吉林大学法学院教授，博士生导师，法学博士
内容提要：被告人认罪认罚的案件，律师还应否作无罪辩护？对此存在针锋相对的两种观点，这一问题的回答不仅关系到律师辩护权的正确行使，也关涉认罪认罚从宽制度的理解与制度完善。从认罪认罚从宽制度的性质及理论定位出发，基于律师“忠诚义务”、认罪认罚中实质参与及实际诉讼后果的考量，在应然的制度设计上，原则上认罪认罚案件中律师应不再作无罪辩护，但有违案件真实性、协商性与公正性的情形除外；且律师作无罪辩护后即不再适用认罪认罚从宽制度。这既是诉讼合意契约性的内部要求，亦是有效辩护的必然选择。律师应及时发现无罪的情形，充分与办案机关沟通，选择最有利于被告人的辩护策略；与此相适应，强化法官的司法审查亦至关重要。
关键词：认罪认罚；无罪辩护；诉讼合意；忠诚义务；有效辩护；底限正义
一、问题的提出
被告人认罪认罚的案件，律师还应否作无罪辩护？伴随认罪认罚案件的高适用率及量刑建议的高采纳率，这一问题越来越困扰着律师辩护的实践，也由此带来理论上的激烈争论。本文所指“无罪辩护”，仅指认罪认罚案件中律师所作的无罪辩护，不包括被告人本人无罪辩护的情形，后者属于被告人在认罪认罚案件中行使反悔权的研究范畴。以中国裁判文书网为平台，搜索“认罪认罚”“无罪辩护”两个关键词，进行全文检索，以2017－2021五个整年为研究时段，根据有效裁判文书，认罪认罚案件中无罪辩护的现状大体如下表：
一种观点认为，被告人认罪认罚的案件中允许律师作无罪辩护，且不影响对被告人适用认罪认罚从宽制度。例如：江苏省高级人民法院《关于办理认罪认罚刑事案件的指导意见》第42条规定了普通程序适用条件：对于被告人认罪认罚，案件事实清楚，证据确实、充分的案件，辩护人进行无罪辩护，被告人不同意无罪意见，坚持认罪认罚的，人民法院应当适用普通程序。上述案件不影响对被告人适用认罪认罚从宽制度予以从宽处理。山东省高级人民法院、山东省人民检察院、山东省公安厅、山东省安全厅、山东省司法厅2019年12月联合印发的《关于适用认罪认罚从宽制度办理刑事案件的实施细则（试行）》第4条规定，犯罪嫌疑人、被告人表示自愿认罪，但辩护人作无罪辩护的，不影响“认罪”的认定。值得注意的是，最高人民检察院2021年12月出台的《人民检察院办理认罪认罚案件开展量刑建议工作的指导意见》第35条规定，被告人认罪认罚而庭审中辩护人作无罪辩护的，人民检察院应当核实被告人认罪认罚的真实性、自愿性。被告人仍然认罪认罚的，可以继续适用认罪认罚从宽制度，被告人反悔不再认罪认罚的，按照本意见第34条的规定处理。
另一种观点反对律师作无罪辩护，并明确规定这一情况下不再适用认罪认罚从宽制度。北京市高级人民法院、北京市人民检察院、北京市公安局、北京市国家安全局、北京市司法局《关于开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作实施细则（试行）》第5条第3项规定，犯罪嫌疑人、被告人认罪，但经审查认为可能不构成犯罪，或者辩护人作无罪辩护的，不适用认罪认罚从宽制度。《浙江省刑事案件适用认罪认罚从宽制度实施细则》第49条规定，犯罪嫌疑人、被告人认罪，但辩护人坚持作无罪辩护或者对主要犯罪事实提出异议的，人民检察院可以不主动开展量刑协商工作。在法庭审理过程中，律师坚持作无罪辩护或者对主要犯罪事实提出异议的，人民检察院可以根据案件具体情况撤销具结。与此相近，天津市高级人民法院、天津市人民检察院、天津市公安局、天津市国家安全局、天津市司法局《关于开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的实施细则（试行）》第9条规定，未成年犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人、辩护人对未成年人认罪认罚有异议的，不适用认罪认罚从宽制度；第34条将辩护人作无罪辩护的作为人民法院一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议的例外规定。
二、对立观点背后的困惑与博弈
（一）认罪认罚从宽制度性质与定位的厘清
（二）关于“独立辩护人”的争论
“独立辩护人”论者认为，根据“两高三部”《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》（以下简称《认罪认罚指导意见》）第6条之规定，被告人本人“对行为性质提出辩解”亦不影响对其“认罪”的认定，据此律师完全可以作无罪辩护。这一观点其实是对“认罪”内涵的误读。如果被告人“认事不认罪”，不能认定其自愿认罪，这不仅不符合“认罪”的内涵，也不符合《认罪认罚指导意见》对被告人“真诚悔罪”的要求。故此处“对行为性质提出辩解”不包括对罪与非罪的辩解，只包括在一定程序下对犯罪性质（此罪与彼罪）的讨论。如果“独立辩护人”不顾及被告人认罪的立场坚持作无罪辩护，法庭极有可能不再适用认罪认罚从宽制度，进而收回对被告人在认罪认罚中给予的刑罚减让，这必然会损害被告人的合法利益，与无罪辩护的初衷相背离。
综上，“独立辩护人”理论没能跟进和及时反映出我国律师地位变化的特点和要求，亦未能充分考量认罪认罚从宽制度中被追诉人的真实意愿和实际后果，故应转向以被告人为中心的“忠诚义务”理论，寻求有效辩护的最佳效果。
（三）律师辩护应否受到认罪认罚具结书的约束
（四）律师无罪辩护后果的权衡
律师作无罪辩护最为理想的后果是成功说服法官作出无罪判决，这是被告人和辩护律师都希望得到最佳结果。但数据统计显示，认罪认罚案件中无罪判决占极少数，大多数情况下法官依然作出有罪判决。在此情况下就需要探讨无罪辩护的后果问题：即是否继续适用认罪认罚从宽制度，进言之是认罪认罚具结书中给予被告人的量刑优惠能否兑现的问题。肯定说基于“独立辩护人”理论及“单纯见证人”的立场，主张在律师无罪辩护时仍应适用认罪认罚，在无罪辩护的观点不被采纳时，仍应给予被告人认罪认罚具结书上的从宽处罚，说到底这是一种“两头堵”的辩护策略，也有学者将其概括为“骑墙辩护”，这一辩护策略多少带有投机色彩，加之受到程序简化的影响，难以实现真正的无罪辩护。否定说主张在程序上变更为普通程序的同时，应否定认罪认罚从宽制度的继续适用。笔者赞同否定说的立场。
（五）实然与应然的考量
三、原则与例外：认罪认罚排斥无罪辩护
在被追诉人明确作出认罪认罚选择前，存在辩护策略选择问题，必须认真对待认罪，认罪是公民的否定性自我评价，通常会导致司法机关对其定罪的后果，对被追诉人及其近亲属将产生重要影响，需慎重对待，切实保障被追诉人认罪的自愿性。是否认罪认罚是被追诉人的权利，律师只有程序建议权没有最终决定权。案件如果存在无罪辩护的空间，律师应当尽力争取。但是，一旦被追诉人选择了认罪认罚，特别是签署了认罪认罚具结书，案件即进入速裁程序、简易程序或普通程序简化审理，从理论上说律师最好不再进行无罪辩护。主要理由如下：
（一）遵守合意的契约性
作为合意式诉讼的重要制度表现，认罪认罚案件的最大特点是以控辩合意为基础，表现为认罪合意、认罚合意及程序选择的合意，认罪合意是后者的前提。合意一经达成即具有契约效力，对控辩双方都应产生约束力，原则上不应反悔或撤回。特别是在被告人签署认罪认罚具结书后，案件的罪名及刑罚非经庭审不应随意改变。由于认罪认罚的本质在于被追诉人通过放弃部分公正审判权达到实体上从宽处理的目的。所以，放弃无罪辩护，通过认罪认罚追求量刑优惠是这一制度的特色所在。律师与被告人意见的一致性是形成合意的必要前提，只有这样才有可能展开控辩协商，进而达成认罪认罚的合意。在被告人并无反悔的情况下，律师独自作无罪辩护，等于单方违背了合意的契约性，也会令被告人陷于矛盾之地，需重新考量是否坚持认罪认罚，并对裁判结果的不确定充满忧虑。也正是由于律师单方违约，可能造成公诉人撤回认罪认罚具结书、加重量刑建议的后果，使得原本的认罪认罚不能继续。同时，律师立场的变化也会令法官对其执业诚信及能力产生怀疑，即为何在先前的诉讼阶段选择认罪认罚、缘何在认罪认罚具结书上签字？这些疑问可能导致无罪辩护的意见不被采纳，一些情况下会恶化被告人的刑罚后果。
（二）重视诉讼的效率性
（三）保持辩护立场的一惯性
在辩护人同一的前提下，辩护立场的稳定性显得尤为重要，特别是在律师见证签署认罪认罚具结书后。一是源于律师有效辩护的要求。有效辩护首先要求律师尽职尽责地维护法律赋予当事人的权利，当案件存在事实不清、证据不足、指控罪名或量刑建议错误等情形时，律师应及时发现并与检察机关沟通、拒绝签署认罪认罚具结书。如果未能及时发现上述问题而导致被告人“错误认罪”，从行为上说明律师在认真履职上没有达标，从结果上则可能使得被告人遭受不利的法律后果，律师存在无效辩护的风险。二是源于律师“忠诚义务”的要求。如前所述，从当事人的角度而言，“认罪认罚”是被告人利弊权衡后的选择，律师在从事实和法律上进行辩护的同时，更需要设身处地地了解被告人内心深处的想法和诉求，不违背其意志和愿望，唯有如此，才能真正实现委托人利益的最大化。三是源于审判结果的考量。“人心齐泰山移”，辩方意见的一致性是合力反驳指控的有效前提，被告人认罪、律师作无罪辩护的情况下，被告人的有罪供述通常会被法庭采纳，律师的无罪辩护亦会受到公诉方的指责，使得律师陷于尴尬境地，其也会因自身辩护立场的变化遭受法官责难，最终难以取得律师所期待的无罪裁判结果。
（四）追求辩护效果的有效性
对被追诉人而言，认罪认罚从宽制度的法律后果同时包含正负两面：从积极方面看，其会在刑罚与程序上获得宽缓和及时处理的优惠；与此相对应，除法律有特别规定外，认罪认罚的被告人可能会被判有罪，并自愿放弃无罪辩护、排除非法证据、要求证人出庭等权利。对辩护律师而言，则需要积极争取与扩大该制度的积极后果，体现在程序上争取获得宽缓及时的处理以及在实体上争取更大的刑罚优惠，即让被告人获得实实在在的好处。伴随检察机关精准刑量刑建议的提出，辩护律师需要与检察机关就定罪量刑进行充分协商，以达成精准全面的量刑建议。相较于对抗式诉讼中辩护效果的不可控性，追求好的辩护效果应成为合意式诉讼中有效辩护的应有之意，充分的沟通与协商是达到良好辩护效果的关键。如前所述，在被告人认罪认罚的情况下，律师主张无罪辩护的后果是辩方无法预期的，除了极少数案件法院会作无罪判决外，绝大多数案件仍会判被告人有罪，且由于恢复普通程序的法庭调查，原量刑建议不再具有约束力，可能会出现比原量刑建议更重的判决。
四、走向有效辩护
无罪辩护是刑辩皇冠上的明珠，但在刑事诉讼中很难获得成功，在认罪认罚案件中尤其困难，这是由认罪认罚案件特点决定的。对于被告人认罪认罚的案件，律师与其追求本不存在或希望渺茫的无罪辩护，不如努力追求被告人利益的最大化，概括而言即回归有效辩护的要求。
（一）认罪认罚中的有效辩护：追求有效果的辩护
（二）与被告人沟通一致，确定辩护思路
（三）与司法机关充分协商，争取最佳诉讼结果
（四）及时发现无罪情形，通过庭前会议变更诉讼程序
认罪认罚从宽制度在我国是一项全新的诉讼制度，这一制度的设计和运行中都暴露出审前程序中被追诉人权利保障不足的问题，值班律师定位的模糊和权利缺失更是加剧了辩方权利行使的困境，上述问题也使得认罪认罚中律师能否作无罪辩护的争论持续存在，但应然方向的确定是至关重要的，我们不能继续“骑墙辩护”而因小失大。未来，逐步完善认罪认罚从宽制度、注重被追诉人认罪自愿性的保障、强化值班律师的实质参与，应当是解决上述争论的根本方案，期待理论研究者和实务工作者的共同努力。