可行性原则分解成两个方面:一是执法成本方面(物质制约);二是所谓“法不责众"方面(其背后的深层结构是社会心理和文化传统)。行政处罚的实施需要花费一定的社会成本。实施行政处罚的人员和机关需要财政负担,进行调查取证;行政处罚的执行和救济都要花费一定的人力、物力和财力。这些都要加重国家、社会和个人的负担。因此,在设置行政处罚时必须遵循执法成本原则。行政处罚的适用有一定的极限,只能用来对付少数违法者。
在有效的行政活动中,科以行政处罚的违法者的人数必须大大少于守法者,这就是“法不责众"的原则。如果违反法律规范的行政相对人多,那么执法成本就高,而行政处罚的效率则递减。因此,在设置行政处罚时,必须考虑可能违反法律规范的行政相对人的人数,仔细分析行政相对人违反法律规范的原因。例如,要仔细分析在节庆日放鞭炮的原因是什么是否要禁止还是要限制是否要设置行政处罚如必须设置,采用何种处罚种类为宜如设置罚款,罚款的数额幅度是多少要有效实施设定的行政处罚,必须投入多少人力、物力政府是否有能力承担等等。在执法成本超出政府财政承受能力时,最好不要设置行政处罚,而通过其他的行政手段来解决,否则会造成有法不依,甚至影响法律的权威性。
行政处罚作为行政管理的一种手段,其效果是成为一种“公共产品"。这种“公共产品",就是公共秩序的稳定、公共安全的可靠性。它与一般的产品不同,除了要考虑其经济效益(成本和收益)外,更强调其社会效益。在特定的情况下,为了达到必要的社会效益,可以不计成本。但是,必须考虑到政府对成本的承受能力。这就是本文所说的可行性原则。
对地方立法主体来说,设置行政处罚的可行性问题,可以通过两种途径解决。其一,优化处罚主体结构;其二,优化行政处罚种类结构。
1.在接近的行政领域内,行政处罚主体尽量设在现有的处罚主体中,实行综合性执法。
3.对相对人违法行为发生频率较低的行政处罚,处罚主体可以设在区级;对相对人违法行为发生频率较高的行政处罚,处罚主体可设到街道、乡镇一级。
其次,地方人大可以在行政处罚的微观层次上,针对不同的情况配置法定的4种行政处罚,即警告、罚款、没收非法所得和违法财产、责令停产停业,并对罚款的幅度进行优化。如何优化,则取决于对实际情况的经验性调查结果和利弊权衡。在此,力图采用法律的经济分析方法来界定可行性原则的内涵。
设置行政处罚的可行性原则包括行政处罚的实效和行政成本承受能力两个方面,涉及到4个参数。即:行政违法行为的得益;行政违法的成本;行政处罚实施的成本;行政处罚的机会成本。在设置行政处罚时,应从这4个参数上加以考虑。
行政处罚要收到实效,必须使行政处罚对行政违法人具有足够的威慑力。这种威慑力使得行政违法人产生心理影响,不敢再违法。这种心理影响的作用因素有经济方面的因素,也有非经济方面的因素(如文化、传统)。当行政处罚(行政违法行为的成本要素之一)超过违法行为的得益时,对行政违法人造成了威慑力,行政违法人将不再违法,从而使行政处罚收到了实效。行政处罚超过行政违法的得益愈大,威慑力愈大,行政处罚的实效也就愈大。
对于非经济性的违法得益的违法行为,在设置行政处罚时,行政处罚主体很难确定其合理的处罚幅度(主要是罚款的幅度),但是行政执法成本,即消除这一违法行为所产生的后果的成本可提供制定罚款数额下限的参考。例如,清除痰迹的成本,拖拉车辆的成本,查处人员的人工成本和其他行政成本等。其上限则需根据过罚相当的原则和社会现实条件下经济制裁可能产生的心理压力强度(市民的平均收入与罚款数额的比例)来决定。
此外,要进一步从行政处罚种类的实施机会成本上来考虑。不同的行政处罚种类,具有不同的威慑力量,产生不同的实效,而且其实施的成本也不同。就地方人大有权设置的警告、罚款、没收非法所得、停产停业4种行政处罚来说,其威慑力量、实效、实施成本也是不同的。因此,要从行政处罚种类实施的机会成本来考虑如何设置行政处罚。如对非法所得的违法行为只设置没收非法所得,那么对违法人的制裁是不足的,因为没有使违法人的违法得益为负数,违法人还会再违法,行政处罚没能收到实效。如果,在设置没收非法所得时,再并处罚款,其处罚实施的成本是相同的,但并处罚款后,违法人的违法得益为负数,这样就能收到实效。如果对这种行为设置停产停业,那么处罚实施成本也几乎相同,而违法人的违法得益为更大的负数,行政处罚则也可能收到实效。优化行政处罚的种类和幅度结构是贯彻可行性原则的有效手段。
虽然用经济分析的方法,有助于贯彻可行性原则,但是还必须根据行政合理性原则考虑利益平衡原则和正当程序原则。
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简介:
广西铁义律师事务所专职律师,河池市律师协会副会长,北海国际仲裁院仲裁员。