副会长：崔海燕（女）史建兵邬辉林王健冯坚张震宇姜海斌陆金才刘珂
秘书长：吴引引（女）
副秘书长：曹悦罗庆（女）于梅（女）
顾问：唐国华楼东平王立新项坚民
浙江省律师协会(以下简称本会)成立于1984年，是依法设立的、由浙江省全体律师及律师事务所组成的社会团体法人，是律师的行业自律性组织，依法对律师行业提供服务和实施管理。自2010年12月浙江省第八次律师代表大会开始，本会每四年换届一次。本会宗旨：坚持以习近平新时代中国特色社会主义思想为指导，团结带领会员高举中国特色社会主义伟大旗帜，拥护中国共产党领导、拥护社会主义法治，坚定维护以习近平同志为核心的党中央权威和集中统一领导，忠实履行社会主义法治工作者职责，自觉践行社...
今年是律师制度恢复重建45周年和浙江省律师协会成立40周年。为总结回顾浙江律师事业发展成就，展望谋划浙江律师业发展未来，激励...
今年是律师制度恢复重建45周年和浙江省律师协会成立40周年。为总结回顾浙江律师事业发...
2024年11月27日，福建律协副会长张建农一行到浙江律协走访交流。浙江律协专职副会长陈...
2023年第4期
2023年第1期
今年是律师制度恢复重建45周年和浙江省律师协会成立40周年。为总结回顾浙江律师事业发展成就，展望谋划浙江律师业发展...
2024年11月27日，福建律协副会长张建农一行到浙江律协走访交流。浙江律协专职副会长陈三联、副会长史建兵、张震宇等参...
摘要：居住权是我国《民法典》规定的新型物权种类。在《民法典》施行过程中，居住权的概念存在滥用的倾向，这一倾向在执行程序中即体现为：将对居住在被执行房屋内的利害关系人“生活所必须的居住房屋”的保障措施错误地理解为《民法典》中的居住权，并以享有居住权为由提出执行异议。此类居住权的滥用行为对当事人的合法权益造成了不利影响。本文拟深入分析《民法典》中的居住权与执行程序中对“生活所必须的居住房屋”的保障措施之间的差异之处，梳理居住权概念滥用的典型案例，并就如何减少居住权概念的滥用提出建议。
关键词：居住权；《民法典》；执行程序；生活所必须的居住房屋
一、问题的提出
《民法典》正式施行后，执行程序中便出现了滥用居住权概念的倾向。实际上不享有居住权的当事人在依据《执行规定》第4条提出执行异议时，可能为了增强其异议理由的说服力，将其享有《民法典》上的居住权也一并作为异议理由之一。但实际上，执行程序中的居住保障措施与《民法典》中的居住权存在重大差别，而对《民法典》中居住权概念的滥用也将对申请执行异议的利害关系人的权益产生不利影响。因此，有必要对《民法典》中的居住权与执行程序中的居住保障措施进行系统的分析，以厘清二者之间的关系。本文拟从三个层面展开：首先，从价值导向以及适用情形的层面对《民法典》中的居住权与执行程序中的居住保障措施进行简要梳理，明确二者的主要区别所在；其次，分别从当事人和法院角度分析司法实践中的居住权概念滥用倾向及后果；最后，在前述分析的基础上进一步反思《民法典》中的居住权滥用的原因并提出相应建议。
二、居住权与执行程序中居住保障措施的价值导向及适用情形分析
虽然居住权与执行程序中的居住保障措施都具有生活保障的功能，但二者在价值导向上仍存在本质性差异，而这种本质性差异在各自的适用情形中也有所显现。
（一）《民法典》上的居住权是具有经济价值的用益物权
1、从比较法上看，居住权源于罗马法，本质上是用益物权
然而，各国居住权制度并非一成不变的。以德国为例，为了促进房屋建造，1951年颁布的《住宅所有权与长期居住权法》另行创设了长期居住权，且该长期居住权可以转让和继承，内容也可由当事人自行约定。与《德国民法典》中的居住权相比，长期居住权由于其可移转性而有更为广泛的适用空间。例如，在财产分割的场合，长期居住权可以作为一种恰当平衡各方利益的工具；长期居住权还能为合作社建房提供合理的分配方式，即让合作社的成员获得物权人地位，并使其通过一次性的给付换取无需支付租金的住宅，且合作社也不会因此丧失其土地所有权。
2、居住权不仅有弱势群体保护的功能，更具有经济价值
我国《宪法》第33规定，“国家尊重和保护人权”。遵循宪法的人权保护精神，我国《民事诉讼法》第243条亦规定，“被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权扣留、提取被执行人应当履行义务部分的收入，但应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必需费用。”因此，虽然在市场经济中国家保护债权人的利益以维护交易安全，但结合宪法基本精神和维持社会公序良俗的需要，也必须要保持实现债权人利益与保障债务人基本生活的平衡。
（三）居住权与执行程序中居住保障措施适用情形上的差异
基于前述价值取向上的重大区别，居住权与执行程序中的居住保障措施在具体适用情形上必然也存在明显差异，这种差异主要体现在设立方式、公示效力、消灭方式三个方面。
1、设立方式上的差异
《民法典》上的居住权存在三种设立方式，即依据居住权合同设立、依据遗嘱设立以及依据法院、仲裁机构的生效裁判设立，且只能设立于他人的住宅上之上。其中，依据居住权合同设立为居住权设立的主要形式，《民法典》也对居住权合同的主要内容进行了规范。且虽然《民法典》第368条规定居住权应无偿设立，其也允许当事人通过约定有偿设立居住权，契合了前述民法领域意思自治的精神，为投资性居住权留下了适用的空间。
而执行程序中的居住保障措施是为了平衡申请执行人与被执行房产的居住人之间的利益，为被保障执行房产居住人的基本生存权而设立的。无论被执行房产的居住人是否该房产的所有权人，其均可以以被执行房产是“生活所必须的居住房屋”为由提出执行异议。并且，执行程序中居住保障措施的适用并非依据当事人的意思自治，当事人是否能够以此为由中止强制执行由法院审查决定。
2、公示效力的差异
我国物权制度存在“登记生效”与“登记对抗”两种物权变动模式。《民法典》上的居住权的设立即采用了登记生效模式，不动产登记簿是确定居住权的根本依据，而居住权一经登记便具有对世效力。
而执行程序中的居住保障措施并非物权，也不需要进行登记，当事人仅能依据法院的裁判享有对抗本次执行的效力。若其他债权人另行向法院申请执行，法院仍需对当事人在本案中是否需要居住保障重新进行审查。
3、消灭方式的差异
《民法典》上的居住权因居住权期限届满或居住权人死亡而消灭，具有长期性、终生性的特点。并且，基于居住权登记生效的产生方式，居住权消灭的应当办理注销登记，在完成注销登记后才最终消灭。
执行程序中的居住保障措施虽然以保障被执行房产的居住人的生存权利为目的，但并不可能终生存在。一旦被执行的房屋不再是被执行房产的居住人“生活所必须的居住房屋”，法院即可强制执行，被执行房产的居住人不能再以此为由对抗强制执行。
三、执行异议中对居住权概念的滥用及后果
尽管居住权与基本居住保障无论从制度设计的价值取向还是具体适用情形上都存在明显差异，但因为二者在定义上都以“居住”为核心，且也都够一定程度上保障居住权益，故在执行程序中，被执行房产的居住人以被执行房产为“生活所必须的居住房屋”为由提出执行异议时会存在滥用居住权概念的倾向，将《民法典》中的居住权作为异议理由一并提出。这种滥用居住权概念的行为往往会对异议人产生不利后果。
（一）执行程序中滥用居住权概念的典型案例
下表所示的案例中，异议人不是被执行房产的所有权人，但均在被执行房产中实际居住。在向法院提出执行异议时，前述异议人不仅提出被执行房产是异议人的“唯一住房”或“生活必须住房”，还都将其享有《民法典》中的居住权也作为异议理由。然而，只有案例4中的法院对异议人提出的两个异议理由均进行了回应，案例1以及案例2中的法院并未对异议人是否享有居住权进行审查，而是仅对“唯一住房”这一理由进行了回应，案例3中的法院则刚好相反，仅对异议人提出的享有居住权这一理由进行了回应。案例主要内容如下表所示：
编号
案号
审理法院
异议理由
法院说理
裁判结果
1
(2020)粤19执复158号
东莞市中级人民法院
1、依据《民法典》第366条规定，居住权是被执行人及所抚养的家属生存所必须的，应属必要的保障。异议人及儿子、儿媳享有房屋的居住权。
2、异议人及儿子、儿媳一家一直居住于该案涉房产，且该案涉房产是他们在当地的唯一住房。
1、异议人可以通过拍卖后依照其对被执行财产的份额分割变现款项或行使优先购买权实现其权利。
2、对于唯一住房问题，异议人可以在对被执行财产份额内主张拍卖变现款，不能因此影响对被执行财产的执行。
依据《民事诉讼法》第225条，裁定驳回复议申请。
2
(2021)苏0508执异2号
江苏省苏州市姑苏区人民法院
1、异议人作为该房屋共有产权人，享有该房屋居住权。
2、此房既非高端住宅又是生活必需住房。现法院执行部门要求异议人和女儿以及需要扶养的老人立即搬离，严重侵犯了该产权人和其扶养、抚养对象的基本居住权。
关于其提出的生活必需住房及基本居住权等主张，可以在查明被执行人住房基本情况、被执行人及其所扶养家属的人数等信息后，对被执行人及其所扶养家属给予生活保障措施，但不能阻止对该不动产的执行。
依据《民事诉讼法》第225条，裁定驳回申请。
3
(2021)鲁0811执异140号
山东省济宁市任城区人民法院
异议人依法享有该房屋居住权并受法律保护。《民法典》已经肯定居住权制度，应当结合案件现状予以参考。且被执行人只有一处房屋，也没有能力另行承担对异议人的赡养义务。
异议人对执行标的提出的居住权，实为对执行依据有异议。当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审。
依据《民事诉讼法》第227条，裁定驳回申请。
4
(2020)苏0213执异116号
江苏省无锡市梁溪区人民法院
1.异议人其与丈夫将房屋转让至被执行人名下，约定异议人及其丈夫有永久居住权。《民法典》已经确立了对居住权的保护，不应用其享有永久居住权的房屋帮助被执行人还债；
2.被执行房产是异议人一家三代人唯一住房，该房屋被处置后其居住权不能得到保障。
1.异议人与被执行人在居住权合同签订后未办理居住权登记，居住权不发生效力。
2.申请执行人同意参照当地房屋租赁市场平均租金标准从该房屋的变价款中扣除五至八年租金作为对被执行人、异议人等人的安置，异议人的后续居住问题有所保障。
（二）异议人滥用居住权概念的后果
我国《民事诉讼法》对执行异议作出了区分，即依据《民事诉讼法》第225条提出的执行行为异议和依据《民事诉讼法》第227条提出的执行标的异议。一般而言，所谓执行行为异议，则异议指向的对象是违法的执行行为；所谓执行标的异议，则异议指向的对象是执行标的物，且所提异议依据的是所有权或其他足以阻止执行标的转让、交付的实体权利。
按照前述判断标准，异议人主张其享有居住权是对执行标的主张实体权利，应属于对执行标的的异议；异议人主张被执行的房产为其生活所必须的居住房屋的，则仅是对执行行为的异议。而在异议人一方面主张对被执行房产享有居住权、一方面又主张被执行的房产为其生活所必须的居住房屋的情况下，属于基于实体权利同时对执行标的和执行行为提出异议，根据《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定（2020修正）》（法释〔2015〕10号，下称“《异议复议规定》”）第8条，法院将依据《民事诉讼法》第227条对异议人是否享有居住权进行审查。一旦审查确认异议人不享有被执行房产的居住权，法院将驳回其执行异议，即使被执行房产确实是异议人生活所必须的居住房屋。
（三）法院未依法审查执行异议的后果
如前所述，在利害关系人同时以被执行的房产是其生活所必须的居住房屋以及其享有《民法典》上的居住权为由提出执行异议时，法院应当依据《民事诉讼法》第227条对异议人是否确实享有居住权进行审查。但在前表案例1及案例2中，法院却忽视了异议人提出的其居住权这一异议理由，而仅按照《民事诉讼法》第225条的规定对执行行为是否合法进行审查。此种处理方式显然存在重大疏漏。
依据《民事诉讼法》第225条驳回执行异议与根据《民事诉讼法》第227条驳回执行异议的后果完全不同。执行异议依《民事诉讼法》第225条被驳回的，异议人只能向上一级法院申请复议；执行异议依《民事诉讼法》第227条被驳回的，异议人可以申请再审或提起执行异议之诉。若异议人确实对被执行房产享有居住权的，法院直接依据《民事诉讼法》第225条驳回执行异议实际上剥夺了异议人申请再审或提起执行异议之诉的权利，不利于异议人权利的保护。因此，法院不能因异议人可能滥用了居住权的概念便将错就错的适用《民事诉讼法》第225条审查执行异议，而是应当参照案例4中法院的做法，不仅审查异议人是否享有居住权，还同时释明了执行“唯一住房”行为的合法性，并最终依据《民事诉讼法》第227条驳回执行异议。
四、结语
王利明：《我国民法典物权编的修改与完善》，《清华法学》,2018年第2期，第14页。
汪洋：《民法典意定居住权与居住权合同解释论》，《比较法研究》,2020年第6期，第106页。
曾大鹏：《居住权的司法困境、功能嬗变与立法重构》，《法学》,2019年第12期，第55页。
汪洋：《民法典意定居住权与居住权合同解释论》，《比较法研究》,2020年第6期，第105页。
肖俊：《居住权的定义与性质研究——从罗马法到《民法典》的考察》，《暨南学报（哲学社会科学版》,2020年第12期，第83-84页。
申卫星,杨旭：《中国民法典应如何规定居住权》，《比较法研究》,2019年第6期，第73-74页。
申卫星,杨旭：《中国民法典应如何规定居住权》，《比较法研究》,2019年第6期，第67页。
鲁晓明：《"居住权"之定位与规则设计》，《中国法学》,2019年第3期，第230-231页。
关于居住权依据法院、仲裁机构的生效裁判设立，参见黄薇主编:《中华人民共和国民法典物权编释义》，法律出版社2020年版，第414页。
谭启平，付一耀：《《民法典》居住权制度体系及其实现路径》，《江西社会科学》，2020年第12期，第152页。
黄薇主编:《中华人民共和国民法典物权编释义》，法律出版社2020年版，第406页。
参考文献：
[1]黄薇主编:《中华人民共和国民法典物权编释义》，法律出版社2020年版。
[2]鲁晓明：《"居住权"之定位与规则设计》，《中国法学》,2019年第3期。
[3]李亚彬：《试论居住权排除执行的裁判规则》，《人民法院报》，2020年7月9日第8版。
[4]申卫星,杨旭：《中国民法典应如何规定居住权》，《比较法研究》,2019年第6期。
[5]谭启平，付一耀：《《民法典》居住权制度体系及其实现路径》，《江西社会科学》，2020年第12期。
[6]王利明：《我国民法典物权编的修改与完善》，《清华法学》,2018年第2期。
[7]汪洋：《民法典意定居住权与居住权合同解释论》，《比较法研究》,2020年第6期。
[8]汪洋：《从用益权到居住权：罗马法人役权的流变史》，《学术月刊》，2019年第7期。
[9]肖俊：《居住权的定义与性质研究——从罗马法到《民法典》的考察》，《暨南学报（哲学社会科学版》,2020年第12期。
[10]席志国：《居住权的法教义学分析》，《南京社会科学》，2020年第9期。
[11]曾大鹏：《居住权的司法困境、功能嬗变与立法重构》，《法学》,2019年第12期。
地址：杭州市拱墅区大关路100号绿地运河商务中心11幢19层邮编：310011