摘要：对中国古代“重刑轻民”“法治落后”的批评由来已久，对礼的性质和定位也是学术界始终面临的困难问题之一。近几十年的法学发展，对法的社会治理功能有了新的理论认识，触发了对法的内涵和外延的重新理解。结合近年来法律经济学，特别是博弈论对社会规范及其与法律之关系的研究，传统中国社会的治理规则可以从规则的形成和执行两个维度分析，既可以是专业化的，也可以是非专业化的；既可以是国家垄断的，也可以是分散演化的。对中国古代法律体系的认识，应当抛弃受制于“法=国家法”的观念，将礼法理解为法律规则的不同执行体系，即国家垄断执行的刑法和社会分散、复合执行的民法（礼）。礼法之间的关系是事前的等级化产权分配规则和事后的刑罚之间的关系。礼法分野在社会治理层面上的法律部门分工，更多的是小政府下的社会分权治理模式，对维持两千年来中国古代社会以及中国传统文化的稳定和统一，起到了关键性的作用。
关键词：援礼入法重刑轻民法律的私人执行和公共执行社会规范
中国人最深刻了解、最精心培育、最致力完善的东西是道德和法律。——伏尔泰
一、问题的提出：传统中国社会没有民法吗？
中国的法律以及法学不断西化已有百年之久，五四传统已经深深植根于众多学科之中。20世纪初期作为特定历史时期所引入的法律观念，更多地受到当时的解释法学和权利法学的特有视角制约。不符合康德或奥斯汀思维模式的中国传统法律制度，无论称之为“儒法交融”,“法律的儒家化”，或者“儒家法律传统”，常常会受到“普罗克鲁斯忒斯”（Procrustes）式的批判。诸如“重刑轻民”“私权不发达”“缺乏公民社会”等观念，已经成为一种对传统中国法律制度的主流解释。这种观点所派生的一个结论是中国传统的成文法中民事规则的短少，但它却是建立在一系列特定概念之上的：法律等同于国家垄断的法；确定和统一是国家法的核心特点；法律应当由国家法院集中执行等。在我们看来，这是一种对法律的特定的狭隘化理解。
礼是社会执行的，也是受到国家法支持的正式民事规则系统。将法律作为社会治理的主导工具，或基于合法性或者冲突分析，或基于社会效率，在庞德之后成为重要的法学方法。基于法律经济学，特别是博弈论在近30年来发展的社会规范（socialnorm）理论作为理论框架，本文将分析礼作为法律的功能特性，并进而说明礼——法二元结构的制度含义。命题如此重大，不可能在短篇内做出完整论证和充分阐释。本文仅仅是提出基本观点和作出初步分析，以就教于学界同仁。
二、国家法和社会法
法律并不能自己判断其自身的正当性，而需要从其所实现或完成的社会实践来判断。作为社会治理的一种制度，法律的正当性或合理性的判断有不同的理论，比如法律的合法性理论、人权理论以及正义理论等。“制度就是稳定的、受珍重的和周期性发生的行为模式……衡量高度发达的组织的真正尺度是其职能的适应性而非职能的特定性。”从社会治理的功能上来理解法律，是法律的正当性和边界的判断依据之一。法律社会学对此进行了明确的表述。法律首先是一个分配制度，“保证人们和团体间公正而恰当（可能是最不令人反感）的分配”；其次，解决争端，“定分止争”。法律制度提供了机制、场所和程序，从而消除矛盾和解决争端；第三，创造规则；第四，“法律机构还起日常工作或记录的职能。它们充当现代世界千万项必要的或想要的交易的储存库或记忆。它们存档、保留记录，它们把交易降为有效的日常工作……这主要是现代法律制度和古老帝国法律制度的特点”。
具体而言，人与人之间的合作出现了困难，当事人的不同支付（pay-off）结构、信息、理性和所处的环境，决定了他们之间可以通过策略性行为达成合作结果。当形成稳定的博弈/交易结构的时候，就产生了规则，包括产权、占有、互惠以及解决搭便车等行为的概念和规则。稳定的纠纷解决的策略方案，最早被谢林称之为“聚点”（focalpoint，也称谢林点）。之后萨登分析了稳定的规则如何通过演化形成。他将这种当事人之间自发衍生的规则，称之为“自然法”。“围绕着惯例（基于博弈产生的稳定均衡，进而形成的产权惯例）而成长的道德规则，是下列原则的具体展开：合作原则。R是在某个社区中，重复博弈中所选定的策略。这种策略是任何个人服从R，其对手将也会这么做，这对其是有利的。如果每个人都这么做，那么每个个人都有道德义务去服从R。”而“……霍布斯似乎宣称这个问题在自然状态之下并无解决方案，协议只能在一个所有人之上的并且具有充分力量来迫使所有人遵守的‘共同权力’下才能缔结”。
从社会合作的视角来看待法律在社会治理中的存在，可能是20世纪法学最重要的转折和贡献。卢埃林的商业现实主义，赫斯特、麦考莱等人对市场交易规则和惯例在实际社会生活中的主导作用的强调，富勒将互惠作为服从和执行法律的基本渊源，以及与这些法律思想结合的制度经济学、新制度经济学、法律经济学，都重新强调了从合作而不是恐吓、威慑和强制出发来理解法律乃至于制度。
在这种社会合作的多元机制中，以制度为研究对象的现有研究，可以根据私人间交易中的可验证性和可执行性，对更多的社会合作机制作出进一步的划分。
基于前述我们对“法”的理解，在第三方执行的、公开系统的规则体系中，可以作出进一步的划分。图1概括了社会治理规则在产生和执行上的四种不同的组合：①专业化生产并专业化执行；②专业化生产但非专业化执行；③非专业化生产但专业化执行；④非专业化生产且非专业化执行。这里，执行上的专业化是指国家执行，生产上的专业化可以指国家制定，也可以指非国家制定，如传统中国社会“礼”的产生所显示的。传统意义上的法律仅指第①类，可以简称为“国家的法律”。我们将非集中化、非专业化执行的规则（包括上述第②和第④类，一定程度上也包括第③类）称为“社会的法”（民间法）——不是法律内的社会法的概念。
三、礼法制度的分工
不仅如此，礼更多带有道德价值和正义观念，通过礼治所强调的“教化”，指示、引导人们的行为，“内化”到个人的日常生活之中。经过儒家改造或者精神注入之后的礼，更要与“仁”（正义）相一致，“仁为那些在儒家社会中起整合作用的所有其他的伦理规范提供了意义……礼基本上则是社会关系的概念……礼可以被看成是仁在特殊社会条件下的外在表现”。
当然，礼在中国传统社会中也是不断变化的，其与国家法之间的关系，在不同的朝代也有所损益。本文更多地是从宏观层面考察其在汉代以后的社会治理中的功能和进化过程中的理性。一是在帝国时代律的地位上升，并且礼律分野成为中国社会治理的一个非常具有特点的机制；二是礼本身经历了孔子的“礼仁相通”的改造，并由儒家知识分子的诠释，而成为一个贯通个人修身和治理家国的规则体系。
所谓民法，则私律也。吾国刑宪，向无此分，公私二律，混为一谈。西人所谓法者，实兼中国之礼典。中国有礼、刑之分，以谓礼防未然，刑惩已失。而西人则谓凡著在方策，而以令一国之必从者，通谓法典。至于不率典之刑罚，乃其法典之一部分，谓之平涅尔可德（penalcode，本文作者注），而非法典之全体。故如吾国《周礼》、《通典》及《大清会典》、《皇朝通典》诸书，正西人所谓劳士（laws，本文作者注）。若但取秋官所有律例当之，不相侔矣。
阎步克则提出古代社会存在着俗、礼、法的三元社会规则体系的划分。“在一个相对意义上，‘俗’、‘礼’、‘法’分别指示着不同性质的政治文化形态，并且在社会分化程度的视角之中，所谓‘礼’，是处于‘乡俗’和‘法治’之间的。”
在这些论断基础上，并基于法律功能主义的视角，我们的观点是：礼治，作为一个规则体系和运行制度，兼有社会执行的法和社会规范的特性，并且对日常的私人生活起到了现代社会中与民法相同的功能。礼与法（律、刑）的分工，在中国古代，在规则特性、价值取向等方面并无太大不同，其主要区别是：第一，在执行上，两者的根本不同在于，礼是融自我执行、分散执行、专业执行和公共执行于一体的法律规则体系，而刑律是国家垄断的公共执行；第二，在产生上，礼是民间但专业化产生、解释，同时兼具国家专业化产生、解释的特点，而刑律是国家垄断制定和解释的。这种专业化产生方式，需要其内在地构成逻辑一致的规则和明确的实施标准，与专业执行的特点结合起来，使其有别于社会规范；第三，在内容上，礼是一套产权分配体系，而私人交往中的相应合同、赔偿责任等规则，是由这种分配正义式的产权分配规则决定并可以衍生适用的，这决定了礼和现代民法履行了相同的功能。礼同时兼具“国家法”“商人法”“冰岛古刑法”等规则体系的特点，但无论产生还是执行上，国家并不起主导作用，故可以称其为“社会的民法”。
对同一种不当或非法行为，采用不同的惩罚或责任，在任何时代都是非常普遍的。英国在18世纪仍然广泛采用监禁方式处罚无法偿债的债务人；美国在19世纪中下叶，仍然存在许多私刑现象。古代中国存在宗法的私刑，我们今天社会中也存在着诸多的“私了”（刑事问题私人解决），以及诸如“侵占罪”（私人问题刑事解决）等法律现象。虽然内容有所不同，但古代刑法和民法的调整对象具有很大的重合性。“同一规范，在利用社会制裁时为礼，附有法律制裁时便成为法律。”
从内容或者调整对象上区分刑法和民法并不清晰。两者的分工，用现代法理的观点总结，表现在：①主观动机和行为程度不同：过失、错误行为大体上属于民事，而故意、严重伤害行为则属于刑事；②救济方式不同：民法以赔偿救济受害人，刑法以体罚、监禁等惩罚施害人；③程序不同：民法由受害人请求（民不告官不究），刑法由第三方（国家）起诉（民不告官也究）。
礼刑的分野符合前述这些划分的经济理性。传统中国社会的低税收、小政府、公共执行机关少、公共产品不足的特点毋需重复。公共支出费用低制约了公共执行的边界，这包括官员尤其是警察的数量。同时，编户齐民、村社聚居、家族和邻里监视义务的配置，甚至限制人口流动和迁移的社会政策，降低了非法行为人的身份确认和罪行发现成本，而主导的正义和产权分配标准——“礼”的繁杂性（见下文）要求更多的过错责任。当然，上述社会现实和礼的教化特点（见下文）也大大降低了纠纷发生的频率，或者正式纠纷处理的需要。其结果是降低了通过国家垄断法的公共执行的必要性，而使得外部性较低的私人纠纷无需上升到国家层面。反观中国古代刑法的一些一般特点，也可以验证其受制于税收成本和公共执行边界的特点：以流放作为刑罚手段之一，而不是采用今天的监禁，这可以驱逐犯罪人远离原有的社区，同时省略监狱的管理成本；以强制劳役来补偿公共支出；以严酷刑罚补偿低捕获率，如实施肉刑、耻辱性惩罚；以集体惩罚降低信息成本；在刑事裁判中注重社会损害后果而淡化行为过错的严格责任倾向。
当然，上述分析只是一个“事后诸葛亮”式的解释，绝不意味着古代中国有个理性的中央权威机构设计了一个最优法律体制。中国的法律制度也是不断演化的结果。中国作为一个统一的国家是从部落战演变而来的。最初，每个部落都有自己的部落法（规则），有它处理纠纷的“乡规民约”。当某个部落（如周）征服了群体部落后，仍然会给被征服的部落一些自治权。汉代伊始，继承秦朝的郡县制度，在统一度量衡，实行中央集权体制后，仍然是“抓大放小”。对统治者来说，造反、杀人放火属于大事，当然要用刑法管；但民间纠纷属于“小”事，没有必要、也没有可能由政府统一处理。这是“重刑轻民”的国家法制度的起点和动机。
从这种公共执行的成本角度，我们就更能准确理解古人对“刑罚世轻世重”这一命题的矛盾心态。古代典籍中谈到乱世用重典，完整理解其上下文，其实是在强调事前治理的重要，“德衰而制肉刑”（《汉书·刑法志》），但“是时天下将乱，百姓有土崩之势，刑罚不足以惩恶，于是明儒大才……咸以为宜复行肉刑”（《晋书·刑法志》）。社会收益和成本决定了不同刑事政策的变化，而不应当将其理解为是一个抽象的一般、绝对原则。同样，将儒法对立的流行观点，也经不起文本的检验，我们找不到反对完全废除律法的儒家观点，也找不到完全废除等级贵贱制度的法家观点。两者是互补的，只是依具体情形发生边界变动。
四、礼作为社会执行的法律
作为一个协调一致的规则系统，礼和法、社会规范一样，对人们间相互交往、合作、联合，履行协调预期、激励合作和显示信号相一致的功能。社会规范的规则形成和执行都是分散而社会化的，是自发衍生的。而礼则不同，其主要是专业化产生的，更带有法的一致、系统和强制实施的特点。从礼的形成来说，“周公制礼”（现在的解释文本是战国时候的汇编），并经过儒家知识分子群体的解释，从而使得礼具有非常典型的成文和专业化的解释特色。礼的专业化发生在孔子及后世儒家知识分子对其的重新解释之后。一方面，文本及其注释由儒家知识分子所提供；另一方面，涉及到宪政和行政层面的吉、嘉、军、宾、凶五礼，则由国家对经典文本予以接受、改编和发展（这表现在唐代之后的礼部，以及唐代之前的太常寺、光禄寺、鸿胪寺等，称呼变化多端，但对五礼的执行内容基本相同）。
礼的执行是多重的，是由其规则中同时具有现代意义上的宪政、行政和民事规则而决定的。礼在内容上包含着道德仁义、教化正俗、争纷辨讼、社会名分、尊学事师、班朝治军、莅官行法、祝祷祭祀、共祭鬼神（《礼记·曲礼上》）。在功能上，“以奉宗庙则敬，以入朝廷则贵贱有位，以处室家，则父子亲，兄弟和，以处乡里，则长幼有序”（《礼记·经解》）。在宪政的层面上，礼制约着国家仪礼、外交事务、君主行为、朝廷典章以及政府分权和行为规则等宪政规则。当然，不可避免地，如果行政管理事务涉及到宪政层面，和今天意义上的行政法也会存在着交错。六部制中的礼部负责礼的具体公共执行，礼的规范制约着政府的具体管理行为。在国家对私人制裁层面，即今天的刑法层面上，“援礼入法”体现着对刑事规则的制约，如“亲亲相隐”“忤逆”“准五服以制罪”等。礼作为社会法，也被赋予了改变“社会规范”的作用，“移风易俗”，以主导“风”“俗”的变化。礼和俗之间的内容存在着高度的重合关系。在某种意义上，俗甚至可以通过礼的执行机制而得到正式化。
礼的社会执行是分散的。用今天经过西方法律概念和传统“格式化”过的思维来理解的话，礼是多种机制的混合。私人交往中的规则，其执行单位或机关，从汉代开始，主要包括：①基于地域而产生的乡社、村社等，“举民年五十以上，有修行，能帅众为善，置以为三老，乡一人……择乡三老一人为县三老，与县令丞尉以事相教，复勿繇戍”（《汉书·卷一上·高帝纪第一上》），甚至将其列入了正式的管理制度，“十亭一乡，乡有三老、有秩、啬夫、游徼……三老掌教化”（《汉书·卷一九上·百官公卿表第七上》）;②基于血缘关系而产生的宗族、家族，“在族长乡里之中，长幼同听之，则莫不和顺”（《史记·卷二四·乐书第二》）。比如“讼不以吏胥逮民，有宗族争者以族长，有乡里争者以里老。又或使两造相要俱至，谓之自追”（《清史稿·卷二六五·列传第五二·陆陇其传》）。很显然，这里所谈到的“自追”是一个典型的私人纠纷解决模式。汉代以后，另外模仿这两个执行单位的，还包括在乡村中的“私社”，城市中的“商帮”“会馆”等行会组织。
礼的专业化产生和分散采用，加上礼作为一个身份等级制度、产权分配体系的规则特点，决定了礼的适用、解释和执行带有社会分层、分级和自治的多层次法律调整的特点。这实际上通过权威的分配，将大部分的行为激励和引导职责交给了各种各样的中间层组织：家族、村社、行帮。它们本身具有制定、解释乃至执行的能力，并非全部诉诸流言（gossip）、联合抵制（boycott）、声誉等社会规范的执行方式，而是带有强制性、少数人执行，并在必要或外部性较大的时候借助国家公共执行的特点。这样，礼借助于社会权威的等级式的分权，兼具公共执行和社会执行的特点，使得它同时带有国家法的强制执行和社会规范的社会执行的双重特色。在某种意义上，这种混杂、诸法一体的规则同时兼具法律的专业执行和社会规范的分散执行的效率。除了在价值、信念上的区别之外，这种机制更符合现代法学中所倡导的“公民联合体”（civicrepublicanism）和“重叠共识”（overlapconsensus）机制中的效率原理——当然，我们并不认为两者在其他方面是相同的。
五、礼作为社会的民法
礼带有礼仪、身份等方面的特色，故而常常遭受批评。有许多指责，诸如身份等级，缺乏个体权利、对财产不够重视，等等。加上三礼文本中的很多文字内容更直接是社会交往的仪式，这似乎给人一种印象：礼更多是仪式规则。私人交往之中的现代民法中常常具备的财产、合同、侵权等制度，就很难和礼联系在一起。这种看法是错误的。礼是一套不折不扣的产权分配体系，其中的大量规范涉及到财产、交往规则，呈现出和其他宗教极其不同的特色。尽管和现代私法中的具体规则和理念不同（尤其是主体平等），但就产权分配而言，其内容构成和功能上并无区分。
礼是一套产权分配规则体系。首先，从历史上来说，礼本身和财产分配是联系在一起的，尽管这里的财产可能含义更广，应当从社会资源的角度来理解。《礼记》中的解释是“夫礼之初，始诸饮食，其燔黍捭豚，污尊而抔饮，蒉桴而土鼓，犹若可以致其敬于鬼神”（《礼记·礼运》）。陈登原先生引证《春秋说题辞》,“黍者绪也，故其立字，禾入米为黍，为酒以扶老，为酒以序尊卑，禾为柔物，亦宜养老”，指出“以上谓等威之辨，尊卑之序，由于饮食荣辱”。礼的内容直接指向社会资源的分配。
其次，礼和产权分配相联系，并不仅仅限于土地等有体财产，而是更多基于社会治理的角度，有一种将一切可分配的资源都等级化或纳入分配正义体系的倾向。“古代社会之分财，盖因其位之贵贱而有差等。”礼作为分配正义的实现机制，荀子已经表达地非常鲜明：“礼者，以财物为用，以贵贱为文，以多少为异，以隆杀为要”（《荀子·礼论篇》）。在儒家法律传统下，分配正义的原则主导着礼的具体规则，不同等级的人权利义务是不一致的。我们从历代的法律中可以看到，对住宅、衣服、器物、婚宴、丧葬、祭祀的仪式，甚至大门上用什么漆，都是不一样的，不能僭用。
礼对财产、资源的分配，构成了中国古代社会中的民法规则主体。一些近来的研究注意到了国家对私人生活，尤其是合同、财产领域的司法调整。不过这些证据还不足以充分说明，国家对私人，尤其是交易、财产等人际关系的公共执行成为了占主导性的纠纷解决方式。而在我们看来，礼的等级制将人身、财产、资源等通过“所有权”方式予以分配，而得到了简单、低成本的社会执行。
等级制度无疑是礼的重要特征之一，也常常受到现代学者的诟病。但等级制度既是一个协调机制，又是一个激励机制。我们可以用如图2所示的博弈总结儒家激励制度的基本思路。
图2中左边的博弈是我们所熟悉的囚徒困境博弈，右边的博弈是一个协调博弈。博弈有两个参与人，每个人有两个选择，两个人的选择共同决定每个人的报酬。矩阵中的第一个数字代表第一个参与人的报酬，第二个数字代表第二个参与人的报酬。在囚徒困境博弈中，纳什均衡（两个人的选择同时达到最优）是每个人都选择不合作；在协调博弈中，纳什均衡是一个人先走、另一个人后走（因而有两个纳什均衡）。由于协调博弈中的每个人的收益依走的先后而有不同，先走的人比后走的人得到的报酬高（类似等级制度），因此，如果社会能够根据个人在囚徒困境博弈中的表现来确定协调博弈中的行走顺序，就得到了一个激励机制，使得人们在囚徒困境博弈中有积极性合作。
囚徒困境博弈中的“合作者”可以称为“君子”,“不合作者”称为“小人”；协调博弈中的“先走者”解释为“上级”,“后走者”解释为“下级”。设想社会博弈是一个两阶段博弈：第一阶段人们进行囚徒困境博弈，第二阶段人们进行协调博弈。假定社会实行这样的规则：根据第一阶段个人在囚徒困境博弈中的表现确定每个人在第二阶段的位置；特别地，第一阶段表现为君子的第二阶段成为上级，表现为小人的第二阶段充当下级。显然，给定这样的激励机制，每个人在第一阶段博弈中就有积极性选择合作，争当君子，社会就可以走出囚徒困境。上述原理用今天的术语来说，当出现资源争夺的时候，礼赋予了不同身份的人不同的产权优先顺序，从而以简单、低成本的方式，解决了社会合作的困难。
儒家等级制度的激励原理是礼的工具理性，其在分配正义上意味着，一个有耐心、肯合作、遵守社会规范的人，是“君子”，就应该受到奖励。奖励君子的最好办法是集“位、禄、名”于一体。并且，“正名”是第一位的。儒家强调等级制度常常被人们所误解，好像儒家是主张人与人是不平等的。其实，儒家认为，人人皆可为尧舜，君子并不是天生的，而是通过自己的努力可以实现的。正因为如此，论功行赏和举贤与能就成为儒家的一贯主张。儒家的激励机制设计通过教化培养君子来克服囚徒困境，通过社会选拔和社会分层来保证君子的长期利益甚至是现实利益。在今天的市场经济中，货币形态的报酬是最重要的激励手段，但在古代社会，市场不发达，仅靠货币形态的奖惩是不够的，社会等级是最重要的奖惩手段。事实上，即使在今天的社会组织中，等级制度也仍然是重要的激励机制。
六、结束语
法律是一个调节个体行为的规则系统。法律由元规则（meta-norms）——派生规则（或者说主规则——补充规则）组成，其完善依赖于法律人（包括法学家、法官、立法者）深思熟虑的努力，其设计应当满足“合目的性”要求，有利于形成良好的社会合作秩序。一个长期稳定而成的法律系统，尽管不是理性主义整体设计的产物，但满足演化稳定均衡的要求，因而是演化理性的。这种演化稳定的规则体系包含了无数人的智慧，适应了千变万化的社会生活的需要。
基于法律的功能视角，重新审视中国古代的礼法（更准确的说是礼刑或礼律）结构，我们认为，传统中国的社会治理机制，在与私人关系的调整领域，是一种国家法的刑法和社会法的民法相结合的制度安排。这一治理，在低税收（小政府）、家国一体（同心圆结构）、村社制度（聚居和户口制度）的约束条件下，并经儒家思想为主导的价值观贯彻，成为一种有效并且富于效率的“社会协调工具”。不仅如此，在大多数朝代，礼的丰富性、主导性和价值性还同时决定和制约着刑律的内容。其实即便站在成文法和国家法的立场上，一些既有研究表现出对法家的赞美，或者对成文法诸如唐律的欣赏，或者是评价古代中国法的时候“崇法抑儒”的价值取向，也忽略了中国古代的以“刑法”为主导的成文法，也并不与西方相同。“……中国的故事和欧洲的相比是非常不同的……法律并不被视为是一种规制私人、经济活动的方式，也不是一个维持信仰价值的方式，而是一个维持政治和公共秩序的工具。”
礼法的分野，除了符合当时的低税收、少官吏的特定制度效率之外，我们还想指出的是，礼对法的主导性和统治性。从董仲舒以降的“援礼入法”,“将礼和法的功能结合，并强调礼的上位属性和法的下位性”。无论是宪政安排、政府行为还是刑事规则。公共领域的规则，均需要服从于礼的制约，尽管可能会因时因地甚至因人而有所损益。礼中所蕴含的价值观念，对其他规则系统的约束，保证了社会层面的自治、完整和持续统一，又保证了公共领域的规则系统的改变（朝代更换），并不能改变社会合作的行为模式。这就迫使外来夺取政权的统治者，也必须服从礼以取得统治的合法性和正当性。这也是由礼带有社会规范的特性决定的。
社会规范作为社区、共同体的价值体现，带有更强的合法性，在存在着良好偏好显示和信息收集的政治系统中，更能以各种途径表现出其对正式法律文本及其执行的约束和限制。这来自于三种效应：表达、内化和阻遏。社会规范通过对均衡的筛选，表达出社会行为的集体偏好，通过偏好变异和理性限定，表达出人们在社会交往中的偏好习惯，一旦人们的行为形成稳定的均衡模式，高成本的国家法的公共执行就必须受到这种社会交往习惯的制约。“死刑废止”在当下中国的艰难，来自于“杀人偿命”的“天理”，就是一个最容易想到的例子。基于此，库特将蕴含着共同体价值的社会规范是否主导着正式法律规则作为标准，赋予了法治国以崭新的涵义。国家法与社会规范相协调的规则系统，属于“法治国家”（rule-of-lawstate），而仅仅依赖于公共执行的国家垄断法，则属于“国家法治”（ruleofstatelaw）。
社会规范中凝聚并彰显的共同体的价值和行为模式，决定了我们的制度，而不是相反。由此，我们才能真正理解东坡先生在一千年前所说的微言大义：“夫国家之所以存亡者，在道德之浅深，而不在乎强与弱；历数之所以长短者，在风俗之厚薄，而不在乎富与贫。道德诚深，风俗诚厚，虽贫且弱，不害于长而存；道德诚浅，风俗诚薄，虽强且富，不救于短而亡。人主知此，则知所轻重矣。是以古之贤君，不以弱而忘道德，不以贫而伤风俗，而智者观人之国，亦必以此察之。”
中国古代借助于多元规则系统的社会治理，已经被众多的学者所揭示。张晋藩先生称之为“综合治国”，指出德礼政刑协调一致的“仁政”取向。礼法概念的互通，礼在内容、调整对象上的民法属性，也已有诸多学者的阐释。我们所强调的是这种礼法分野作为社会治理的效率，并且对“重刑轻民”甚至“有刑无民”的判断进行了批评。由此，当我们基于部门法而考察中国古代的民法传统的时候，就不应当局限于从历代刑律中寻找断章；当考察中国古代的私人交往准则的时候，就不应当从狭隘的特定时代的“法”“权利”“所有”的概念出发，而是真正从“良治”的角度去思考数千年的丰富法律实践。
最后需要指出的是，本文对礼法分野的重新思考并不意味着我们认为传统中国是一个法治国家。现代法治国家最重要的特征是，法律是最高的“统治者”，政府受到法律的严格约束，统治者不能超越法律。古代中国恰恰相反，统治者是最高的法律，礼法约束了普通人，但并没有能有效地约束统治者。在法治化的过程中，我们要防止国家立法对社会生活领域的不当和过度侵入。国家法律主宰一切并不是真正的法治社会。套用库特的话讲，我们需要建立的是“法治国家”，而不是“国家法治”。这同样是我们重新思考传统中国礼法体系的价值所在。