现代著名法学家杨兆龙先生早在20世纪40年代《法学界的贫乏》一文中就指出,当时的法学界搞民法的人不懂刑法,搞程序法的人不懂实体法,过分专一而不通融。此种流弊,迄今未绝。这已经影响到了我们对实务问题的解决。例如,民刑交叉是民商事审判中的一个老问题,又是一个至今存在诸多争议、实务中未完全形成统一裁判规则的重大疑难问题。因此,需要从法理上探讨一下民法思维和刑法思维的异同问题。
民法思维和刑法思维的差异,主要表现在如下几个方面:
第一,刑法思维主要是惩罚思维,民法思维主要是补偿思维。刑法的惩罚思维主要表现在五种主刑、三种附加刑的规定上,前者是管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑;后者是罚金、剥夺政治权利、没收财产。民法的补偿思维主要表现在承担民事责任的十一种方式上,即:停止侵害;排除妨碍;消除危险;返还财产;恢复原状;修理、重作、更换;继续履行;赔偿损失;支付违约金;消除影响、恢复名誉;赔礼道歉。民法虽然也有惩罚性赔偿责任,但不常用。
而民法思维允许类推解释,即允许处理民事纠纷不必拘泥于民法的具体法律规范,可以依照民法的基本原则(公序良俗、诚实信用等)。如我国民法典第十条规定,处理民事纠纷,应当依照法律;法律没有规定的,可以适用习惯,但是不得违背公序良俗。处理民事问题,有法律依法律,无法律依习惯,无习惯依法理,这是大陆法系国家民法典中一项较普遍的规定。该规定为法官解决法律漏洞提供了明确指导与具体途径,即法官可以在缺乏法律规定的情况下,依据习惯与法理等非正式的法的渊源来处理案件。而这条规定仅仅是民法中的规定,在刑法中则坚持罪刑法定,不能依据习惯来裁判。
第三,刑法思维主张罪责刑相适应,因此除少数特定案件之外,均不可进行和解。而民法思维主张意思自治,所有民事案件均可本着自愿原则和不损害公益前提而进行调解。
罪责刑相适应原则是指“刑罚个别化原则”的对称,又称“罪刑均衡原则”,也称“罪刑等价原则”。罪责刑相适应原则的含义是,犯多大的罪,就应承担多大的刑事责任;法院也应判处其相应轻重的刑罚,做到重罪重罚,轻罪轻罚,罚当其罪,罪刑相称。因此,除了我国刑事诉讼法第二百八十八条所规定的公诉案件(包括:因民间纠纷引起,涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件,可能判处三年有期徒刑以下刑罚的;除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件),犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪,通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人谅解,被害人自愿和解的,双方当事人可以和解之外,其他案件均不可和解。
民法思维主张民事活动实行当事人意思自治,所以,所有民事案件均可调解。人民法院审理民事案件,根据当事人自愿的原则,在事实清楚的基础上,分清是非,进行调解。调解达成协议,人民法院应当制作调解书。调解书应当写明诉讼请求、案件的事实和调解结果。民事公益诉讼案件与一般民事案件的调解相比,须受一定限制,即环境民事公益诉讼当事人达成调解协议或者自行达成和解协议后,人民法院应当将协议内容公告,公告期间不少于三十日。
刑法思维和民法思维还有其他一些差异,但主要差异就如上所述了。