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近年来，随着我国对外经贸联系的增强，跨境支付和跨境贸易的范围不断扩大，居民和从事对外贸易的商家对外汇的需求量也不断在增加，同时我国对外汇实行强制管理制度。在此背景下，非法倒卖外汇和变相买卖外汇时有发生。非法买卖外汇行为与变相买卖外汇的行为，在何种情况下构成非法经营罪，哪些主体构成该罪，在司法实践中存在着争议。
非法买卖外汇行为参与者众多，既包括地下钱庄，也包括通过地下钱庄买卖外汇的“客户”，在判断哪些行为、哪些主体可以构成非法经营罪时，要把握需要具备营利性和经营性两个基本条件。基于此，一般只能认定地下钱庄构成本罪；对于地下钱庄的“客户”，因其仅仅是单纯地将外币兑换成人民币或者人民币兑换成外币，用于个人消费、投资等，并非通过非法买进卖出外汇赚取差价牟利，其行为不具有以营利为目的的市场交易性，并非经营行为，不构成非法经营罪。本文拟结合办案实践提出相对应的刑事辩护策略。
一、法律规定
（一）法律与司法解释规定
《刑法》第225条采用了列举加兜底条款的立法方式对非法经营罪作了规定，针对非法买卖外汇行为的现行有效的刑法及司法解释规定如下：
（二）量刑情节
二、典型案例分析
我国外汇买卖必须通过持牌金融机构进行，但实际生产生活中，有些单位、个人基于额度限制、便利性等原因，往往会突破限制，通过“中间人”（地下钱庄）购买或者出售外汇，对其中的地下钱庄依法认定非法经营罪，并无争议，但是刑法上如何评价通过地下钱庄换汇的“客户”，则存在较大的争议，其中尤以刘汉案和黄光裕案为典型。
（一）典型案例
1.刘汉案
一审法院判决认定被告人刘汉的上述行为构成非法经营罪。后刘汉提出上诉。湖北省高级人民法院审理后认为，上诉人刘汉为偿还境外赌债的兑换外币行为，因不具有营利目的，不属于经营行为，不构成非法经营罪，故二审判决改判无罪。
2.黄光裕案
被告人黄光裕于2007年9月至11月间，在国家外汇管理局规定的交易场所以外，将人民币8亿元直接或通过恒益祥公司转人盛丰源公司和深圳市迈健凯电子科技有限公司等单位账户，经由郑晓微等人控制的“地下钱庄”，私自兑购并在香港收取了港币8.22亿余元。黄光裕因此被指控构成非法经营罪。
3.谢某非法经营案【(2020)粤0781刑初181号】
2019年7月16日至9月27日期间，被告人谢某通过在境内收取人民币、在香港支付等值港币、美金等外汇或是在香港收取港币后、在境内支付等值人民币的“对敲”方式非法买卖外汇，先后以人民币7,762,840元与王某某兑换美金、港币，以人民币2,124,000元与王某某兑换美金，共计人民币9,886,840元。
法院判决认定被告人谢某以营利为目的，在未获得中国外汇管理部门批准的情况下实施以境内外对敲方式进行资金跨国（境）兑付的非法买卖外汇行为，扰乱市场秩序，情节严重，其行为构成非法经营罪。
4.刘某某非法经营不起诉案（温检公诉部刑不诉[2019]1号）
（二）构罪分析
三、辩护策略
(一)经营行为之辩
非法经营行为其主观故意上必然对应“以营利为目的”。行为人如果没有“营利的目的”，不能构成非法经营罪。如果行为人购汇的行为是想要通过转手的方式赚取差价，可能构成刑法意义上的非法经营行为。行为人偶然性的换汇或者购买外汇的行为，或者行为的规模、次数等情况证明行为人并没有“营利”目的，辩护人应做无罪辩护。在上述谢某非法经营案中，法院否定谢某部分售汇行为构成非法经营罪，明确指出，以“营利为目的”购买或出售外汇的行为才可能构成现行法律规定的非法买卖外汇的行为。
对于辩护律师而言，要分析论证行为人的涉案行为是否属于“经营行为”，进而选择辩护方案。只有非法买卖外汇、变相买卖外汇的行为符合“经营行为”，具有营利目的才可能构成非法经营罪。
（二）行为危害之辩
《解释》第8条：“符合本解释第3条规定标准，行为人如实供述犯罪事实，认罪悔罪，并积极配合调查，退缴违法所得的，可以从轻处罚；其中犯罪情节轻微的，可以依法不起诉或免于刑事处罚”的规定，对于“情节轻微”的，可以从行为危害角度出来具体论述行为人的行为并未严重扰乱国家金融市场管理秩序以及外汇市场的管理秩序进而做无罪之辩护。譬如鄂冶检刑不诉[2019]7号不起诉决定书载明，因詹某某犯罪情节轻微、具有自首情节，公诉机关对詹某某作不起诉决定。[5]
（三）证据不足之辩
（四）犯罪数额之辩
（五）其他情节之辩
如共同犯罪的情况下，行为人只是起辅助或次要作用，并非组织、指挥、管理人员或骨干成员的，属于从犯；辩护人可以梳理对于案发过程，到案经过，以及指认主犯的具体情形，提出认定自首、立功、坦白等从宽情节；还可以结合退赃退赔等情况开展辩护工作。
四、总结
注释
[1]张天虹，《罪刑法定原则视野下的非法经营罪》，载《政法论坛》2004年第3期。
[2]陈兴良，《非法买卖外汇行为的刑法评价——黄光裕案与刘汉案的对比分析》，载《刑事法判解》2015年第1期。
[3]广东省高级人民法院刑二庭课题组，《关于审理地下钱庄类非法经营犯罪案件法律适用问题的调研报告》，
[4]《反不当竞争法》第2条：本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务（以下所称商品包括服务）的自然人、法人和非法人组织。
[5]鄂冶检刑不诉[2019]7号不起诉决定书：“何某某与詹某某谈起非法倒卖外汇，双方约定，詹某某帮忙联系境外客户与深圳市某电器有限公司、深圳市某电子有限公司买卖外汇，何某某按当日美元兑换人民币的汇率，高出4厘人民币的价格从詹某某手中购买，并约定每购买一笔外汇支付詹某某好处费200元。何某某安排公司出纳黄某某与詹某某对接，负责购买外汇。并安排胡某某(另案处理)把需要购买的外汇数据告诉黄某某，由黄某某根据胡某某提供的数据联系詹某某购买外汇，再由詹某某安排境外的客户将外汇转入黄某某指定的大冶**进出口公司外汇账户内，共计向詹某某购买外汇20余万美元，詹某某从中获利1000余元。”