刑事司法实践中，对于认定以不正当手段获取商业秘密犯罪行为而言，关键在于——
立足规范目的界定不正当手段
□如果行为人此前并不掌握、知悉或者持有该项商业秘密，典型如通过电子侵入获取，或通过提供财物、高薪聘请的方式，诱惑权利人员工为其获取商业秘密，由于行为人并不具备接触该商业秘密的正当性基础，因此原则认定为以不正当手段获取商业秘密。
具体而言，如果行为人此前并不掌握、知悉或者持有该项商业秘密，典型如通过电子侵入获取，或通过提供财物、高薪聘请的方式，诱惑权利人员工为其获取商业秘密，由于行为人并不具备接触该商业秘密的正当性基础，因此原则认定为以不正当手段获取商业秘密。反之，如权利人员工因参与研发、生产知悉商业秘密，或权利人合作方在代加工过程中掌握商业秘密的，由于接触该商业秘密具备合法正当性基础，因此，只能认定为违约获取，而不能认定为不正当获取。
共同侵犯商业秘密犯罪的手段认定：支配犯罪行为主体的甄别
刑事司法实践中，出现争议的主要是里应外合式的侵犯商业秘密，即权利人员工、前员工受其他经营者入股、分红等利诱，将掌握的商业秘密向其他经营者披露，其他经营者使用后造成权利人损失的情形。此时，如果以员工为行为主体，属于违约披露；如果以其他经营者为行为主体，则属于不正当获取。因此，对于是否系不正当获取的认定，取决于对行为主体的甄别。
如果在权利人员工与其他经营者事先通谋、构成共同犯罪的情况下，需要甄别行为主体即共同犯罪中的正犯。犯罪事实支配说和共犯从属性说无争议地认为，支配犯罪的核心角色、关键人物是正犯，共犯是促成犯罪的边缘角色，其可罚性依附于正犯。在判断正犯过程中，需要综合考虑各行为人的客观行为、对法益侵害的比重程度等。在权利人员工与其他经营者构成共同犯罪情况下，通常而言，其他经营主体通过入股、分红等手段利诱权利人员工，获取商业秘密继而使用，其他经营者降低了研发成本、加速了研发速度，既是最大受益者，又是犯罪支配者，对于侵犯商业秘密过程具有支配之决定性角色。因此，其他经营者系共同犯罪中的正犯，决定了共同犯罪的性质。作为共同犯罪的正犯和共同侵权的主体，其他经营者不具备掌握、知悉商业秘密的正当性基础，其前期的利诱行为和后期的使用行为，应当整体评价为不正当获取和使用行为。
此外，其他经营者给予权利人员工或第三人的财物及财产性利益，是否可以认定为贿赂犯罪，需要根据刑法共同犯罪原理区别对待。具体而言，在事先通谋、构成共同犯罪的条件下，系共同犯罪中的内部分赃或违法所得分配，不能再作为贿赂犯罪单独评价。而在不构成共同犯罪的情况下，则双方可能构成贿赂犯罪，并与侵犯商业秘密罪实行数罪并罚。
（作者单位：江苏省苏州工业园区人民检察院）
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