【中文关键词】认罪认罚从宽；自愿性；明知性；律师辩护；撤回权
【摘要】认罪认罚从宽制度是当前司法改革的重点问题。做好试点工作，积极推行认罪认罚从宽制度，需要慎重解决被告人认罪认罚自愿性、律师辩护和被告人撤回权等问题。为确保被告人认罪认罚的自愿性，应明确自愿性和明知性的客观判定标准，以权利告知书和证据开示制度强化被告人知悉权，以律师参与及法院审查保障被告人自愿认罪认罚；对于律师辩护，应发挥现有值班律师制度的作用，明确值班律师以法律帮助人的身份协助被告人认罪认罚，设置辩护律师在认罪认罚程序中提出错误建议导致被告人不利益的救济机制；对于被告人认罪认罚的撤回权，应将其区分为自由撤回、限制撤回及例外撤回三类，并明确其行使程序等问题。
【全文】
一、被告人认罪认罚的自愿性
被告人认罪认罚的自愿性是认罪认罚从宽制度构建的核心与前提。然而，认罪的“自愿性”与认罪认罚从宽制度存在天然的紧张关系。认罪认罚从宽制度以被告人“认罪认罚”为条件，以审判机关“从宽”处理为结果。这个制度为被告人设定了一道必须回答的选择题：如果被告人选择认罪认罚，他会得到“从宽”处理的结果；如果被告人选择不认罪认罚，他将无法享受“从宽”处理这一额外收益。从消极的角度而言，第一种选择以“从宽”为激励，第二种选择以“不得从宽”为强迫，因此，认罪认罚的“自愿性”并非绝对的自愿，而是一种具有法律意义的“制度化”的自愿。基于此前提，以何种标准判定被告人是否自愿以及采取哪些制度保障被告人的自愿，是本文探讨的首要问题。
(一)自愿性的实体判定标准
据此，认罪自愿性的判断标准已然明晰客观。首先，追诉机关不能以刑讯、冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等身体强制方法逼迫被告人认罪。其次，追诉机关也不能以威胁等使被告人精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法迫使其进行有罪供述。例如，追诉机关不能将不认罪等同于抗拒，并以“抗拒从严、坦白从宽”对被追诉人施以精神压迫，威胁其作认罪认罚的选择。最后，对于何谓引诱和欺骗，笔者认为，如果追诉机关以“罪名减少或罪数减少或不符合规定的大幅度减免刑罚”为条件诱惑、欺骗被告人作认罪供述，即可界定为引诱和欺骗。
第二，明知性标准。在实践中，我们常常可以听闻法律知识与信息匮乏的被告人自被追诉开始，就口口声声称认罪悔过。但事实上，他们往往并不知晓所认之罪是否与事实相符、是否有证据支持、是否构成犯罪。此种“自愿”虽然受自由意志支配，然而它仅仅是一种“虚假”的自愿，缺少最起码的信息基础和智力支持。而这两个条件，可被概括为明知性标准。在认罪认罚从宽制度下，被告人认罪认罚必须明确知道以下两项内容：一是被指控犯罪的性质，二是认罪之后的后果。
被告人对其被指控犯罪性质的明知，是正当程序首要且公认的一项要求，[2]在认罪答辩中亦应如此。然而被告人需要对其被指控犯罪的性质理解到何种程度才可以满足认罪认罚从宽制度中明知性的要求呢？被告人对所为事实的自愿供述或者对追诉机关指控的事实无异议，是停留在事实判断基础上的认罪，而所为行为是否构成犯罪则需要在刑法下进行价值判断。例如某被告人甲承认自己用石头砸被害人乙，导致乙死亡，此为基于“事实判断”的认罪供述。追诉机关以故意杀人罪起诉被告人甲，此为“价值判断”的追诉。但是被告人却不一定认同此价值判断，因为杀人事实的背后存在着被告人正当防卫的可能，亦存在着主观过失的可能。因而，被告不仅要对所为事实进行认定，同时要对自己的行为是否构成刑法上的犯罪进行价值判定，从而选择是否认罪。这是否意味着被告人对所被指控犯罪的每一个构成要件都需要达至明知的程度呢？笔者认为没必要亦不现实。鉴于法律规定的专业性和繁复性，普通被告人很难全面了解自身行为的犯罪构成要件，但是必须保障被告人对关键构成要素的明知。例如，上述案例中必须对主观要件予以明确。而为了保障被告人的明知，追诉机关的告知义务以及律师的参与必不可少。
此外，认罪认罚从宽制度下，被告人的自认不应仅停留在罪名指控方面，更应扩展至对“认罪后果”的认可方面。所谓“认罪后果”，既包括所认之罪在实体法上的刑罚后果，也包括程序法上的权利克减，即同意放弃适用普通程序审判的权利，转而适用简易程序或者速裁程序等。因此，被告人只有在全面获知以上信息的情况下，在权衡审判结果与认罪认罚结果之后，才能理智处分自己的权利并与追诉机关达成认罪协议。
(二)自愿性的程序保障
无论对犯罪指控性质的明知抑或是对认罪结果的明知，我们都难以准确判定被告人的主观意志，但我们可以通过对追诉机关课以告知义务并对法院课以审查义务，并尽可能保障律师在认罪认罚案件中的积极参与，来推定被告人的主观明知。因而，明确自愿性的实体判定标准只是构建认罪认罚从宽制度的第一步，如何确保被告人在自愿、明知的情况下认罪认罚才是该制度所追求的终极目标。
1.明确被告人不得强迫自证其罪的权利
《刑事诉讼法》50条新增了“不得强迫任何人证实自己有罪”的表述，首次明确被告人享有不得被强迫自证其罪的权利，然而第118条却保留了“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答”的义务。此种冲突性规定带给我们的疑问是，在以认罪为前提的认罪认罚从宽制度中，被告人是否享有不得被强迫自证其罪的权利呢？
不得强迫自证其罪的权利，保障的是被追诉者的沉默权，换言之，国家机关不得强制任何被告人作出自我归罪的供述。这可以分解为三个要素，一是适用于刑事追诉程序；二是有选择供述与否的自由；三是强制要素。[3]将此三要素对应于认罪认罚从宽制度就是：一是认罪认罚程序是刑事诉讼的重要程序；二是被告人在被追诉过程中应享有认罪与不认罪的自由；三是追诉机关不得以任何强制手段迫使被告人作认罪供述。因此，在认罪认罚从宽制度下，明确被告人不得被强迫自证其罪的权利是保障其自愿性的关键。只有首先享有不认罪的自由，进而才可以保障认罪的自愿性。
2.完善被告人知悉权
3.保障被告人获得律师帮助权
尽管控方负有告知义务，被告人亦可行使其知悉权，然而应然意义上的权利与义务并不尽然均可以实现于个案中，保障被告人获得律师帮助是实现认罪认罚自愿性的关键。一方面，辩护律师独立调查取证并阅览案卷，能全面获取证据信息。如若发现有利于被告人减刑的证据，可以帮助被告人增加减刑的砝码；若发现控方证据的瑕疵，则很有可能扭转局势，转为无罪辩护。另一方面，辩护律师以其对被告人的忠实义务、专业的法律知识和获取的信息制衡控方，以弥补被告人在资源、知识以及心态上的劣势，寻求在认罪认罚中的平等协商并作出自愿且明智的选择。原则上，在认罪认罚制度下，被告人认罪的自愿性离不开律师的帮助。对于实践中认罪认罚从宽案件律师辩护的具体问题，下文将予以详细论述。
4.课以法院审查自愿性的义务
二、认罪认罚自愿性与律师辩护
(一)强制辩护的引入问题
推行强制辩护制度，对那些无力委托辩护人的被告人一律指派法律援助律师进行辩护，[5]是保障认罪认罚从宽案件被告人权利减损正当性的必然选择。然而，考虑到我国现行立法规定及司法资源配置，设置强制辩护仍面临较大的制度障碍。
1.我国缺乏引入强制辩护的立法基础
强制辩护源于大陆法系国家，是指在刑事诉讼程序中国家有义务为某些特定案件中的被追诉者指定辩护人，否则无辩护人参与的诉讼活动将得到法律上的否定性评价。[6]
2.我国不具备支撑强制辩护的资源配置
(二)值班律师定位问题
简而言之，笔者建议将速裁程序中的值班律师制度直接引入认罪认罚从宽制度，将值班律师定义为法律帮助者而非辩护人，以实现认罪认罚从宽程序的公正及效率价值，保障有需要的被告人及时获得辩护律师的帮助。
(三)有效辩护问题
律师辩护涉及的另外一个问题则更为复杂，即如果辩护律师在认罪认罚从宽程序中提供了错误的、误导性的法律建议，导致被告人遭遇不利后果或权利减损，是否会导致认罪认罚的无效？这里涉及有效辩护问题。有效辩护的核心含义是指辩护足以发挥其在刑事诉讼权力架构中的应有作用，与之相对应的概念是产生程序制裁法律效果的“无效辩护”。[9]我国《刑事诉讼法》和《律师法》所规定的律师阅卷权、会见权、调查取证权以及法律援助制度无一不贯彻着“有效辩护”的理念，然而，我国并没有引入有效辩护和无效辩护制度。因此，如何判定律师辩护的有效性，进而判定被告人认罪认罚的自愿性以及如何对被告人的权利加以救济是认罪认罚从宽程序中的重点命题。
为了方便分析，我们将问题进一步具体化为两种情况：第一，律师错误致使被告人拒绝认罪认罚。如果被告人最初的意愿是接受检察官所提议的量刑宽免意见并选择认罪认罚，但是律师因其对法律与事实的错误估计建议被告人作无罪抗辩，被告人听从辩护律师意见，经普通程序审理后被处以远远高于认罪认罚中检察官量刑建议提出的刑罚要求，被告人能否以辩护律师无效辩护为上诉理由，申请法院撤销原判而执行原有认罪认罚协议？第二，律师错误致使被告人接受认罪认罚。如果辩护律师没有对认罪认罚的后果、所控罪行、证据和法律进行解释或者进行了错误解释，导致被告人基于错误认识而选择认罪认罚，被告人能否以违背认罪自愿性或者律师无效辩护为由上诉并撤回认罪认罚？
第一，律师错误致使被告人拒绝认罪认罚。对于此种情况，虽然被告人遭受了更严重刑罚的不利益，但笔者并不赞同以无效辩护作为上诉理由，否定一审判决，具体理由如下：首先，被告人虽然在律师的建议下放弃认罪认罚，然而被告人获得了没有任何程序简省的公正审判。在庭审过程中，检察官所提出的指控证据经历了法庭调查、法庭辩论的重重关卡，在事实清楚、证据确实充分的情况下，法院所做有罪判决因其程序及实体上的公正性消解了庭审前所遭遇的不正义，因而被告人提出原判“不公正”缺乏理由。其次，基于法院的最终裁判权及裁决的不可预测性，被告人很难证明，如果他接受认罪答辩，法院一定会采纳检察官相对宽缓的量刑建议。最后，我国刑事诉讼法并未将程序性制裁用于辩护律师的无效辩护，即使庭审存在无效辩护情形也不能引起任何程序上的法律后果，更难以直接将程序性制裁应用于庭审前的无效辩护。因此，被告人遭受更严重刑罚的不利益，因不具有不公正的性质并不能在法律上得到救济。当然，被告人可以向律师协会报告律师辩护不力，由律师协会对律师施以相应惩戒处罚。
三、被告人认罪认罚的撤回权
第一，法院审查前的自由撤回。被告人在法院审查认罪认罚协议之前，享有自由撤回的权利，被告人可以以任何理由甚至不提供任何理由撤回认罪认罚。认罪认罚的核心是认罪的自愿性，在与控方达成协议之前，甚至是达成协议之后，认罪认罚协议尚处于未生效阶段，被告人基于自愿选择可以随时撤回认罪认罚。未生效的判决对当事人当然并不具有拘束力，因此认罪认罚协议生效之前，没有产生任何期待利益，应允许被告人随时撤回认罪认罚的决定。
第二，法院审查后的限制撤回。进入法院审查阶段，即当法院审查确定被告人认罪认罚有效进入庭审之后并于宣判之前，被告人可以行使撤回权。然而，此阶段撤回权的行使不再是自由的，只有被告人向法院提出“公正且合理”的理由，法院才允许其行使撤回权。对于如何判定何谓“公正且合理的”的理由，笔者认为，凡是影响被告人认罪自愿性和理智性的因素都可以作为申请撤诉的理由。根据前述自愿性的认定标准可知，诸如被告人认罪认罚基于控方刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等；公权力机关在被告人认罪认罚之前，没有告知所享有的不得强迫自证其罪的权利和获得律师帮助的权利，或者被告人没有收到、签订权利告知书；控方或辩护律师错误地告知其被指控的犯罪、刑罚或相应的证据及事实导致被告人错误认罪等情形，即满足“公正且合理”要求，法院均可准予认罪撤回。
(二)撤回权的行使后果
第一，程序适用的变更。如果被告人在自由撤回阶段决定行使撤回权，其可以向检察机关提出撤回申请，检察机关应当重新审查公诉材料，在程序转换阶段可申请补充侦查等，确保指控犯罪达到“事实清楚、证据确实充分”的法定证明标准，[10]并根据案件具体情况，选择适用普通程序或者简易程序。如果被告人在庭审阶段要求撤回，法院应当首先对被告人提出的撤回理由进行审查。如果其确实符合“公正且合理”标准，法院应中止审判程序，将案件转为普通程序审理。如果被告人在判决生效之后要求撤回，可以依据“明显不正义”五个理由之一提出申诉，由法院决定是否重新审理。
第二，实体量刑的变更。被告人在判决生效之前行使撤回权，意味着其在实体上不再享有量刑优惠，只能依据法庭审判所确立的事实和认定的证据定罪量刑。需要注意的是，在司法实践中，绝对不能将被告人撤回认罪认罚视为认罪态度不好的表现，而对其施加更加严重的刑罚。但是，考虑到被告人认罪态度与社会危险性之间的关系，以及实践中被告人常常并非本地居民而存在逃匿风险的事实，如果被告人撤回认罪认罚，检察机关需要根据被告人的具体情况对其社会危险性进行重新评估，进而变更或者采取相应的强制措施。对于判决生效之后的撤回权行使，则依据法院判决结果而定。如果法院驳回被告人的起诉，则继续执行被告人的剩余刑罚。如果法院撤销原判、发回重审，原审法院根据被告人提出的新证据、新情况重新展开法庭调查和法庭辩护，对被告人重新定罪量刑，不得加重被告人的刑罚。如果法院直接改判，则依据新的判决结果执行刑罚。
(责任编辑：付磊)
【注释】作者简介：孔冠颖，中国人民大学法学院博士研究生。
[1]魏晓娜：《完善认罪认罚从宽制度：中国语境下的关键词展开》，《法学研究》2016年第4期。
[2]Smithv.O'Grady，312U.S.329，334(1941).
[3]林钰雄：《最高法院刑事裁判评释》，元照出版有限公司2013年版，第73页。
[5]陈瑞华：《“认罪认罚从宽”改革的理论反思——基于刑事速裁程序运行经营的考察》，《当代法学》2016年第4期。
[7]吴羽：《公设辩护人制度研究》，中国政法大学出版社2015年版，第323-324页。
[8]陈永生：《刑事法律援助的中国问题与域外经验》，《比较法研究》2014年第1期。
[9]冀祥德：《刑事辩护准入制度与有效辩护及普遍辩护》，《清华法学》2012年第4期。
[10]陈卫东：《认罪认罚从宽制度研究》，《中国法学》2016年第2期。
【期刊名称】《国家检察官学院学报》【期刊年份】2017年【期号】1
Sponsors:InstituteofLawandInstituteofInternationalLaw,ChineseAcademyofSocialSciences
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