应当首先确定经济法基本原则的界定标准，使学界之论争具有相对固定框架，以利于理论的构建成长。笔者认为，依据经济法基本原则的内涵与特性当有以下界定标准：
1.经济法的基本原则应当统摄整个经济法律部门，这是经济法基本原则的普遍性要求。
2.经济法基本原则应当涵盖经济法的基本内容，体现为经济法调整对象的高度概括和抽象。超级秘书网
3.经济法的基本原则应当体现经济法的核心价值。
4.经济法的基本原则应当体现我国经济运行的一般规律。
[参考文献]
[1]张文显.法理学———理论、方法和前沿[M].北京:高等教育出版社,2003.157.
[2]刘作翔.法理学[M].北京:社会科学文献出版社,2005.77.
[3]漆多俊.经济法基础理论[M].武汉:武汉大学出版社,1995.
[4]邱本.经济法的基本原则[J].法制与社会发展,1995,(4):22-28.
[5]史际春,邓峰.经济法总论[M].北京:法律出版社,1998.164.
关键字：基本原则，国家干预，市场行为原则，高效市场原则
经济法基本理论中有很多重要的问题，基本原则是重中之重。基本原则是联系宗旨和规则的桥梁，而且，基本原则最集中地体现一个部门法的特征。可以说没有经济法基本原则，就没有经济法部门。因此，在停止了经济法概念的争论之后，经济法学界将主要精力投入到了经济法基本理论的实质性研究，其中，非常多的经济法学者对经济法基本原则投入了非常多的精力，并取得了一定的成果。本文试图从法理学、民法学的研究入手，另辟蹊径，对基本原则理论做出诠释，进而提出经济法基本原则，并进一步对经济法基本原则进行阐释，以期对实践中的经济法问题进行解释、应用于实践。已经有多篇论文面世，而且新近出版的经济法基础理论方面的论著中都有这方面的论述。
一、分析方法及标准
首先来看在法学理论中对基本原则的定义：
张文显主编的《法理学》中给出的基本法律原则的定义：体现法的根本价值的法律原则，它是整个法律活动的指导思想和出发点，构成法律体系的神经中枢。
周旺生编著的《法理学》中给出的法的基本原则的定义：这是体现法的基本精神和基本价值取向的原则，是法的原则体系的上位阶原则。他给法的原则下的定义：法中所存在的可作为法的规则的基础或本源的综合性、稳定性的原理和准则。
其他法理学著作大同小异，法的基本原则主要体现出几个方面：1、体现法的根本价值，作为部门法的基本原则则应体现该部门法的根本价值；2、在法的体系中具有上位阶性质，具有指导、规范法的规则的性质；3、是一定的法的体系的中枢。
综上，笔者将经济法的基本原则定义为，体现经济法宗旨和根本价值，对经济法的活动具有普遍指导作用，集中体现经济法的特性，是经济法最高的法律原则。
民法理论研究在法学理论中是最成熟的，我们非常有必要对民法关于基本原则的研究进行分析。其他法律部门的研究方法，以及研究路径对我们研究经济法有非常强的指导、借鉴作用。在开始经济法基本原则探讨之前，我先分析一下民法的基本原则的一些情况。
民法基本原则初时有三：私有财产神圣不可侵犯；契约自由；过错责任原则。在民法最典型的子部门法-合同法中，我们可以十分清晰的看出，这三大原则分别是：构建制度前提的基本原则，行为的基本原则，以及后果责任的基本原则。那么这中三大基本原则，跟法理学中关于法的规范的构成要素：前提假设，行为模式，法律后果。（当然法律学界现在较流行二要素说，但这并不妨碍我们分析，“前提假设”部分可能是一个很强的制度，而制度在任何一个法律条文中没有必要反复的重述，否则有失精炼）现在我国民法学理论中有许多的基本原则，但是这些普遍适用的法律原则，作为基本原则欠缺根本性。比如，在民法实务中被视为“帝王条款”的诚实信用原则，虽然它在实务适用甚广而且普遍适用于各个子部门法，但是它跟三大基本原则仍然无法匹敌。诚实信用原则作为法律原则仍然可以由上述三大基本原则推导得出（推导过程还是比较简单的），所以原则要想作为基本原则，除了要具备高度、普适、特色等特征外，还必须具备根本性，就是在本部门法的至上性，由此，可以得出各个基本原则的独立性和整体的自足性。
从以上分析我们可以得出一个分析基本原则的方法，就是从本部门法法的规范的各个构成要素群中各提炼出一个基本原则，由此构建部门法的基本原则体系。即，分别对经济法制度进行分析，并得出关于制度构建方面的基本原则；对经济法主体的行为进行分析，读出在经济法主体行为上的基本原则；对经济法的法律后果的产生以及形式等进行分析，得出构建经济法法律后果的基本原则。
由上分析，可以得出如下结论：
一、经济法基本原则有三个；
二、这三个基本原则分别属于制度、行为、后果范畴；
三、它们都是经济法中最高的原则，可以推导出一系列子原则，包括一些普遍适用于经济法的原则；
四、三个基本原则普遍适用于经济法各子部门法。
本文关于经济法基本原则的观点：
一、制度范畴的基本原则：国家“干预”市场失灵原则；
二、行为范畴的基本原则：市场行为原则；
三、后果范畴的基本原则：高效市场原则。
二、原则各论
本文对经济法基本原则重在阐释，对其论证从简，以节约篇幅。而对经济法基本原则的阐释也尽量全面，但是由于基本原则规范的范围非常的广泛，因此，阐释不可能做到面面俱全。本文将尽量展现基本原则规范的主要内容。
（一）国家干预“市场失灵”原则
1、市场基础原则
一国只有先建立市场经济才有所谓的市场失灵，才称得上干预市场。在非市场经济国家，指计划经济，国家统一计划，各个企业单位都只是国家机器的一部分，其存在就是执行国家计划，没有独立的行为能力，根本就无所谓市场，那么在这样的国度中，国家对于资源配置的调整，收入分配的改变，投融资制度的存废，以及经济运行中的破坏秩序的行为的规制都通过行政行为来完成，即使有市场，也是严格限制的不反映市场基本调节机制的半市场。该原则在“国家干预市场失灵原则”下，为国家的干预圈定了一个范围。它要求国家在制定法律，或者其他一切行为时，都绝不能破坏市场的基础调节作用。这点在我国尤其应该强调。战后，世界分裂为两大阵营，资本主义阵营实行了市场经济，社会主义实行计划经济，许多实例（如东西德，朝韩）都表明，在现在的生产力条件下坚持市场的基础地位是国家经济健康稳定增长的需要。市场机制的坚持，是经济法立法必须首先坚持的原则。其次，在其他经济力量破坏了市场的基础地位时，国家就应当介入进行干预。
2、市场优先原则
3、机关职能法定原则
4、公共目的性原则
国家进入市场是为了矫正市场失灵，建立有效竞争并稳定增长的市场秩序，并非为了获取收益，一般情况下是为了让大部分市场主体从国家的行为中获益，以刺激他们继续留在市场中，增强对市场的信心。现在中国还有许多国家部门借口干预市场从事营利性活动。在此要区分消费性活动和经营性活动。经营性活动是违法的，而消费性活动并不是干预市场的行为，而是本部门作为一个民事进行的民事活动。经济法规范所期望的干预行为，必须是以经济法为依据，以公共利益为目的，对市场进行干预的行为。干预的公共目的性，是区分公法主体市场行为的主要标准，也是连接国家干预“市场失灵制度”与市场行为原则两大基本原则的桥梁。
（二）市场行为原则
经济法的两个特性：经济性和规制性，其实就是国家经济行为的两个特性。国家的市场行为既是市场行为必然具有经济性，由于是出于国家意志，是国家对市场的干预，同时具有规制性，所以国家市场行为是经济性和规制性的统一。下面将就国家的市场行为种类以及其权源作一探讨。
市场行为原则要求经济法的两大主体，国家和市场主体都要遵循市场行为原则。市场主体的行为必须遵循市场运行的规律，一旦破坏了市场竞争的的原则，就会收到国家的干预；同时国家的干预行为也要本着市场行为的原则进行，采取一切可能降低对市场秩序的影响，市场能够自我调节的不干预，市场调节不好的适当干预，市场无法调节的主动承担，第二，要求国家的干预行为能够遵循市场行为原则就是要求，能够用市场行为解决的用市场行为，能够不限制市场主体权利的不限制其权利。
2、市场交易行为
交易行为是国家市场行为的主要形式，也是经济法主要子部门法宏观调控法的调整对象-宏观调控行为的主要表现形式。
该行为要求国家在进入市场时应当作为交易的一方，当然由于国家进入市场的公共目的性，也有一些区别于一般市场主体交易行为的特征。
（1）公共目的性：国家的交易行为并非为了贱买贵卖，谋取经济利益，而是为了维护一个稳定增长的市场，避免市场的大起大落。由于经济规律的作用，使得任何经济都表现出一定程度的波动性，由于国家拥有巨大的财力和最充分的信息，赋予国家对经济的调节作用是必要的也是可行的。从西方社会的发展来看，国家在不同的时期对市场都进行一定程度的调节，只是调节的程度和方法有所不同。
（2）反周期性：由于国家的调节行为是为了熨平经济周期，所以它的交易行为应当是在经济过分高涨时打压，经济低迷时拉升。由于经济周期的原因，是的价格普遍低于正常价格时，国家予以高价的收购，保护生产者利益；同样在由于经济周期原因使得价格普遍过高，国家通过大量平价投放基础资源，如粮食、原油等等储备物质，通过降低生产成本来抑制经济过热。
（3）基础性：由于国家调节经济不可能面面俱到，只能选择一些比较重要而商品进行，比如，基础生活资料-粮食、汽油；基础生产资料-煤、石油、钢铁、棉花等；金融交易行为，如货币、期货。
由于交易行为市场化程度最高，因此，其执行机构必须具有相当的独立性，因为市场信息瞬息万变，如果没有充分的权限，则很有可能贻误最佳的调节时机。
3、财税行为
财税行为是国家的主要经济行为，税收是组建国家的经济基础，财政则是国家经济活动的主要方面。财税行为是国家取得和支出的主要形式，其方向可以影响市场主体的行为。而且其对市场的扭曲是基于国家的强大信息库的分析基础上得出的，是对市场长远发展的一种适当扭曲市场的行为，这样引导其向有利于经济法目标的方向发展。由于财政和税收的对于国家的特殊意义，而且该行为的特殊性质，无法归入其他行为种类。对于财税行为，论述颇丰。
4、赠与行为
国家的存在意在保障人权，而人权中最为重要者不外生命和健康。另外，由于稳定增长市场的存在必须以稳定社会为前提，因此，为了获得稳定的发展机会，收入高的人群必须忍受国家对于收入过低人群的资助。同时，国家这部分支出可以使国家的经济选择权转移到个人手中，使得国家的经济增长更加理性。该行为的理论基础从中国人的观点来看，主要在于以众人之仁代替个人之仁。
国家的赠与行为，主要是有关社会保障方面的行为。
（1）失业救济：市场经济是竞争经济，我们没有必要也不可能要求每个企业都担负保障职员的生命健康养老等等问题。我们应当以国家的公共利益行为基点，释放企业在这方面的负担，让所有的市场主体站在同一起跑线上。国家应当尽量引导企业注重经济效率，不断的开发新技术提高经济效益，同时发挥国家的优势，担负起企业在员工正常的使用而造成的失业，而给这部分人以一定的资助。
（2）救助：个人没有义务负担其他人的生存所需，而国家则有责任。国家对于该国的国民的社会救助义务已经为很多国家的宪法所肯认。个人的财力都是有限的，我们不能有求任何个人承担如此的义务。
5、诉讼行为
（三）高效市场原则
经济法法律后果范畴下的基本原则归纳为高效市场原则。此处后果范畴的基本原则被称之为后果原则，而非归责原则或者责任原则，主要是基于如下考虑：归责原则是民法或者刑法中的称谓，是法的后果原则在民法中的具体化，在民法中，法律后果的主要问题的法律责任（即不利后果）的分配，法律后果中没有其他的有利后果。因此，民法中的后果原则称为归责原则。而经济法则不然，经济法中后果模式的分类应当以奖励、维护、否定、制裁为主要，并不以简单的合法和非法为根据。民法体现个人意志，国家在其中只是扮演纠纷裁判者；而经济法中，国家却是最主要的行为主体，体现自己的意志。因此，经济法中的后果范畴的有对市场主体行为的评判，也有国家行为的评判。
在经济法中，高效市场有其比较特定的含义，指一种持续快速稳定健康增长的经济秩序，很多学者归纳的平衡协调原则也是应有之一。持续快速稳定健康增长的市场秩序是各国追求的有效经济环境，因此，以此作为经济法主体的行为的适法性判断标准体现了经济法的基本价值和法制目标，在具体的案件中，也有利于法院在审判时使用法律。高效市场有别于有效竞争市场，有效竞争市场是一种竞争状态，而高效市场是一种动态的有利于长期高速发展的市场状态。
1.经济法实质正义及其实现机制
2.经济法基本原则的提炼
3.经济法的部门法理学建构
4.回到中国——转轨经济法的存在及其价值
5.论经济法责任的内涵与基本权义关系
6.论经济法的产生——经济法基础理论的反思之一
7.中国经济法的改革与创新——一种制度变迁的视角
8.维权与控权:经济法的本质及功能定位——对“需要干预说”的理论评析
9.论经济法制定与实施的外部性及其内在化
11.中外经济法价值目标实现理路的比较与反思——以经济法生成的路径范式为视角
12.中国经济法实施若干问题
13.经济法词义解释与理论研究的重心
14.PPP的公共性及其经济法解析
15.论经济法与宪法的协调发展
16.经济法中的政策——基于法律文本的实证分析
17.中国经济法部门的形成:轨迹、事件与特征
18.“改革决定”与经济法共识
19.中国经济法理论创新及其同实践的反差
20.经济法调整:从“权力干预”到“法律治理”
21.争议与困惑:经济法中的法律责任研究述评
22.经济法是什么——经济法的法哲学反思
23.经济法的经济社会二元功能之冲突与平衡
24.WTO规则与我国经济法调整对象的再思考
25.经济法与社会公共性论纲
26.经济法权力干预思维的反思——以政府角色定位为视角
27.宪法与经济法关系的“经济性”分析
28.法教义学的勃兴对经济法意味着什么
29.论经济法的现代性
30.论可持续发展与经济法的变革
31.经济法对社会整体利益的维护
32.论创立和完善我国宏观经济法的法律体系
33.经济法的政策分析初探
34.我国经济法功能研究述评
35.科学发展观:当代中国经济法良法观之核心
36.经济发展权的经济法思考
37.论国际私法与国际经济法的关系
38.社会中间层的经济法主体地位析辩——由“三元框架”引发的思考
39.经济法程序问题初探
40.论经济法视野中的弱势群体——以消费者等为对象的考察
41.论经济法上的协调思想——“国家协调论”的启示
42.经济法与社会法关系考辨——兼与董保华先生商榷
43.经济法主体制度重构:一个常识主义视角
44.经济法是社会本位之法
45.论经济法中权力主体的经济法律责任
46.论经济法不确定性的成因与功能——解释法律规范性的新视角
47.论经济法的理论基础
48.经济法主体理论的再证成
49.管制与法律的互动:经济法理论研究的起点和路径
50.论农民权益的经济法保护——以利益与利益机制为视角
51.经济法与民法视野中的干预——对民法与经济法关系及经济法体系的研究
52.经济法责任理论及其思维转向
53.发展与创新:经济法的方法、路径与视域(上)——简评我国中青年学者对经济法理论的贡献
54.市场、政府与经济法——对经济法几个流行观点的质疑与反思
55.金融危机的经济法解析
56.傲慢与偏见——经济法的现象学分析
57.传承与超越:经济法主体理论研究——以若干经济法律为视角
58.经济法与公益诉讼的契合性分析
59.论财政法是经济法的“龙头法”
60.经济法视野下公共利益保护的法律限度
61.经济法基本权利范畴论纲
62.论经济法的基本原则
63.论经济法的国家观——从社会法的视角探索经济法的理论问题
64.论经济法的基本价值取向
65.可持续发展——经济法的理念更新和制度创新
66.中国经济法实施问题的理论检视与思考
67.国际经济法基本问题论纲
68.论经济法理念缺失与对策
69.经济法的立法统合:需要与可能
70.经济法责任的归责原则
71.中国经济法研究范式
72.经济法再分配功能与我国收入分配制度改革
73.对国际经济法与国内经济法关系的再思考
74.论社会利益及其法律调控——对经济法基础的再认识
75.经济法程序的特色与逻辑
76.经济法的理念和价值范畴探讨
77.经济法规范政府经济行为的本土化分析
78.经济法逻辑:权力干预抑或法律治理辨——与陈婉玲教授商榷
79.经济法的中国性问题分析
80.私人在经济法实施中的作用——理论逻辑与发展路径
81.论消费者及消费者保护在经济法中的地位——“以人为本”理念与经济法主体和体系的新思考
82.经济法责任的独立性问题探讨——第四届经济法前沿理论研讨会综述
83.经济法研究的“合”与“同”
84.责权利效相统一是经济法的总原则——论刘文华教授为代表的人大经济法学派对经济法基本原则的理论贡献
85.略论经济法的理念、基本原则与和谐社会的构建
86.本土性与普适性:中国经济法研究的反思
87.论经济法的时空性
88.论经济法语境中的国家干预
89.经济法基本原则的确立
90.论劳动力权是经济法的基本权利范畴——兼论研究经济法权利应突破三大理论障碍
91.反思与前瞻:中国经济法主体研究30年
92.再识“责任”与经济法
93.市场失灵与经济法
94.经济法理论对法学基础理论的几点创新
95.论经济法责任制度的建构
96.“双重调整”的经济法思考
97.论经济法的程序理性
98.论经济法的发展理念——基于系统论的研究范式
【关键词】法律原则；有效法规范；适用；合法性
【正文】
2002年底，上海市闵行区法院审结的一起因婚外情引发的“夫妻不忠赔偿案”[1]再次激发了关于法律与道德的界线以及法院能否以“法律原则”作为裁判案件依据的争议。和2001年四川泸州市纳溪区法院对张学英诉蒋伦芳遗赠纠纷案件[2]的审理一样，法院的裁判结果，在法学界招致了较多的批评和反对。两起案件虽然在司法实践上已有定论，但是，它们在法学理论上所引起的争论远没有结束。
梳理这两起曾引起一定社会反响的案件，我们发现围绕这两起案件在法学理论上产生的争议，主要涉及这样几个问题：（1）法典中的“基本原则”是否属于法规范之一种？（2）法典中的所谓“基本原则”是否可诉。这一问题既包括当事人能否依据这些“基本原则”提起诉讼，也包括法院能否依据这些“基本原则”裁判案件；（3）法院对这两起案件的审理，是在法律之内，还是在法律之外进行的？也即法院是在依照法律裁判，还是在依道德律或别的什么进行裁判？本文试图在法律方法的框架内对上述问题进行分析和检讨。
一、“法律原则”是否属于法规范之一种
20世纪，西方现实主义法学、自由法学和利益法学分别从不同的方向推翻了法律是尽善尽美与逻辑自足的神话，证明对任何想象得到的案件，法律已事先预设了结论，适用法律者所要做的，就是将需要判断的案件涵摄于既存的法律规则之下，依逻辑三段论推理导出应有结论的见解是不可信的。或因立法者的认识有限或思虑不周，或因情势变迁或立法技术和手段的局限，法律总是存在着漏洞。适用法律遇有法律漏洞，也即当法官遇到法律没有涵盖到的事态，不能直接适用现有法律规范时，裁判到底是如何做出的呢？实证分析法学的回答是采用法律以外的尺度来做裁量。也就是说，当遇有法律漏洞时，诉讼者在法官的判决下达之前并不享有法定的请求权，其权利与义务是在判决下达的那一刻起才由法官创造性的给予的（德沃金对哈特的总结），[3]这似乎表明，公民的合法权益能否得到承认和保护要完全听任法官个人的良心（或擅断）。实证分析法学不承认法律是规则以外任何别的东西，在对疑难案件的裁判中，法官根本不受法律权威所定标准的约束，也既不受法律原则的约束，[4]这不仅极大地损害了法的安定性；而且使法官自由裁量的合法性也受到质疑。
德沃金教授认为法律实证主义在这一点上之所以易受攻击，是因为他们以为法律只由“规则”组成，却不知道法律的成份除规则之外还有“原则”。法律原则不像规则那样只适用于明确而有限的事态上，原则的抽象性使其能够适用于更广泛地价值领域。在原则面前，法律漏洞不存在了，法官完全可以只凭法律解释不断扩大现有法律赋予人民的权利。因为，在法律规则的后面还蛰伏着法律原则，剩下的问题就是如何去发现这些原则。在他看来，法律原则并不以立法或判例的方式确立，它有时见诸于判例或制定法的前言中，有时可以从判例、制定法或宪法中推论出来，有时还可以直接来自政治或道德理论。
德沃金的法律原则理论、整体性阐释的法律解释学及其方法为他赢得了巨大的声誉，同时也招致了众多的批评与质疑，之所以会如此，是他心存着一个梦想，一个亘古以来，不分法系、为无数法律人所执着追求、永不放弃的梦想，就是再一次尝试让法律成为一个“封闭完美（无漏洞）的体系”，并通过这一体系，排除法官的个人武断和自由造法，保障法的安定性及人民之权利。[5]换言之，德沃金试图否认法律漏洞的存在，而认为实在法律对任何大大小小的问题都预设了“唯一正确”的答案，规则“背后”的原则为缺少具体法律规定的案件提供了判断的依据。然而。他的这一见解并不为批评者所接受，批评者们认为法律总是存在着漏洞，法官对漏洞的填补是不折不扣的造法。
二、法律原则的可诉性
关键词行政问责基本原则公平公正权责一致
中图分类号：D693.6文献标识码：A
对行政机关及其工作人员的违法失职行为进行问责，首先就应当对他们的责任进行认定和归结，这一责任的判断过程复杂而又艰巨，直接关系到行政问责的效率和效果。因此，在追究行政机关及其工作人员责任时，应当遵循以下基本原则：公开原则、公平公正原则、权责一致原则。
一、公开原则
公开原则是实施行政问责制必须遵循的最基本的原则，它主要包括三个方面：
三是行政问责程序、结果公开。行政问责的提出、立案、调查、审议、决定、执行、救济、复出等程序都应当公开，特别是行政问责的结果一定要公开，对行政问责对象的最后去向以及某些官员被问责以后如何复出等也应公开。
二、公平公正原则
三、权责一致原则
温家保总理在2004年政府工作报告中指出：“有权必有责，用权受监督，侵权要赔偿，违法要追究。”权责一致原则是问责法治建设的根本，它要求在赋予行政主体权力的同时伴随着责任的承担。权责一致原则主要表现在两个方面：
一是权责法定。行政权力是由宪法、法律赋予国家行政机关及其公务人员执行法律规范，实施行政管理活动的权力。行政责任是指国家行政机关及其公务人员在行政管理活动中所应该承担的义务与后果。行政权力与行政责任都是国家宪法、法律赋予的，国家行政机关及其公务人员在行政管理活动中根据各自不同的职位、不同的职权承担国家委托的不同任务，并对国家、人民负责。
二是权责统一。行政权力与行政责任二者是对等的，是同时存在不可或缺的。在设置行政组织时，不仅要明确各个管理层级、各个职能部门的责任范围，而且要赋予它们完成这些责任所应享有的行政管理权力。行政权力与行政责任必须统一，即一个行政组织所承担的责任与它所应该拥有的权力必须统一。如果仅规定行政机关及其公务人员的责任却不赋予权力或者赋予的权力过小，都不利于行政管理活动的顺利展开，也会束缚行政机关及其公务人员的工作积极性、主动性和创造性，自然不能期望让他们能主动去承担相应的责任。相反，如果只赋予行政机关及其公务人员权力却不规定他们的责任或者赋予他们很大的权力只规定了很小的责任，那就会导致权力滥用，胡作非为、违纪违法、等现象就会充斥整个社会，对国家行政管理、对人民日常生活都是十分有害的。
（作者：中南民族大学法学院宪法学与行政法学专业硕士研究生，从事行政法学研究）
注释：
参见全面推进依法行政实施纲要.2004.
胡旭展，蒋先福.法理学.湖南大学出版社，2001年.
参见中华人民共和国行政处罚法.1996年.
关键词:国际法;渊源;条约;国际习惯;国际组织决议;亚国家行动者
国际法的渊源问题是国际法学中最基本的理论问题之一,也是国际法学中观点学说最为众说纷纭、莫衷一是的理论问题之一,很有必要在诸多的项目类别的问题上加以厘清。
一、关于国际法渊源的定义
关于国际法渊源的定义,王铁崖认为是“国际法原则、规则和制度存在的地方。”又说:“法律渊源,是指法律原则、规则和制度第一次出现的地方。”周鲠生说:“所谓国际法的渊源可以有两种意义:其一是指国际法作为有效的法律规范所以形成的方式或程序;其他是指国际法第一次出现的处所。从法律的观点说,前一意义的渊源才是国际法的渊源;后一意义的渊源只能说是国际法的历史渊源。”梁西教授、邵沙平教授也支持这一观点。李浩培说:“国际法渊源区分为实质渊源和形式渊源。国际法的实质渊源是指国际法规则产生过程中影响这些规则的内容的一些因素,如法律意识、正义观念、连带关系、社会舆论及阶级关系等。国际法的形式渊源是指国际法规则由此产生或出现的一些外部形式或程序,如条约、国际习惯和一般法律原则……国际法学者所着重研究的主要是国际法的形式渊源,因为只有研究这种渊源才能辨别一个规则是否是国际法规则。”邵津的定义是:“从国际法看,渊源是指有效的国际法规范产生或形成的过程、程序,或这些规范表现的形式。”赵建文和刘健等学者的国际法着作也有类似定义。
英国国际法学家斯塔克说:“国际法的重要渊源可定义为国际法律工作者在确定对特定情况的适用规则时所依据的实际材料。”前苏联国际法学家伊格纳钦科·奥斯塔频科说:“在法学中,所谓法的渊源是指那些表现、固定法律规范的外表形式……国际法的渊源乃是协调国家(以及其他主体)达成的协议固定下来的形式。”韩国国际法学家柳炳华说:“国际法渊源是指具体国际法规的现实存在的形态。”
《奥本海国际法》说:“法律规则的‘渊源’这一概念是重要的。因为它能使法律规则与其他规则相区别(特别是与应有规则),而且也涉及确立新的行为规则的法律效力和变更现行规则的方式……法律规则的渊源可在它最初可以被识别为法律效力的行为规则并从而产生法律有效性的过程中找到……我们还要指出国际法的形式渊源和实质渊源之间的区别。前者——在这里与我们更为有关——是法律规则产生其有效性的原因。而后者则表明该规则的实质内容的出处。”
从以上关于国际法的渊源以及法的渊源的定义中可以看出:“(国际)法的渊源”一词至少包含了“过程”、“程序”、“出处”和“形式”这么几个要素,但是“(法的)形式(一说形式渊源)”在其中具有更为重要的意义,因为它(们)直接体现了它(们)是法,而不是其他。正如庞德所说:“所谓法律形式,是指这样一些形式:在这些形式中法律规则得到了最权威的表述。”在国际法渊源中,最具有“法的形式”特征的毫无疑问是条约和国际习惯。国际社会没有超国家的机构来颁布法律和法令,国际法主要是通过国家之间的协议来制定和认可。条约是国家之间的明示协议,根据“条约必须遵守原则”,条约对当事国具有拘束力;且因为条约的难以数计、它的肯定性和明确性,使其成为国际法的最主要的渊源。国际习惯是国际交往中,各国重复一致的并自觉受其约束的惯例行为,具有规则的特征。国际习惯在国际法学中也具有极其重要的地位。
但是正如王铁崖所说:“国际法的渊源还是—个有用的概念……这个概念指明国际法的存在。或者作为一些原则、规则或制度成为国际法的途径,是多数学者所采取的”。我们支持王铁崖教授关于国际法渊源有用的观点,特别是在国际法学中。在庞德法理学中,法律渊源是指形成法律规则内容的因素,即发展和制定那些规则的力量。作为背后由立法和执法机构赋予国家权力的某种东西,包括了惯例、宗教信仰、道德和哲学的观点、判决、科学探讨和立法,而法律形式是使法律规则得到最权威表述的某种东西,包括立法、判例法和教科书法。由此可以看出法律渊源和法律形式在法理学中都是必不可少的,且法律渊源是包含法律形式的。从《国际法院规约)第38条第1款国际法院适用的法来看,不仅有国际法形式的条约和国际习惯,而且有司法判决和公法家学说的“证明材料”,而一般国际法学界都把该条款作为国际法渊源的权威表达,因此,国际法渊源的概念仅作国际法形式的狭义理解是不够的,而应作广义的理解。
如果我们对法的渊源作此广义理解的话,那么国际法的渊源就包含了条约、国际习惯、一般法律原则、司法判例和公法家学说、国际组织的决议等。其中具有很明显的法的形式特征的是条约和国际习惯,它们是离国际法最近的渊源;平时我们称之为“辅助渊源”或说“渊源的证明材料”的司法判例和公法家学说,实际上也是国际法的渊源,只不过它们是离国际法较远的渊源。在英美的普通法系,司法判例本来就是法院所援引判案的依据;公法家学说虽然不是直接的“规则”,但是有时也具备“规则”的雏形,比如格老秀斯的“海洋自由论”就影响了几代国际法学者和法官们。鉴于国际法渊源问题上仍然存有概念、分类等方面的繁杂,笔者建议把直接表现国际法渊源的条约、习惯等法律形式列为国际法的直接渊源,而把离国际法较远特征的渊源,如公法家学说、司法判例等列为国际法的间接渊源。
二、一般法律原则和国际组织决议能否构成国际法渊源中的“法的形式”的特征
国际法学界一般把《国际法院规约》第38条1款中国际法院适用的法作为国际法渊源的权威表达。它的表述
“法院的对于陈述各项争端,应依国际法裁判之。裁判时应适用:
(子)不论普遍或特别国际协约,确立诉讼当事国明白承认之规条者;
(丑)国际习惯,作为通例之证明而经接受为法律者;
(寅)一般法律原则为文明国家所承认者;
(卯)在59条规定之下,司法判例及各国权威最高之公法家学说,作为确定法律原则之补助资料者。”
它把条约、国际习惯和一般法律原则依次列在前三位,其它则为“辅助资料”,其地位的顺序不言自明。目前三项列在同一类:“为文明各国所承认的一般法律原则”似乎也具有国际法形式的特征。而按王秋玲对国际法(表现)形式的定义,它是指“按一定程序将各国的协调意志确定为对国际法主体具有拘束力的各种国际法原则、制度、规则的载体。”因此如果说“文明各国所承认的”。则也具备“协调意志”(依奥本海国际法是“共同同意”)“遵守”、“规则”的国际法的特征,所以也应属于国际法形式的范畴。一般法律原则,如果本身就是国际法的基本原则。如民族自决原则,是各国应该遵守的。当然是国际法的形式。“这些法律原则至少是与条约和习惯国际法的地位是平等的。”即便是国内法的一些基本原则。如时效、禁止反言、责任与赔偿等,只要是经各国所承认的,便具有“合意”或说“协议”——须遵守的特征,则也应属于国际法的范畴,因为是各国所同意的,不管是明示的。还是默示的。因此。从这个意义上说,只要是“文明各国所承认的”一般法律原则可以作为国际法的直接渊源,或说是国际法的形式。
国际组织的决议成为国际法的渊源已经成为普遍共识。国际组织的决议,分为内部决议和外部决议。内部决议一般管理国际组织机构内部行政、财务、人事等事务方面,只在预算、议事规则等很少方面对成员国有拘束力。外部决议是扩展到组织本身之外的决议或规则,包括建议、宣言、编纂的公约草案和拘束性决定。拘束性决定,比如联合国安理会作出的决议,是可以对成员国产生法律拘束力的。但是前三项,就其本身来说,对成员国是没有法律拘束力的,只能说会产生—定的法律效力,但是也要经过一定的过程、途径或程序。因此国际组织的决议应该不是国际法的直接渊源,不能称之为国际法的形式,但是可以作为国际法的次要渊源。正如德国法学家魏智通所说:“由于联合国大会缺少相应的权限。第11—14条规定大会原则上只能作出推荐,加之习惯法上还缺少相应的变迁,所以应当否认大会的决议属于正面的国际法渊源的观点……但是它可以是确定法律意见的辅助手段。”布朗利也说:“一般说来。(组织)决议对成员国不具有拘束力。”
关键词：拉德布鲁赫公式新程序主义互补
一、拉德布鲁赫的法律程序观及"公式"
（一）拉德布鲁赫的法律程序观
拉德布鲁赫的法律程序观首先建立在"法官独立性"的基本原则之上。所谓"法官独立性"，其内涵在于"法律具有自身之目的"。那么什么是法律自身独具的目的呢？拉德布鲁赫的法哲学思想的核心和旨趣就在此处，其指的是一种法律理念，包括正义、合目的性和法的安定性，是三种价值的统一。
法律凭借这三种价值，与国家目的相分离。即使法律的合目的性和国家相联系，但是法律的正义与安定性成功地使法律"脱离"国家。因为正义所欲求的是超越国家的一般性和平等性，法的安定性所欲求的是有效性，而这些与国家目的是不绝对重合的。用拉德布鲁赫的话说，就是"（法律）它凭借着其他两个标志逾越了国家的框架"。①因此，对拉德布鲁赫而言，法律和目的关系就是"法律从目的中产生和这些目的有效性的独立性一再重复于实体法和形式法之间的关系中"②借此，拉德布鲁赫实现了法律独立性。根据他的《法哲学》一书，拉德布鲁赫的法律程序观主要有三个方面：
第一，法律具有不同于其他事物的独特目的，程序法作为法律的一种，也拥有其自身的独特的目的，换言之，拉德布鲁赫具有程序本体主义的思想；
第二，程序法的目的是帮助实现实体法，但是它不依赖于实体法而有效，二者不互为前提；
第三，程序法的法安定性和实体法的法安定性会有不同。
（二）简述"拉德布鲁赫公式"
1946年，拉德布鲁赫针对审判纳粹时遇到的法律问题，在《法律的不法与超法律的法》中提出了所谓的"拉德布鲁赫公式"，其可以理解为：
（1）实证法或法的安定性具有优先地位；
（2）法的正义和法的合目的性必须考虑；
（3）当实证法和正义之矛盾难以忍受，则该实证法可视为"非法"的法律。
拉德布鲁赫认为，提出法的安定性优先的目的在于维护社会的安定，而维护社会安定的原因在于以功利的法则，亦即合目的性，在社会中的不同群体之间实现利益分配，以求最大限度地实现正义。
那么，为何以法的安定性为优先？法的安定性优先之意义在于其契合了法律统治的本质要求，及其符合社会控制的效益规则。"采取功利法则作为分配标准，是因为正义本身具有模糊和不确定性。而功利法则的相对性则决定了不同的功利性和价值观在分配过程中会导致社会秩序的失衡，所以需要用法的安定性原则加以调和。"③但是法具有除安定性之外的另外两种理念，即合目的性和正义。在法哲学的层面上看，法要作为完整的法，必须同时实现三种价值的统一，而正义作为法的内核，无论在历史层面、理论层面、还是实践层面，都应该作为法的终极目的。因此，拉德布鲁赫提出当有"难以忍受矛盾"之时，法的安定性要让步于正义。
二、新程序主义
（一）新程序主义产生的背景
西方程序主义观已经进入多元化的时代，各种程序理念早已成为法的内核而深入人心。反观我国法学界，一方面不重视程序，究其原因，包括中国的传统、法治程度、立法的层面、司法实践的问题等等多种因素，总之就是由于"历史的惯性和权力的冲动，近年来重程序的思想又受到非难"④；另一方面，伴随着西方程序主义的再次兴起，国内也有人提出新的程序观，并在我国产生了一定的影响，这就是所谓的新程序主义。
从上世纪九十年代开始，我国开始进行明显的社会转型。经济、政治、文化、社会四大方面都出现了显著的变化。经济上开始着重改变产业结构、追求资本输出和鼓励效益化经济；政治上，政治权力的上层寻求制度化的改变，权力边缘矛盾逐步加深；文化和社会层面，诉求的多元化以及不同利益群体之间的张力不断增进。各种变革影响着国家法律的发展和完善，虽然立法数量和质量有了一定提升，但是仍旧没有解决原有问题，尤其是司法活动中法律职业共同体和法律受众之间出现了明显的矛盾和裂痕。更为重要的是，随着在转型期对法治的追求，导致更多新问题产生，包括法律权威性的弱化、"法乃恶法"思维的扩大等。在这样的背景下，为了实现一个充分适应社会转型期各种价值冲突的现代化法治国家的目标，以季卫东教授为代表的法学家提出新程序主义理论。
（二）新程序主义的定位
不同的法学理论家具有不同的程序主义观。边沁的程序观在于把程序法定位为实体法的辅助工具。但是，他的观点侧重于程序之于实体的辅助价值，而忽视了程序自身的价值。美国法理学家德沃金提出了在实现实体的功利价值之外，程序还必须实现人权等道德权利。这样，程序就在一定程度上具有了属于自己的价值，即在程序中实现保护权利的目的。更进一步突出程序本位的是萨默斯的程序价值理论，其认为"坚持程序价值本身就是目的，不坚持的后果就是导致这些值得珍重的价值受到不应有的牺牲。"可见，近现代程序主义已经不是一成不变或某种观点具有绝对统治力的理论，其体现的是一种多元化的价值状态。
而从季卫东教授的论述，尤其是他的那篇《法律程序的形式性与实质性》来看，新程序主义既不是程序工具主义的，也不是程序具有独立性这一主张意义上的本位主义的，而是"程序反而为实体的结果设定正确性标准"上的完全反过来的本位主义。这从他借助了大量的罗尔斯和哈贝马斯的资源可见一斑。而理性程序主义又至少可分为理性选择程序和理性商谈程序，本文的讨论只限于理性商谈程序，而不涉及理性选择程序。新程序主义借助哈贝马斯的商谈理论，在一个公平的商谈程序中为社会利益主体参与司法过程提供利益表达和整合价值诉求的权利。
（三）新程序主义的内容
新程序主义主要包括以下内容：
第一，新程序主义的价值基础在于满足新时代各种价值冲突的现状。面对多种价值的并存和冲突，是选择各种价值割据的并存，还是选择可达成共识的冲突性存在，新程序主义倾向于后者。"新程序主义的基础就是过程与互动的关系，其实质就是反思理性。程序是相对于实体结果而言的，但程序合成物也包含实体的内容。程序在使实体内容兼备实质正义和形式正义的层次上获得一种新的内涵"。⑤
第二，新程序主义的结构部件主要具备如下几个要素：
1、原则："现代程序坚持四项基本原则，即正当过程、中立性、条件优势、合理化"；⑥
2、事实的过去和程序的过去并存，并且发生由前者向后者的转化；
3、对立面的设置；
4、信息与证据；
5、对话；
6、结果的确定性。
第三，新程序主义的特征或目的在于"处于平等地位个人参加决定的过程，发挥各自角色的作用，具有充分而对等的自由发言的机会，从而决定更加集思广益、更容易获得人们的支持和共鸣"。⑦
第四，世界的变化已经越来越难以按照法学家所设想的形式概念来运行，于是催生了诸如美国现实主义法学等非传统秩序性质的自由化法学流派。随着社会越来越多元化，越来越流动化，难以提出一个实体性质的概念或价值去衡量一切。因而，法律应该转移视角，把所谓的实质性的判断融入程序性判断之中，但是这种判断又不是任意的，又不是仅仅局限于某种价值取向，而是让各自价值在程序中相互"商谈"，得出一个适应某一个情况的实体判断。同时，强调反思理性，为了消除任何一种价值都有一种"独善主义"的倾向，新程序主义推崇的反思理性要求通过程序得到的价值判断要尽可能包容其他的内容。
三、"拉德布鲁赫公式"和新程序主义的互补
（一）二者互补可欲的前提
新程序主义的提出即是为了适应新时代法学的发展方向以及为解决我国现存的社会、法律问题提供一个思路，具有丰富的理论价值和实践可欲性。不过，新程序主义似乎缺失一种相对的价值位阶，而直接进入各种价值平等商谈的阶段。
故此，德国法学家拉德布鲁赫的法哲学信奉的价值相对主义同样提倡不同价值的并存，其以法学价值三元论著称。值得注意的是，所谓的"拉德布鲁赫公式"就是法律价值位阶的标志，亦即是说拉德布鲁赫或许是在预设一个相对的价值位阶的前提下，提倡多种价值并存并且提供一种价值冲突的解决路径。
反观"拉德布鲁赫公式"，法的安定性和正义的矛盾在何种情形下属于达到了"难以忍受"，必须放弃法的安定性而选择正义。问题的焦点转到如何确定"难以忍受"之上，换言之，此最终转移到一个价值衡量的问题，拉德布鲁赫并没有给出明确的可操作性方法。
新程序主义之意义，乃是在价值多元的前提下，通过一种程序的方式实现价值的衡量，直至产生一个有效结果。换言之，新程序主义为在法律程序视野之下确定"难以忍受"的范围提供了一条路径。
（二）"拉德布鲁赫公式"为新程序主义提供了相对的价值位阶
新程序主义所提倡的过程和互动的程序价值，让各种价值拥有一个可以展现各自意义的平台，并且保证最终选择结果的正当和服从。不过，在当今价值多元的情形下，不考虑价值的重要性、个案性等性质，而一味地采取平等的商谈，未免违反了法律的经济原则。虽然现代的价值各有不同，具有并存和选择的可能，法的安定性和法的正义性在很多场合往往并存却又矛盾，但是二者本身在不同的情形又具有不同程度的地位。
例如，我国刑法第260条规定了虐待罪，但考虑到伦理情感等因素，其刑罚力度不大，而在实践中，被虐待人的伤情和后果往往很深，但被告人却只得到较轻的刑罚。此时对被告人施加刑罚惩治的"正义诉求"和依照刑法处以较轻刑罚的"法秩序"出现了裂痕。如果依照新程序主义理论，则要将两种价值放入商谈的程序中。
首先，为双方设置一个公开的可参与的程序；然后双方提出伤情和刑罚相比较的信息和证据；紧接着进行有效辩论和商谈；最后根据各方理由，选择一个结果。此时结果表面上是双方通过合理程序，互相让步而得到的最佳结果，理论上可以实现权威和民主的有机结合，但是回归到案例本身，可以发现其或会衍生出两种"恶果"：第一，若让步的结果偏向于被害人一方，那么或许违反了"罪刑法定原则"；第二，若让步的结果偏向于被告人一方，那么或许难以满足最初进行商谈的目的。
因此，新程序主义不能一味地将全部有待选择的并且存在冲突的价值直接放入互动和商谈的过程。法律实践之中，新程序主义必须先预设一种相对的价值位阶，采用价值位阶的方法，过滤掉大多数价值冲突的情形。当面对相对的价值位阶难以选择和解决的价值冲突时，方才启动新程序主义的商谈和互动程序，从而得到一个最佳结果。"拉德布鲁赫公式"就是一种较为适当的相对的价值位阶。它所包含的三个内容即法秩序的优先原则；法秩序、法正义、法目的的并存原则；当法秩序极端违反法正义之时，法正义可高于法秩序，而将该种法秩序视为非法。将"拉德布鲁赫公式"用于解决上述虐待罪的"纠纷"中，便直接将"罪刑法定"的法秩序价值视作优先考虑因素，而不用进入法秩序和法正义两种价值的商谈程序，从而减少了司法成本。
（三）新程序主义为"拉德布鲁赫公式"中的"难以忍受"在法律程序上提供解决路径
"拉德布鲁赫公式"的最初目的是为了解决审判纳粹时遇到的法律问题，即"纳粹法官严格依照纳粹的恶法进行司法裁判的价值"与"法律的人权价值、正义价值、合理价值"相冲突。但是，除却那些具有重大历史性的案例之外，当日常生活中出现类似的法律问题，如何判断所谓的"难以忍受"，直接影响了"拉德布鲁赫公式"的运用。"难以忍受"的模糊其实就是价值的并存、冲突和选择，也就是该公式运用的平台，所以，如何确定一个正当合理的结果实际上而言就是一个程序的问题。通过新程序主义所提及的互动和商谈过程，及其对程序构成的要求，可以将"难以忍受"以程序的方式进行确定。
新程序主义所要求的六个要素，实现了"难以忍受"的程序要求。
1、首先，以四项基本原则作为程序的前提：
①正当过程原则要求以程序必须具备正当性的一种理念贯穿于确定"难以忍受"的过程。
②中立性要求程序中立，在程序过程中不能偏向任意一方，也即在判断何为"难以忍受"之时不能预先倾向于法的正义，而弱化法的安定性。
③条件优势要求。采取所谓的"如果则（那么）"的语句，将矛盾双方的论域设定为一种可以自由裁量的领域，而不是"必须"、"应当"的强制性环境，进而可以充分发挥程序的容纳空间与可变性要求，达到过程的包容、和谐、自由。
④合理性要求。要求将理性和经验相结合，给予结果一个最恰当的说明，提升社会承认的可能性，换言之，也即以充分理由、逻辑推理、严密论证作为过程的运行要求。
2、两种"过去"。"事实的过去和程序的过去并存，并且发生由前者向后者的转化。这种双重结构和转轨过程使得程序参加者既面临着争取有利结果的挑战和机会，也使得决定过程充满变数"⑧；
3、对立面的设置。将法的安定性设置为法的正义的对立面，从而为产生所谓的抗辩和对抗确定预先条件，让两种价值在一个程序中产生互动和商谈。
4、信息与证据。进入互动和商谈的程序阶段后，让所谓法安定性的一方和法正义性的一方互相提供支持自己观点的信息、证据，进入一种论证过程。"程序通过当事人的举证责任的分担和公开的论证过程，来保证信息和证据的可靠性，以及对事实与规范进行解释的妥当性。"⑨
5、对话。论证的过程必须实现双方的直接对话和交流，如此方能实现认识的统一和升华。
6、结果的确定性。此即为程序之结束，又是最重要的阶段。结果的产生必须具有说服性、权威性、乃至历史实践性。具体言之，结果无非是在是否达到"难以忍受"中择其一，因此必须让"失败"的一方信服地认识到法的安定性（或法的正义性）在此个案中的确无法"战胜"对手，继而顺利实现"拉德布鲁赫公式"的旨趣。
据此，通过上述六个要素，可以在程序上确定何为"难以忍受"的程度，继而确定法的安定性和法的正义的矛盾是否达到该程度，最后决定是否要将该法视作"非法之法"而背离实证法而选择法的正义的结果。
四、结语
新时代下，价值多元的大背景迫使法学进入一个价值并存、冲突、选择的阶段。新程序主义选择在法律程序的视野下为各种价值的平等的互动和商谈提供一个平台，从而帮助人们实现一种合理的选择过程。但是面对效益压力和经济原则的制约，不可能对所有价值问题都进行新程序主义式的互动和商谈，为此必须建立一个原来所缺乏的价值位阶。"拉德布鲁赫公式"便提供了一种相对的价值位阶。
不过，拉德布鲁赫将程序看作法律价值矛盾问题的起源之一，其提出的"拉德布鲁赫公式"虽然提供了如何解决法安定性与法正义、法合目的相矛盾的路径，但是没有给出如何确定"难以忍受"的方式。新程序主义所提倡的"结构部件"足以让人们信服何种情况下属于"难以忍受"。故此，"拉德布鲁赫公式"和新程序主义可以实现互补的可能，从而为解决法律价值冲突问题提供相对最为合理和可行的方式。
①拉德布鲁赫着，王朴译：《法哲学》，法律出版社2005年版，第178页。
②同上，第179页。
③覃甫政："论法的安定性原则--基于拉德布鲁赫观点的思考"，载中国法学网2010年。
④周永坤着：《法理学》，法律出版社（第三版），2010年版，第346页。
⑤季卫东：《法律程序的意义》，中国法制出版社2012年版，第121页。
⑥同上，第37页。
⑦同上，第128页。
⑧同上，第40页。
⑨同上，第40页。
参考文献：
[1]周永坤.《法理学》第三版，法律出版社，2010年。
[2]季卫东.《法律程序的意义》，中国法制出版社，2012年。
[3]季卫东.法治秩序的建构[M].北京：中国政法大学出版社，1999年。
[4]拉德布鲁赫着，王朴译.《法哲学》，法律出版社，2005年。
[5]博登海默着，邓正来译.《法理学：法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社，2004年。
[6]富勒：《法律的道德性》，郑戈译，商务印书馆2005年。
二、经济法学的特点
认清经济法学的基本特点,是确立怎样施教的前提。经济法学的特点主要表现在以下方面:
1.学科特点“经济法”课程在经济管理类专业和法学专业都占有极其重要的地位,在经济管理类专业一般开设“经济法概论”,在法学专业,本科教育阶段一般开设“经济法学”,研究生教育阶段一般开设“经济法基础理论研究”。所以经济法学是法学专业本科阶段所开设课程。在培养方案中,经济法学是法学专业本科阶段的专业基础理论课,它是法学专业的十四门核心课程之一。从法学课程间的关系来看,经济法学具有边缘性的特点:它既包括对法理学、民法学、刑法学、行政法学等学科理论的继承、运用,也包括对它们的理论的扬弃和发展;从经济法学的历史来看,无论在国际还是国内,经济法学相对于民法学、刑法学等课程而言,还很“年轻”,以至于到目前为止,经济法学的基本理论体系和内容体系,尚无一致的认识。经济法学的种种基本特性,给如何实施经济法学的教学,带来了一定的困难,也使经济法学的教学应当具有不同于其他学科教学的特点。
3.经济法现象特点经济法是立足于社会整体的意志和利益,借助于各种有效方法对经济关系进行系统综合调整之法。国家调整经济关系的目的在于实现宏观的和可持续发展的经济效益,所以,经济法具有直接的经济目的;在经济法律规范中,经济体制、经济技术规范可以直接构成经济法的重要组成部分,所以,经济法的内容具有很强的经济性或专业性;由于经济法根源于国家对经济的自觉调控和参与,使经济法又具有很强的政策性和政府主导性特点;国家调整经济关系时可借助的法律方法包括各种层级的法律、各种性质的法律规范、规定丰富多彩的法律后果,这就是调整方法的综合性。国家为追求宏观的、可持续的经济效益,在尊重和保护个体合法利益的基础上,对国民经济运行关系进行综合的调整,故,经济法的调整对象具有综合性的特点。
三、教师施教环节的组织教师施教环节基本可以分为备课、课堂教学、学生实践认识、课程考核四个阶段。
(一)备课备课是施教的前提。备课之前首先要作好充分的准备工作,然后才能开始备课。所以,备课过程中须作好以下两方面的工作:
1.教师的备课准备教师在备课前的准备工作充分与否,直接关系到“备课”的质量,进而直接影响教和学的质量。备课准备应从以下方面入手:
(2)应当选用优质教材,“教材”有狭义与广义之分。狭义上一般仅指发给学生而教师又作为主要参考资料的着作,在此可以称之为师生“共用教材”或者“基本教材”;广义上的教材,则应当是除狭义教材以外的其他参考资料,如教师备课参考的着作、论文、案例等,学生学习参考的着作、论文、案例、教师编发的参考资料等。经济法的基本教材版本较多,有的是法律知识读本,有的是非法学专业用的教材,有的是研究生用的教材,有的是对前沿问题进行探讨的专着;有的比较陈旧,有的则较新;有的是经济法学界的专家所编,有的则不然。在选用基本教材时,一般来讲,宜选用经济法学界的专家最新编写的经济法教材。其他参考资料的选用也要遵循新颖、适当、针对性原则。所谓新颖,就是说所选参考资料要能反映本学科的最新成果和学术动态;所谓适当,就是说所选参考资料要适合本专业培养目标,难易适度;所谓针对性,就是说所选参考资料要与共用教材的内容———尤其是任课教师的讲稿的各个“章、节、点”内容密切对应,不要偏离施教任务。
(3)应熟练地把握基本教材内容。一般来讲,教材都在不同程度上存在普适性、教材内容都有自己的体系。熟练把握基本教材内容的意义在于:有利于教师在备课时根据培养方案和课程间的关联性作合理的取舍,进而形成具有本学校本专业特色的课程知识体系;有利于对教材中的陈旧内容进行改造,这主要是因为教材从编写到出版,再到教学使用,总有一定的“时差”,而经济法的理论在不断的发展,经济法律、法规又在不断地立、改、废,使经济法教材具有较强的时效性,所以在备课时必须作到“与时俱进”;同时,基本教材的内容也是我们选用、编写其他参考资料的依据,既然基本教材是代表本学界最新成果和反映学术动态的着作,是师生共用的教材,选用与编写其他参考资料的目的主要在于帮助学生理解、掌握基本教材的内容,在一定限度内扩大学生的视野,所以对于基本教材,必须尊重它、忠实它,其他参考资料的选用与编写,都要围绕基本教材进行,绝不能“喧宾夺主”。
2.备课组织。备课是教师根据培养方案、课程间的关联性、学科特点和学生的需求等具体情况,对教学内容、施教方法进行精心安排的活动。因此,备课的充分程度、备课质量的高低,直接决定着授课质量,即使口才再好的教师,也莫不如此,因为“巧妇难为无米之炊”,相反,只要备课充分、且质量很高,即使任课教师不那么能言善辩,课堂施教质量一定会有基本保障。所以,施教工作的重心是备课,而不是其他施教环节。鉴于“经济法学”所具有的前述特点,培养方案将学生定位于“系统掌握法学专业基础理论和基本方法”的“应用型高级法律人才”的要求,基于此,在此认为在“经济法学”的备课过程中应从以下方面作好相应工作:
法学理论课的特点是，在法学教育的第一学期就开始开课，往往涉及一些抽象的概念、理论制度，容易使初学者一头雾水，茫然不知，造成学习的困难，从而产生厌学的心理障碍，这就要求教师在教学过程中要做好初学者的心理疏导，将抽象的字眼以朴实、贴近生活的案例来进一步阐述、解释。在讲授知识过程中，可以参考以下几种方法
(一)讲授教学法
(二)辩论教学法
(三)设疑开拓法
二、实体法教学中的教学方法分析
(一)发散思维训练法
(二)案例教学法
三、在程序法教学中的教学方法分析
法学教学方法的改革还必须利用法院、检察院、律师事务所等处所，为学生提供经常性的实习场所，按制定的教学计划进行定期固定的各项法律业务的专业实习，即学生在法律援助中心、法律事务所进行义务法律咨询，在校外实习基地法院、检察院参加具体办案，使学生在学习过程中就能够有亲自处理各种法律事务的机会，使学生既增强对法律的感性认识又锻炼处理法律实务的能力，以培养他们的社会责任感，因此，在法学教学方法的改革中应增加实践性课程的比重。
(一)双师制教学法
“双师制”是指在学校学习过程中，学校要配置本校的教师进行基本理论知识的传授，同时尽量聘请法院、检察院的法官、检察官作为学生的实践指导教师。法学知识的掌握、法律人的专业素养、实践操作能力、逻辑思维的训练，仅仅靠课堂的三尺讲台是难以完成的，必须将教学与实践紧密结合，可以将法官、检查官“请进”校园，定期开展社会热点案例的介绍、实践操作技能的讲座，同时要把学生“送进”法院、检察院、律师事务所、法律服务所，通过旁听真实案件审理、到各个部门实习，使抽象的法律知识具体化、形象化，便于对知识的灵活掌握和运用，增强实践操作能力，避免“学”与“用”的脱节。
(二)多媒体教学法
随着现代科学技术的迅猛发展，多媒体已成为当今教学领域的热点。很多院校也都开展了多媒体教学方法。多媒体教学法是以各种电教媒体如:计算机、电视、录像、投影、幻灯等为标志，以传统的教学媒体如:黑板、挂图、实验、模型等为基础的多种媒体有机结合的教学方法。多媒体教学法因信息容量大，生动形象，调用方便自如，图文并茂，效率高，教学效果好等优点，被高校学生和教师普遍接受，但由于设施条件有限，还无法做到普及化。教师在运用多媒体教学法时，应注意两个问题:首先，教师在制作课件时要掌握多种手段，不能仅仅将授课大纲写在课件中，应该将授课需要的案例，甚至是一段与教学有关的新闻、法学界争议的热点问题以视频或音频的方式做入课件中，对于重点、难点知识应用不同颜色的字体表示，课件制作要统一化，标准化。当然多媒体教学是教学手段，教师和学生才是教学的主体，所以不能以课件完全替代教师的作用。其次，要正确选择与教学内容匹配的多媒体技术，实现教学手段与教学内容的有机结合，克服形式和内容“两层皮”的倾向。