作者：北京市丰台区人民检察院研究室副主任邓洪涛
据媒体20日报道，南京某大学副教授马尧海等22人“聚众淫乱案”20日上午在南京秦淮区法院进行了公开宣判。马尧海等22人以聚众淫乱罪被追究其刑事责任。马尧海被从重处罚，获刑3年6个月。其它人由于认罪态度较好，被判缓刑到3年6个月不等刑法。据了解，他们成为20年来第一批因为“聚众淫乱罪”获实刑的人。而22人的被告阵容，也创造了1997年修订刑法13年以来以“聚众淫乱”罪名起诉的最高纪录。
聚众淫乱罪是指组织、策划、指挥三人以上进行活动或者参加聚众淫乱活动三次以上的行为。该罪的客观方面要求必须是实施了组织、策划和指挥聚众淫乱的行为，或者参加三次以上者。该罪的犯罪客体主要是社会道德风尚。马尧海等人聚众淫乱罪中，案件主要被告人马尧海的辩护人坚持认为，马尧海等人的活动不涉及金钱交易，同时也具有封闭性和隐蔽性，故该案涉及的性聚会并没有侵犯社会公共秩序，不应构成犯罪。
笔者认为，对于本案存在着两个层面的价值判断，一是法律层面的判断，二是社会生活的判断。之所以民意对该案出现较大的分歧，根本原因就在于两个层面的价值判断结果有着较大的差异。
从法律层面来看，就本案而言，犯罪事实十分清楚：马尧海组织和策划多人进行性聚会，完全符合刑法的入罪规定，其他人参加性聚会超过3次以上也完全符合刑法的入罪规定。就客体而言，聚众淫乱者，只要行为发生就被认为是侵犯了社会道德风尚，这是立法将聚众淫乱行为入罪的根本原因。辩护人以被告人的聚会无金钱交易，封闭隐藏进行因而没有扰乱公共秩序为由辩护其行为不构成犯罪，这在逻辑上属于偷换概念，因为社会道德风尚显然不同于社会公共秩序。一如组织介绍容留卖淫，多数均以封闭和隐蔽方式进行，但同样构成犯罪，两者唯一的区别是有无金钱交易。
但是，这在立法者看来并不是罪与非罪的区分关键。区分的关键在于这种行径是否违反了社会道德风尚。从传统的道德观念来看，这一行为显然侵害了社会道德风尚，是一种为了追求性满足而突破道德底线的行为。即便从行为人的角度来看，他们自己显然也知道他们的行为侵犯了时下社会的道德风尚，所以才会以隐蔽和封闭的方式进行聚会，这也就从客观上表明，当前社会的主流道德与其行为是对立的，换言之，他们的行为对于社会道德风尚构成了侵犯。所以，从罪刑法定的基本原则出发，马尧海等人的行为理应以聚众淫乱罪定罪处罚，否则就是对法治的否定和践踏。
从社会层面来看，这一案件背后凸显的则是当前社会随着时代变迁引发的道德和精神生活的变迁问题。
经过近30年的改革开放，人们的物质生活日益丰富，转而在精神层面感觉到日渐空虚和贫乏。管子云：仓廪实而知礼节∽子却云：饱暖思淫欲。这道出了物质文明发达背景下精神文明的发展，其实并没有一个必然的结果和道路。而西方以性文化为代表的欲望文化随着电视、电影、广播、杂志等各种文化载体的猛烈轰炸和渗透则深刻影响到国人的精神世界。总体而言，人们在性方面的观念和看法在日益突破传统的道德约束，传统束缚正日渐瓦解。
现代法律的进步，一在于实现了立法上的平等，即无论是谁，只要聚众淫乱，一律构成犯罪；二在于并非所有的夫妻之外的性关系都被定为犯罪，即便是卖淫嫖娼在我国亦不构成犯罪。问题在于，在社会文化多元化趋势下，一些人开始在性的方式上寻求更多“创新”和刺激。
马尧海等人的行为，对他们来说无非只是一种“性先锋”的角色和作用，只是对道德风尚进行了又一次的冲击，所以他们不赞成用刑法进行处罚，并极力想用这种应然层面的价值判断来否定现实的法律评价。但是人们必须遵守现实的法律和刚性规则，因为这一规则对众生皆平等，且给予了明文规定，从社会管理的角度来说，就数十年的历史时期来看，也确实符合社会需求，有其必要，所以它的存在有正义性和正当性，人们应该去尊重它。