开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇法律公平正义论文，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
关键词：法律经济学、法律的经济分析、经济分析方法、法学方法
壹、引言
法律经济学(LawandEconomics)又称为法律的经济分析(EconomicAnalysisofLaw)，[1]也有人称为经济分析法学[2]，指适用经济学的理论和方法到整个法律体系[3]，具体地说，就是以经济学的理论和方法法律，或以法律为分析的对象，而以经济分析为分析的方法。[4]近年来采用此研究方法以解释适用法律的法律学者有逐渐增多的趋势[5]，这代表法律经济学在我国已逐渐受到重视，从纯粹介绍迈向移植的阶段。然而要使该学科继续蓬勃发展，进而确立成为本土法学的一个独立学科，则尚有许多事项有待法学者共同的努力，其中又以建立一个易于我国学者和学生与沟通的法律经济学基础理论最为重要。因为有了容易学习的基础理论，懂得使用此种研究方法的人就会大量增加，有助于此学科的蓬勃发展。而使用此方法从事研究的人如有共同接受的基础理论，也有助于彼此的沟通讨论，尤其对于不同学科领域的学者如法律学者和经济学者之间，共同接受的基础理论将是法律经济学此一跨科际研究的基础，经济学者和法律学者应有此一共同的体认而共同努力促成此一共同接受的基础理论早日形成。[6]有了共同接受的基础理论，将有助于检视经济分析的正确性和说服力，进而促进此学科的客观化和蓬勃发展。
我国学者在使用经济分析方法时，大多是将经济分析的基础理论视为当然之理，不加解释说明，对于一个发展成熟的学科，或读者对于基础理论已有相当的了解的情形，此一研究或写作方式并无问题。然而，对于法律经济学而言，国内仍然处于概念形成的初步发展期，大多数法律人对此方法都感陌生，也谈不上使用此方法从事研究，如无基础理论作为学习的基础，则欲了解进而使用此方法也就十分困难。况且，任何制度的移植，必须经过融合的过程，法律学又具有相当的地域特性，经济学即使较具国际特性，经济学如同法学也有许多学派，有不同的学说，易言之，即使法律经济学在外国已有成熟的基础理论，但这仍然是外国的产物，并不当然可以适用于我国，一般人也无从直接吸收外国已成熟的法律经济学基础理论，因此，我国有必要建立法律经济学基础理论，以促成法律经济学的普及化与客观化。
本文第二部份首先介绍经济分析的最基本观念，并说明法律学领域适用经济分析方法的空间；第三部份叙述两个主要法律目的－财富极大和公平正义，以及从事经济分析所使用的方法--序列分析、财富极大、成本极小；第四部份阐述法律手段的成本及其与精确的关系；第五部份说明经济分析的限制，以避免有经济分析万能的错误印象；第六部份说明经济分析所采取的四个步骤；第七部份归纳前述观点，作为本文的结论。本文以简单的概念将经济分析的基本观念、两个主要法律目的、比较方法、法律手段的成本及其与精确的关系、经济分析的限制和分析的具体步骤分别加以说明，希望有助于国内的法律人对法律经济学的认识与学习，以及经济分析过程和结论的客观化。作者是法律人，本文中许多论述在经济学家眼中或许仅是雕虫小技，但作者认为对法律人研究方法的选择却有重大，本文也以使法律人能认识与学习法律经济学，并确立经济分析成为法律学的一项主要研究方法为主要目的，本文是一项大胆的尝试，希望国内法律学和经济学者能多加指教，作者将感激不尽。
贰、一个基本观念-经济学是研究选择的
一、概说
二、经济学的定义
（一）狭义的经济学
经济学是一种行为科学，主要用来研究如何选择具有多种用途的有限资源，以生产物品或劳务，供应与将来之消费[8]。这是狭义的经济学。
（二）广义的经济学
广义而言，经济学是研究人类所有的决策行为，因为任何一项决策，都要有所取舍，都是一种选择[9]。
由以上定义可知，经济学探讨的对象不仅是金钱或财货（此为一般人所理解的经济学），也包括其它人类所有的决策行为，简言之即是选择，所以广义的经济学即是，在一个资源有限的世界中（相对于人类的欲望）作理性选择的学科[10]，而「经济学也可以「选择二字加以理解，也就是「理性的选择，法律见解和制度的选择亦在广义的经济学的范畴内，[11]法律经济学所探讨的对象即包括所有法律规范的选择，法律的经济分析也可以定义为理性选择法律规范，在对法律规范为探讨时论及经济分析，也是指理性选择而言，这是学习法律经济学所必须建立的基本观念。
三、以效率作为选择时的指导原则
经济学家所普遍采行的效率定义是严格的效率定义，是指资源分配的情形，重分配无法使某人更好而不伤害其它人[12]，或资源不管再怎幺重新配置使用，都没有办法使某些经济个体获致更高的利益，而同时却不损及其它经济个体的利益[13]。此一效率的概念是由意大利经济学家柏雷托（VilfredoPareto）首先提出的，所以又称为柏雷托最适境界[14]，于该境界下，社会上的任何改变均无法在不损及某些人的情况下，而有益于另一些人。如果依法律规定，在不减损他人分配的利益前提下，尚可增加某些人的分配量，即表示伯雷托最适境界尚未达成，因此，将经济大饼做到效益最大是达到伯雷托最适境界，或经济效率的必要条件[15]。
也有人将效率定义为财富极大化(wealthmaximization)，或资源分配的情形价值达到最大，[16]如采此一的定义，则效率的概念即与财货的分配无关，也与公平与否无关。然而，如采前述定义，财货的分配及公平非不可引进效率的概念中，这是从事经济分析时所必须先厘清的观念。
无论对效率采何种定义，效率都是经济分析时的标准，只是如以财富极大做为的效率概念，则必须注意到并未考虑公平的问题，而如采柏雷托的效率概念，若事先已将公平纳入效率的考量，则无须另外考虑公平的问题。本文则采经济学家所普遍采行的效率定义，因此，本文主张经济分析时以效率为选择的标准时，不仅将财富纳入考量，也将公平纳入考量，如此，才能同时纳入经济学所重视的财富极大的概念和法律学所重视的公平正义的概念，作为选择时判断的因素，显示法律经济学结合法律学和经济学二者研究之特色。
四、理论与假设的提出与验证
经济学家大多仰赖经济学理论解释经济如何运作，理论就是一套经由逻辑推演或事实归纳出来的「因果关系，以及对此关系所提出的解释。[17]换言之，只是对于特定事实的关连性解释，而此一解释是形式上值得相信与合乎逻辑的。
（一）理论与假设的提出
经济理论是建立在经济事实上，但为一简化的事实，简化是假设的主要功用，假设其它条件（决定因素）不变是任何理论所必须的，所以，没有假设就没有理论[18]。一个理论通常由一个以上的假设所构成，而假设也是就特定事实关连性的描述，理论通常包括若干「若A则B的假设型态，下列是两个假设的例子：「若一项商品的价格下降，则人们买该商品的数量会增多。，「若收入增加，则人们会增加消费或储蓄[19]。
可是理论隔离了许多所解释现象的决定因素，如被隔离的决定因素也对所解释的现象有重大影响，忽略了这些因素对被解释现象的影响，将对理论的可靠性及所引申结果的正确性产生影响。以限定的几项因素去解释现象的过程就称为简化或抽象化(abstraction)[20]。抽象化也是简化的结果，因此，理论必然是抽象的，因为它隔离了许多可能是重要的决定因素，建立在简化的事实上，所以，抽象的理论是否可靠，就必须经过验证，才能用来解释特定事实的关连性，解释的结果才不致于偏离事实。
（二）理论与假设的验证
例如，从美国一九七四年到一九七九年所得到的统计数据显示，鸡蛋价格大幅度减低，但平均每一个人对鸡蛋的消费量几乎维持不变，此一统计数据即抵触「较高的物品价格促使人们消费量减少的理论。在此种情形，我们可以说此一理论不适用于鸡蛋或者我们修正此一理论使其可以解释为何鸡蛋是此一原则的例外，机蛋的例子意味著价格以外的因素会影响人们消费，在美国七0年代有人指控鸡蛋的摄取减少了人们的寿命，此一指控虽有争论，但也指出了不受大众喜好的讯息曝光也会影响消费量，所以此一理论即有必要重新建构为「假设其它条件不变，较高的物品价格促使人们消费量减少。[22]。
以上的例子即说明了科学的方法如何适用在一个简单的经济理论，建构理论、搜集事实、检验理论、及修正理论此四个步骤就是科学的方法，使用科学方法的经济理论使我们得以理解复杂的世界，理论可以说明有待搜集的事实和尚未发生的事件，也就是说，理论可以作预测[23]。藉由理论的预测功能，即可以指引人们行为的方向。
五、法律学领域适用经济分析的空间
广义经济学是研究人类所有的决策行为，法律制度的选择亦是一种决策，因此，亦适合作为经济分析的对象。经济分析有助于人们的决策行为主要在两方面，一是指出达到某一目标的最有效途径，另一是厘清价值冲突，有助人们做取舍[24]，当然藉由前二者也可以评估现行制度的妥当性，因此经济分析可以适用在任何法律领域[25]，针对此一论点，详细检视如下：
（一）法律未明文规定的事项
法律虽然多如牛毛，但仍有许多法律所未规范的事实，例如优先购买权契约、加盟店契约、不动产分时享有（realestatetime-sharing）等常见的交易型态，法律并未规定其性质与效力，经济分析协助法律人预测所采见解可能发生的影响，自然有助于法律人对于此类事项法律效力的解释，因此经济分析对此部份十分助益[26]。
（二）法律已明文规定的事项
有些事实法律已有明文规定，但有些文义上很明确，有些则不明确，然法律的文义即使很明确，有时文义仍有解释的空间，即使文义上毫无解释的空间，也不当然依文义加以适用，因为仍有类推适用或目的性限缩的可能性，因此，在此情形仍不妨碍经济分析方法的采用，以下详细加以说明：
1．文义不明确
有些事项法律虽有规定，但文义上并不十分明确，例如，民法第二百一十八条之一第一项规定：「关于物或权利之丧失或损害，负赔偿责任之人，得向损害赔偿请求权人，请求让与基于其物之所有权或基于其权利对于第三人之请求，依此条规定赔偿义务人固然得向损害赔偿请求权人请求让与其对于第三人的请求，但赔偿义务人可否请求损害赔偿请求权人让与其所有权，即有争论，此种情形即是法律有规定，但文义不明确的情形。另外，例如土地法第一百零四条规定：「基地出卖时，地上权人、典权人或承租人有依同样条件优先购买之权。房屋出卖时，基地所有权人有依同样条件优先购买之权。其顺序以登记之先后定之。前项优先购买权人，于接到出卖通知后十日内不表示者，其优先权视为放弃。出卖人未通知优先购买权人而与第三人订立买卖契约者，其契约不得对抗优先购买权人。所谓「其契约不得对抗优先购买权人究指债权契约还是所谓的物权契约？不得对抗究指债权效力或物权效力？均非依文义即可得出答案，而值得进一步探讨。因此，经济分析在此之空间即十分宽广。
2．文义明确
文义明确在此仅指文字意义上明确，但不排除文字的意义范围有宽狭的情形，换言之，文字虽然明确，但不排除有解释的空间。分别说明如下：
1）文义有解释的空间
文字明确但有解释空间的情形，有时候是因为文字上本身即有解释的空间，例如「处分一词的意义包括事实上的处分、债权处分、和所谓的物权处分，在民法第八十四的处分一词，通说[27]认为包括债权处分和物权处分，但在民法第一百一十八条第一项通说[28]却认为仅包括物权处分，因此，同一字眼在同一法典即可能有不同的意义。另外也有因为法律用语的精简造成有解释空间的情形，例如，民法有许多准用的条文[29]，准用时是构成要件的准用或法律效果的准用，构成要件准用的情形，准用条文的构成要件是否与被准用条文的构成要件相同，如有不同应如何解释，都留给法律人许多选择的空间。文义上和准用上既有选择的空间，则亦有经济分析的空间。
2）文义无解释的空间
即使文义明确而且文义上没有解释的空间，在解释适用上并非即没有解释的空间，因为还有类推适用或反面解释以及目的性限缩或依文义加以适用的选择空间。
（1）类推适用或反面解释
民法第二百二十五条规定因不可归责于债务人的事由，致给付不能者，债权人有代偿请求权。民法第二百二十六条系规定因可归责于债务人的事由，致给付不能者，债权人得请求赔偿损害，并无代偿请求权的规定。面对此种情形，法律人究竟应选择类推适用或反面解释，即认为在第二百二十六条的情形也有代偿请求权或无代偿请求权，即值得探讨。经济分析即有助于法律人就此问题做出理性的选择。
（2）目的性限缩或依文义加以适用
此一类型强调文义上几乎无解释的空间，但因个案类型特殊，究竟应依文义加以适用，或者认为个案类型不同而应为不同处理，就此情形也引起法学者的讨论[30]，应如何适用也有选择的空间。例如已废除的女子离婚后的六个月待婚期间的规定，未废除前，如有一女子已证明不可能再怀孕，基于女子待婚期间的规定是为了避免血统紊乱，女子如无再孕的可能，条文虽无排除适用的规定，是否应目的性限缩[31]，使该女子的情形无此规定的适用，或依文义加以适用，使该女子的情形仍有此规定的适用，也有选择的空间，换言之，亦属于经济分析的空间。
参、两个主要法律目的及其分析方法
经济分析既然就是理性的选择，则必然是基于一定的价值为追求的目的而选择法律规范，为达到某一目的，法律规范本身是一种手段，手段有其成本和限制，而且手段的精确性也是选择时的另一项判断因素。法律手段的成本将于下一部份加以探讨，本部份先说明法律的两个主要目的及其比较方法。
二、两个主要法律目的
所谓法律的目的，即代表法律所追求的价值，也就是人们追求的目标和价值。价值一词在本文是指对的、值得的、或意欲的标的之抽象概念，也就是原则或标准，或本身可以作为手段或目的之标的[32]。社会学家Maslow认为人类有五大欲求，即生理的欲求、安全的欲求、爱的欲求、自尊心的欲求、自我实现的欲求，此五种欲求是人们追求的目标，因此，符合此一价值的概念。然而此价值与经济学通常所称的价值不同，经济学通常所称的价值是交换价值，也就是一般所称的价格。
（一）财富极大
狭义的经济学主要用來研究如何選擇具有多種用途的有限資源，以生產物品或勞務，供應目前與將來的消費，已如前述，這也是一般人對經濟學的認知，認為經濟學探討對象以財貨，或能夠量化的事物為主，而财富极大化也有学者把它作为效率的定义[37]。虽然，效率一般的定义是指社会资源分配的情形，重分配无法使某人更好而不伤害其它人。所以，一般的理解，会将效率认为是一种价值，然而，严格说来，效率仅是描述一种现象，真正的价值如采狭义见解，指可以量化的事物或法律所称的财产权，也就是是指财富或经济效益，而追求财富极大就成为一种目的或价值。如将价值采广义见解，将经济学上所称的无法量化的事物，或法律上所称的非财产权也纳入效率来考量，则此种无法量化的价值即可以公平正义来涵盖，所以，财富极大与公平正义即可视为经济分析时，所必须权衡的两种价值。
（二）公平正义
一般人认为经济学所追求的目标主要是财富极大，然而经济学的分支，财政学、公共经济学、福利经济学中也有关于「公平的讨论，所以，效率的判断上也不完全忽略公平的概念。尤其在现代社会人们无法独善其身，况且贫富不均有时亦是社会动荡原因，所以不得不考虑到公平，也就是法律人所讲的公平正义，虽然公平正义的观念可能包含较为广泛，但正义是个不确定的概念[38]，而且因人而异，欠缺统一的标准，本文宁愿以公平作为公平正义的概称，并以之作为经济分析的基础。
公平有时符合财富极大，例如依每人的贡献而分配财货（隐含的公平观为，各尽所能各取所值）可以鼓励人们努力工作符合效率，但公平的概念在许多情形和财富极大却是相抵触，例如对现在和将来均无谋生能力的人为给付，因无法期待这些人回馈社会，所投入的资源无法得到回报﹐并且可能会加重现有纳税义务人的负担，造成工作意愿的降低，甚至诱使有谋生能力的人也选择不工作或假装无法工作以领取此种给付，因此，对于财富极大有负面的影响。然而如认为投入的资源可以满足人们扶弱济贫或其它需求的满足，虽是不符合财富极大的行为，人们仍然照作不误，所以，公平也是法律不可忽视之目的[39]。
三、分析方法
（一）概说
法律所追求的目的代表人们的福祉，然而法律手段有其成本，所以，在达到福祉时也不能忽略成本，福祉减去成本为净福祉，选择时应以净福祉为比较的基础。因此在选择（或解释）法律规范时，应同时考量效用与相对成本大小，即追求效用极大与成本极小。故而将经济分析运用于法律规范之选择与解释时，可依情况分别从效用大小或成本大小的比较著手，或同时进行成本效用的分析（成本效益分析法）
（二）效用极大
所谓追求效用极大，是指在有限的资源条件下，使用或消费，以使效用达到最大[45]，然而效用是个人内心主观的满足程度，如何从人类外在行为，衡量内心主观的满足程度，确是一个难题。这当然也是采用经济分析会令人质疑的地方，因无法衡量，自然无法比较大小。不过这个难题并非无法解决，解决的方法之一，认为实际在做选择时，并不一定要把效用量化，只要能够排序，分出大小顺序就可以（序列效用分析法）；另一种方法，就是以财富极大代替效用极大。
1.序列分析
个人使用某一商品，如喝一杯可乐、或吃一块牛排，甚或出国渡假，如何认识产生的效用到底为多少，固有实际的困难？以喝可乐为例，消费者说不出喝一杯可乐得到的满足是十或是十一？或是十二？然他虽说不出其满足程度是十或是十一，但会知道其对各种物品喜好的顺序，譬如对汽车的喜好胜过西装；对西装的喜好胜过冰淇淋等。这种不以数目来表达满足大小，而以顺序来表达满足顺序者称为「序列效用，而根据序列效用来分析者，称为序列效用分析。[46]
从序列分析的观点来看，不但财产性质的各种商品可以排列效用顺序，比较大小，非财产性质商品也可以排列效用大小顺序，甚至各种价值观在每个人心中也都能排列出效用大小顺序。因此，法律经济分析应不限于可量化的财产价值方面，在涉及分析的法律内容无法量化时，即不采量化的方式，而是采重要性顺序排列的方式来作比较，成本和效用只要排大小，不必论其绝对值[47]，也可以作为选择时比较的依据，因此，无法量化的价值只是使经济分析的精确性受到影响，但在无更好的研究方法出现前，并无损于法律的经济分析的价值[48]。
2.财富极大化
从序列分析的角度，固然已可不用衡量效用多少，但仍须排列效用大小顺序。然因效用本就是个人内心的满足程序，故排列效用大小顺序，仍涉及主观的价值，无法做人与人间的比较，例如，如何比较甲喝一杯可乐的效用与乙喝一杯可乐效用大小呢？偏偏法律规范的选择，往往涉及人与人间的对立与竞相使用资用，亦即该杯可乐给甲使用，则乙无法使用。因此如何使效用能客观的衡量，乃为一极重要的问题，盖如无一客观的衡量标准，即无法进一步判断该杯可乐分归属于甲或乙。
为了从事分析，Ponser提出了财富极大化的观念代替效用极大化[49]。以财富极大化代替效用极大化，最直觉的想法为固然效用无法衡量，然由人们的行为可显示效用的大小，愿意花较多的钱来购买应该是效用较高，如某甲自愿以10万元购买一幅画，而某乙愿意花12万元买同样一幅画，则我们可以说某乙比较比喜欢该幅画，亦即该幅画就某乙来说效用较大。[50]
当然采用财富极大化来代替效用极大化，是一个较客观的方法，但没有办法透过市场交易的情形，显然无法以财富极大的标准来处理，这不得不说是法律经济分析的限制。
（三）成本极小
成本极小与效用极大，系一体两面，如果目标是固定的，当然要以成本最小的手段去完成。为使资源为有效率使用，必须使资源能即从低效率使用者手中移转到高效率使用者手中，故法律规范制度的选择，必须考虑到交易成本，交易成本愈小，愈有可能使资源移转给有效率使用者；反之，成本愈高，愈会阻碍交易的进行。
肆、法律手段的成本与精确的关系
人们的决策行为最终的目的是为了人们最大的福祉，为了促成人们最大的福祉，人们追求公平正义和财富极大两大目标，然欲达成此二大目标，必须采取许多的手段，而法律作为一种社会生活规范，即是一种手段，此种手段的选择，就是人类的决策行为。
二、法律手段的成本
手段有其代价和限制，每一种手段都有代价，况且某一手段有助于财富极大，但可能有损公平正义，损及公平正义的部分，即是此一手段的代价，反之亦同。某些手段是人们所无法接受的，则无论其对于公平正义或财富极大其中之一的贡献有多大，但因破坏另外一项目的，所以人们是无法采行的，例如，纳粹德国屠杀其认为无生产价值的人，因违背人们尊重生命权的价值，被认为违反公平正义，所以，即使真的有助于财富极大，也不得采行。而以某种手段兼顾公平正义和财富极大的目标，使人们福祉达到最大，就是效率。因此，效率是用来检验手段是否足以达到目标，与精确相同，都是牵涉手段的选择。手段明确，即法律规范明确，人们将容易遵循，然而法律太明确有时也会失去弹性，而有损公平正义或财富极大，所以，精确与否，也是手段的选择时所不可忽略的。因此，本文认为精确是法律手段选择上不可忽略的一项因素。
三、精确与成本的关系
为了使人们有明确的规则可寻，法律的精确性（accuracy）是非常重要的。不明确的法律规范使人们无所依循，影响人们投资的意愿，也留给官僚上下其手的空间，增加贪污腐化的社会成本，又因双方均可偏向有利于己的方向解释法律，或存侥幸心理，容易引发纠纷，不明确的法律规范乃成为纠纷的根源。
纠纷发生时﹐法律规定如十分明确﹐人们依法律规定分配权利义务﹐可以很快的解决此一纠纷﹐否则双方均不愿和解﹐因而提起诉讼﹐将使纠纷解决的成本增加。[51]因此，不精确的法律规范不但在法律的实体上引发纠纷，在法律的程序上更增加解决纠纷的成本，为了促进效率的目标，在某种程度上法律必须尽量精确。法律精确时，相同事物为相同处理，不会有差别待遇，也符合公平的观念。所以，法律的精确性可以减少纠纷处理的成本，在某程度上是促成财富极大和公平正义的手段，也是从事法律的经济分析时不可忽视的判断因素[52]。然而，精确性既然是促成财富极大和公平正义的手段，手段本身有其成本和限制，法律精确使人们易于遵循确有其益处，但也有缺点，因为测量精确是有其成本的，因为制定和执行精确的法律成本较制定和执行不精确的法律成本高，而且，法律过于精确也代表弹性低，在适用于特定个案时，有时将违反公平正义或财富极大的追求，所以，精确性的衡量，必须将其对目标达成的效益和其成本相权衡，才能得到最佳的状态，并非愈精确愈好。
伍、经济分析的限制
法律作为一种社会生活规范，是现代国家达成各种目的的手段，法律手段本身有其成本与限制，已如前述。同样地，经济分析作为法律研究的一种方法，确实有其重要的功能，亦如前述，但经济分析也只是法律研究的方法之一，也是研究法律的手段，经济分析手段也可能有其成本，也有其限制，以下即分别加以探讨。
二、非金钱的利益和成本
法律作为现代社会的唯一有强制力的社会生活规范，规范对象包括人类全部的活动，因此，法律具有许多面向，包括经济、道德、和社会等面向[54]，这些不同的面向即代表法律的各种竞争价值，即是法律的价值理念。[55]财富极大只是法律的各种价值之一，此外，尚有许多非金钱的价值，都是法律所要保护的对象。非金钱的价值，在前面说明时都以公平正义概括称之，法律是由代表人民的民意机关所制订，必须受到相当多数的人们就其运作和其可预见结果认为是符合公平、合理和正义，即反应社会的价值观才能为社会所接受。[56]为了符合公平、合理和正义，法律在制订需考虑非金钱的利益和成本。
从事经济分析时，财富等与金钱有关的因素就加以量化，然而并非每一项因素均可适切地量化，或都可以用「变量加以量化，非金钱的利益和成本不易用变量加以量化或排大小，不易纳入金钱的成本和效益内加以考量。这些非金钱的成本和效益，例如道德、生命的价值、人身自由、美的感觉、自然环境，主要原因是每个人的主观价值偏好不同，同样单位的价值对每个人的效用不同，因而不同的人对同一价值，就其目标的权值比重不同，造成就同一事物的评价不同，使经济分析的功能受到限制。如未能将这些非金钱上之成本和效益纳入考量，经济分析将难以为大多数人所接受，更何况法律人。非金钱上成本和效益几乎无法客观地以变量加以量化或排大小，因此，待决的议题牵涉到非金钱上的价值，经济分析虽仍有助于人们的抉择，但仅适于评估出最有效和最有效率的资源分配以达成社会所欲追求的目标，但不适于回答价值的权值比重的问题。为使经济分析更为有用，即必须考虑社会所认为的对与错，以及人们生存的尊严本身。[57]
陆、法律经济分析的四个步骤
以上各部份已将法律的经济分析方法的基本观念、两个主要法律目的及其比较方法、和法律手段的成本及其与精确的关系分别加以说明，以下再具体说明法律的经济分析步骤，期使法律经济分析方法具体可行。法律学的研究方法众多，[58]并不限于经济分析，而且就某一问题，如果已有通说，又无相反见解，仅有一种选择，因经济分析以多种选择为前提要件，此时，即不必采经济分析的方法，接受通说的见解即可。然而如果就某一问题，存在多种见解，就多种见解的选择，即可采经济分析方法，作为选择某一见解的依据。而欲以经济分析作为法学研究的方法，可以采取以下步骤：
一、确立追求的目标
在从事经济分析时，固然皆以效率与否为选择的标准，然而必须以某一目标的达成为判断基础，任何目标均牵涉公平正义和财富极大的权衡，因此，首先应确立在某一目标的选择上，竞争的价值是多数还是单一的，所以，比较的方式也不相同。
（一）目标中只含单一竞争价值
如果只有一项价值是变量，亦即达成目标的手段只影响其中一项价值，另外一项价值是常数，则仅有属于变量的价值是此一选择所欲追求之目标，另外之价值既然不因本案的不同选择而生相异结果，即非达成本目标之手段选择上所需考量的价值。此时假设另一价值不变，故仅在牵涉该项影响价值的多种方案中作选择。
（二）目标中含有二种竞争价值
有时达成某一目标之手段选择上属于变量的价值不只一项，也就是有公平正义和财富极大两项价值是变量，则此两项价值都是手段选择时所应考量的价值。不同的价值在目标的比重如何应先加以处理，于此，因牵涉到决策者的价值判断，可能是较为主观的，因人而易。
二、提出接近事实的假设
经济分析时必须提出假设，假设必须符合事实，如果假设不符合事实，选择的正确性就受到影响。经济分析时也必须假设其它条件不变，如果条件产生变化，选择的正确性就受到影响。假设的可靠性是经济分析有效的条件，除非是一般上所接受的事实，否则自行提出的假设必须经过检验，通过检验的假设才能作为经济分析的依据。
三、采取适当的分析方法
就效用大小的比较，可采用序列分析和财富极大分析两种，如牵涉的价值是财富极大，而且有充分的信息，则很容易量化，量化之后，选择财富较大的一项，并无困难。当牵涉的价值是公平正义，则难以量化，通常只能排顺序，就看选择者所重视的价值为哪部分或哪些人的利益，纯粹是一种价值判断，因人而异。
如果牵涉的价值是兼具公平正义和财富极大，则必须将不同价值在法律目标中的比重先厘清，然后用量化或排顺序的方法加以比较大小，也可做出选择。
当选择时应权衡的问题牵涉手段的精确与否，如果精确与否是和财富极大有关，假如有充分的信息，也可依财富极大的情形加以比较，但如果信息不充分，则只能以序列分析的方式，尝试排顺序，如能排出顺序，也十分容易选择，如顺序相同，则选择的方案是否较有效率则无法确定，将会限制经济分析于本案的适用。如果精确与否和公平正义有关，则选择方式和公平正义相同。
另外，在选择的目标已确定的情况下，剩下的问题为应考虑交易成本，交易成本愈低，效率愈高。
四、做出最佳的选择
法律的最终目的是为了追求人类的福祉，将法律所追求的两个主要目的所代表的福祉，减去法律手段的成本，即为净福祉，净福祉最大的方案，即是最佳的选择。
假设公平正义不变，最符合财富极大的方案，自然是最佳的选择。假设财富极大不变，最符合公平正义的方案，自然是最佳的选择。
假设公平正义和财富极大都是变量，此一选择牵涉二种价值的取舍，必须就二种价值在法律目标中的比重先厘清，如能厘清，又能量化或排顺序，则不难选择。如未能厘清二种价值的比重，则较难于比较优劣，选择较为不易。
精确与否的选择上，如不影响价值的选择，自然是选择测量精确的成本和纠纷处理的成本最低的一项。如精确与否的选择影响价值的选择，则必须先厘清二种价值在法律目标的比重，再就各种手段的选择上，就公平正义和财富极大的促进，与其个别的成本相比较，选择出最符合效率（也就是最佳）的方案。
柒、结论
人是理性地追求欲求的最大满足，此种欲求的最大满足即是人们的福祉，也是法律学和经济学的最终目的。人们的欲求有五种，此五种欲求有些可藉由财货的累积直接或间接达成，有些则是由公平正义的概念所可囊括，所以人们的欲求与法律学和经济学所重视的价值相比较，也可以概括地分为财富极大和公平正义两大欲求，也是追求的两大价值，或法律的两大规范目的。
而法律规范的内容本身是一种追求财富极大和公平正义的手段，法律的精确与否与测量精确的成本和纠纷处理的成本有关，牵涉手段的成本和限制，也是经济分析时所必须加以考量的，立法者、司法者、学者在制订或解释适用法律时皆可采用经济分析。
以经济分析为法学研究的方法，首先应确立追求的目标，然后提出接近事实的假设，接著采取比较的方法，如仅单一价值为变量，另一不变的价值为常数，则依数列分析和序列分析将全部的规范方案加以比较，再从中选出最佳者。如为二种价值并存，则需厘清不同价值在法律目标中的比重，有时是不同价值的抉择，但公平正义和财富极大常常是相协调的。原则上符合当事人财富极大即符合社会的财富极大，符合当事人间的公平正义即符合社会的公平正义，但如牵涉到第三人，或有外部效益或外部成本，则也应纳入考虑。
最后，举例说明经济分析如何具体适用于法律见解的选择。甲乙共有A地一块，出租（或设定地上权）于丙，若甲出卖其应有部分，依土地法第三十四条之一第四项规定，乙有优先承购权，依民法第四百二十六条之二和土地法第一百零四条规定，丙有优先承购权，此时应由乙或丙的优先承购，不受实务见解拘束下，此时即是一项法律见解的选择。
此时第一步骤是确立追求的目标，在本案因为无从分辨乙、丙的资力，由乙或丙取得优先承购权不牵涉公平与否的问题，乙和丙的法律地位又十分明确，由乙或丙取得优先承购权也不牵涉精确与否的问题，但由乙或丙取得优先承购权有牵涉到财富极大的问题，因此，本案追求的目标是财富极大。
第二步骤是提出接近事实的假设，假设土地有使用比闲置符合财富极大，此一假设接近事实，因为假设其它条件不变，闲置的情形并无财货的生产，有使用的情形才有财货的生产，所以，土地有使用符合财富极大。
后者造成的利益既然显然较前一情形为大，则最佳的选择是使丙的优先承购权优先于乙的优先承购权，也是本问题应采的见解。
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中文资料（依作者姓氏笔划排序）
书籍：
1.王泽鉴著，「出卖他人之物与无权处分，民法学说与判例（四），八十年十月六版。
2.王伯琦著，民法总则，五十七年。
3.王文宇著，「从观点论保障财产权的方式，民法（三），八十八年十月。
4.史尚宽著，民法总论，七十九年。
5.李宜琛著，民法总则，四十三年。
6.洪逊欣著，民法总则，六十五年一月。
7.洪逊欣著，法，八十三年九月。
8.郭婉容著，个体经济学，二000年。
9.张清溪、许嘉栋、刘莺钏、吴聪敏合著，经济学（上册）八十年八月二版。
10.陈樱琴著，经济法与新趋势，一九九八年十月。
12.梅仲协著，民法要义，五十年。
13.黄茂荣著，法学与民法，一九九三年七月。
14.叶俊荣著，「出卖环境权：从五轻设厂的十五亿回馈金谈起，环境与政策，一九九三年四月。
15.杨仁寿著，法学方法论，八十年十月。
16.郑玉波著，民法总则，八十二年。
17.谢哲胜著﹐财产法专题研究，八十四年五月。
18.谢哲胜著，财产法专题研究〈二〉，八十八年十一月。
20.苏永钦著，「物权法定主义的再思考，经济法的挑战，八十三年五月。
二、期刊：
1.李维宗著，法学研究方法之述略，国防管理学院学报第十六卷第二期，八十四年七月。
2.陈樱琴著，从法律经济学观点论财政收支划分法之修订，中原财经法学第一期，八十四年六月。
3.熊秉元著，经济学与法律分析，月旦法学杂志第二十一期，八十六年二月。
4.简资修著，寇斯的《厂商、市场与法律：一个法律人的观点》，台大法学论丛第二十六卷第二期，八十六年一月。
资料
Ⅰ.Books
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4.Posner，A.Richard，EconomicanalysisofLaw，1992.
5.RandomHouseWebster’sCollegeDictionary，RandomHouse，NewYork，1998.
6.Ruffin，RoyJ.&PaulR.Gregory，PrinciplesofEconomics，Scott，ForesmanandCompany，1983.
7.Silberberg，Eugene，TheStructureofEconomics:AMathematicalAnalysis，McGraw-Hill，Inc.，1978.
Ⅱ.Periodicals
1、Barnett，SymposiumonPost-ChicagoLawandEconomics:Foreword:ChicagoLawandEconomics，65IITChicago-kentLawReview3(1989).
2、Calabresi，Guido&A.DouglasMelamed，PropertyRules，LiabilityRules，andInalienability:OneViewoftheCathedral，85Harv.ardLaw.Review.1121(1972).
3、Cooter，SymposiumtheMoralLawyer:Article:TheBestRightLaws:ValueFoundationsoftheEconomicAnalysisofLaw，64NotreDameL.Rev.817(1989).
4、Ellickson，SymposiumonPost-ChicagoLawandEconomics:BringingCultureandHumanFrailtytoRationalActors:ACritiqueofClassicalLawandEconomics，65IITChicago-kentLawReview23(1989).
5、Hager，MarkM.，TheEmperor’sClothesarenotEfficient:Posner’sJurisprudenceofClass，41TheAmericanUniversityLawReview7(1991).
6、Hammer，PeterJ.，FreeSpeechandthe"AcidBath":AnEvaluationandCritiqueofJudgeRichardPosner’sEconomicInterpretationoftheFirstAmendment，87MichiganLawReview499(1988).
7、Harrison，JeffreyL.，Egoism，Altruism，andMarketIllusions:TheLimitsofLawandEconomics，33UCLALawReview1309(1986).
8、Hsiung，Bingyuang，EconomicAnalysisofLaw:AnInquiryofItsEssence，ConferencePaperPresentedon"SymposiumonLawandEconomicAnalysis"，SunYat-SenInstituteForSocialSciencesandPhilosophy，AcademiaSinica，May20，2000.
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10、Michelman，NormsandNormativityintheEconomicTheoryofLaw，62MinnesotaLawReview1015(1978).
11、Posner，A.Richard，Economic，Politics，andtheReadingofStatutesandtheConstitution，49UniversityofChicagoLawReview263(1982).
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13、Waldron，Jeramy，BookReview:CriticizingtheEconomicAnalysisofLaw，99YaleLawJournal1441(1990).
注释：
[1]R.Malloy，LawandEconomics-AComparativeApproachtoTheoryandPractice2(1990).
[2]陈樱琴著，从法律经济学观点论财政收支划分法之修订，中原财经法学第一期，第七九页。
[3]谢哲胜著，法律的经济分析浅介，财产法专题研究，第一页。
[5]陈樱琴著，前揭注二文，第八十页。
[6]民国八十九年五月二十日于中研院社科所「法与经济分析研讨会，熊秉元教授所提论文即是一项具体的努力，值得肯定。然而共同接受的基础理论的形成，至少须有共同接受的语言和共同接受的价值为前提，就此两点的法律经济学者似乎可以再努力。
共同接受的语言从法律人来看，是指中文的，因为法律规范是有地域性的，台湾法律社群的共同语言是中文，而且使用法律人惯用语，因为经济的惯用语，无法完全解释法律现象。共同接受的价值从法律人来看，是指至少应将公平正义的概念，纳入效益的评估上，因为法律人是难以接受不顾及公平正义的议论。对台湾的经济人来说，此二点应无太大困难，首先，中文是台湾经济人的母语，使用中文讨论不成问题；其次，对经济人来说，使用法律惯用语，就是要了解台湾法律，如同法律人欲使用经济分析时必须了解经济一样；最后，如同经济人不能不讨论财富极大或效率，法律人也不能无视于公平正义，法律人以经济分析为研究方法时必须熟悉经济人对财富极大或效率的概念，经济人在分析法律时也不可无视于法律人对公平正义的观念。
美国的法律经济学在近一二十年亦有明显的变化，扩大经济分析的模型，将其它学科对于人类行为的内在和外在的研究均纳入分析，公平正义既然影响一般人的行为，尤其是法律人，法律的经济分析即不能不将公平正义纳入分析，参阅Barnett，SymposiumonPost-ChicagoLawandEconomics:Foreword:ChicagoLawandEconomics，65Chi.-kent.L.Rev.3(1989).
[7]陈彦希著，契约法之经济分析，台大法研所博士论文，第六页。
[8]张清溪、许嘉栋、刘莺钏、吴聪敏著，经济学（上册），第三页。
[9]同前注，第四页。
[10]R.Posner，EconomicAnalysisofLaw3(1992).；王文宇著，从经济观点论保障财产权的方式，民法研究（三），第二九七页；苏永钦著，物权法定主义的再思考，经济法的挑战，第二十页。
[11]谢哲胜著，前揭注三书，第六页。
[12]Ruffin&Gregory，PrinciplesofEconomics513(1983).
[13]张清溪、许嘉栋、刘莺钏、吴聪敏著，前揭八书，第二九三页。
[14]Ruffin&Gregory，supranote12，at513.
[15]张清溪、许嘉栋、刘莺钏、吴聪敏著，前揭八书，第二九三页。
[16]R.Posner，supranote10，at13；叶俊荣著，「出卖环境权：从五轻设厂的十五亿回馈金谈起，环境法律与政策，第四六至四七页，将效率与正义概念对比，似乎也采此见解。
[17]张清溪、许嘉栋、刘莺钏、吴聪敏著，前揭八书，第十五页。
[18]同前注，第十六页。
[19]Ruffin&Gregory，supranote12，at7.
[20]Id.
[21]Id.
[22]Ruffin&Gregory，supranote12，at7-8.
[23]Id.
[24]谢哲胜著，前揭三书，第九页。
[25]同前注，第八页；另请参阅R.Posner，supranote10，at21.
[26]简资修著，寇斯的〈厂商、市场与法律：一个法律人的观点〉，台大法学论丛第26卷第2期，第二三0页。
[27]关于此部分，学者通说并无反对见解，另可参阅王泽鉴著，「出卖他人之物与无权处分，民法学说与判例（四），第一二九页。
[28]王泽鉴著，前揭注二十七书，第一三七页；梅仲协著，民法要义，第六六页；洪逊欣著，中国民法总则，第二二八页；史尚宽著，民法总论，第五四四页；王伯琦著，民法总则，第二0七页；郑玉波著，民法总则，第三三三页；李宜琛著，民法总则，第三四八页。
[29]参阅民法第41、81、102、103、114、161、163、164、165之4、173、177、187、195、217、218之1、227之1、227之2、247、253、261、263、276、288、292、293、313、342、347、377、398、399、426、436、460之1、463之1、469、475之1、514之9、602、612、614、656、660、665、680、701、735、756之9、763、772、813、833、848、850、858、883、895、901、914、939、946、999之1、1008之1、1069之1、1079之2、1080、1113、1176、1188、1192条。
[30]杨仁寿著，法学方法论，第一八七页。
[31]黄茂荣著，法学方法与现代民法，第三五六至三五七页。
[32]RandomHouseWebster’sCollegeDictionary1419(1998)(theabstractconceptsofwhatisright，worthwhile，ordesirable;anyobjectorqualitydesirableasameansorasanendinitself).
[33]并未支付或未必会实际支付。
[34]Posner，supranote10，at11.（Valueofsomethingishowmuchsomeoneiswillingtopayforitor，ifhehasitalready，howmuchmoneyhedemandstopartwithit.）；熊秉元著，经济学与法律分析，月旦法学杂志第二十一期，第九八页。
[35]张清溪、许嘉栋、刘莺钏、吴聪敏著，前揭注八书，第一0二页。
[36]有关法律经济分析的价值基础，参阅Cooter，SymposiumtheMoralLawyer:Article:TheBestRightLaws:ValueFoundationsoftheEconomicAnalysisofLaw，64NotreDameL.Rev.817(1989).
[37]Posner，supranote10，at13.
[38]有关正义的概念，请参阅洪逊欣著，法理学，第三0二至三二0页；谢哲胜，「赠与的生效要件，财产法专题研究（二），第一三六至一三七页。
[39]谢哲胜著，「全民健康保险法节制医疗费用之经济分析，财产法专题研究（二），第二七八页。
[40]G.Calabresi&D.Melamed，PropertyRules，LiabilityRules，andInalienability:OneViewoftheCathedral，85Harv.L.Rev.1121(1972).
[41]R.Posner，supranote10，at14.
[43]叶俊荣著，前揭注十六书，第四六页，以正义是法律分析的灵魂、效率是经济分析的精髓，二者对比说明，正足以彰显正义与效率二概念在法律经济学的重要性。
[44]谢哲胜著，前揭注三十九书，第二八六至二九五页。
[45]张清溪等著，前揭注八书，第一一九至一二页。
[46]郭婉容著，个体经济学，第八三頁。
[47]张清溪、许嘉栋、刘莺钏、吴聪敏著，前揭八书，第一一九页。
[48]有关数列分析和序列分析的说明，参阅E.Silberberg，TheStructureofEconomics:AMathematicalAnalysis10.1(1978).
[49]R.Posner，supranote10，at13-16.
[50]參閱Barnes&Stout，TheEconomicsofContractLaw6(1992).
[51]原被告诉讼与否的经济分析，参阅Cooter&Ulen，LawandEconomics481(1988).
[52]谢哲胜著，前揭注三十九书，第二七八页。
[53]Posner，Economic，Politics，andtheReadingofStatutesandtheConstitution，49U.Chi.L.Rev.263，271(1982).
[54]Michelman，NormsandNormativityintheEconomicTheoryofLaw，62Minn.L.Rev.1015，1015-48(1978).
[55]有关法律的价值理念，参阅洪逊欣著，前揭注三十八书，第二八六至二八九页。
[57]Malloy，EquatinghumanRightsandPropertyRights-TheNeedforMoralJudgementinanEconomicAnalysisofLawandSocialPolicy，47OhioL.J.163，176(1986).
[58]杨仁寿著，前揭注三十书，第一一一页以下；李维宗著，法学研究方法之述略，国防管理学院学报第16卷第2期，第七四至七六页；陈樱琴著，经济法理论与新趋势，第二0七页以下。
论文关键词侵权公平责任原则归责原则
一、公平责任原则概说
现代公平责任最初产生于关于未成年人和精神病人的赔偿案件。公平责任在1911年由《瑞士债法典》确认为一项一般原则。对于公平责任有不同的观点，一种观点认为“公平责任为侵权行为人在侵权案件中即使双方当事人都对该案件的损害没有过错的情况下，也要承担一定赔偿责任的归责原则。”“从公平责任中公平的性质上来看，它应当属于无过错责任的范畴”。另一种观点认为“公平责任是指人民法院依据公平的观念，在当事人双方对所造成损害都没有过错的情况下，综合考虑当事人各种具体情况，利用公权力使侵权行为人给受害人所造成的损害予以适当补偿的归责原则。”
笔者认为，在前一种观点之下，将公平责任当做无过错责任的一种类型，对公平责任与无过错责任没有进行区分显然是不妥的，事实上这两个原则的区分界线是非常明确的，由于法律的特别规定而产生了无过错责任，所以法院在对无过错责任进行适用时，必须严格依照法律所规定的适用范围和条件，公平责任的适用却并不仅限于法律规定的情形，这不仅是因为大量的法律没有作出规定，而且当事人均没有过错的案件中可以将公平责任原则适用，因此我们可以在确定责任范围时把公平责任当作一项原则，从而普遍适用于具体案件。对无过错责任的适用结果必然会是不问侵权行为人有无过错，必定要负赔偿责任。但是对于公平责任来说，不仅可以决定当事人负责任的可能性，更能决定在具体案件中对具体责任分担的确定情况。在后一种观点下，我们可以清楚的认识到公平责任原则的基本特征且精确地概括了公平责任的基本功能，将其与过错责任原则与无过错责任原则进行了区分，有助于我们更好地理解与合理适用这一原则。
综上所述，公平责任原则，即为当事人双方在对损害都没有过错的情况下，同时法律也没有规定应当适用无过错责任的情况下，根据公平正义的观念并衡量所造成的损害及双方的经济状况等，对造成的损失在受害人与受益人或其他参与人之间进行合理分摊的一种归责原则。
二、公平责任原则在侵权领域地位的争议
在我国侵权领域对过错责任原则与无过错责任原则早已得到了大家的几乎一致的认可，但是公平责任原则是否为一项归责原则，在学术界一直存在这不同的看法。主要有以下两方面的争论：肯定说认为，公平责任原则在适用时应当作为一项独立的归责原则。否定说认为公平责任原则在适用时不应当作为一项独立的归责原则。
在笔者看来，公平责任原则在适用时应当作为一项独立的归责原则。主要有以下几个方面的理由：
1.首先，公平责任原则与过错责任原则以及无过错责任原则必然是不同的。因为在适用公平责任原则时首先要存在当事人双方在主观上都没有过错的情况，这与过错责任相区别，且无过错责任原则的适用是有法律明确规定的，它的适用被严格控制在法律规定的范围内，导致公平责任原则与无过错责任相区别。
2.公平责任原则的目的明确，有一定的价值。它是利益平衡的方法和结果，既体现了对人的行为自由与权利保护并重的同时又体现了侧重权利保护的立法目的。公平责任原则主要依据公平合理的原则来最终损害的承担进行分配，其充分体现了社会的公平价值，即只要是自己参与或受益的行为使他人受到了损害，即使自己没有任何过错也要承担一定的责任，因为基于对正义的考虑，将此损害仅仅让受害人承担很显然是不公平的，因此自己就要承担一部或全部的损害，通过对损害的补偿，从而使绝大多数的权利损害得到填补，并最终实现社会的公平和正义。
4.公平责任原则适应我国现行司法实践发展和社会需要。在我国的民事诉讼中，法律并未规定当事人需对法律问题进行举证，而只需对事实问题进行举证即可。这一规定导致许多当事人认为只要把一切损害事实交给法官就够了，具体如何处理法官自有论断。因此法官在处理此类案件时往往小心谨慎，既要用公平原则断案，又要顾及是否会被批判。所以我国的侵权责任法必须需要进一步对公平责任原则的作出明确而又具体的规定。
三、公平责任原则之适用
接下来，笔者将利用一个案例对公平责任原则的适用要件进行分析。
上海舒适堡女子健身美容中心有限公司（以下简称舒适堡）是一家运用会员制经营方式的企业，吴晨华是舒适堡的会员，吴晨华于某天健身后准备到浴室洗澡，此时正当吴晨华冲淋完毕后而又欲去桑拿房时，在淋浴房内滑倒而导致受到伤害，此时舒适堡放置了防滑垫。经法院一审之后，查明吴晨华摔倒并受到伤害为意外事件，且在本案中，各当事人皆无过错。在本案中吴晨华在此消费，所以与舒适堡之间首先成立合同关系，因而舒适堡必然因此次吴晨华受伤而成为关系人。所以法院依据法律规定，判决由该事件中的各关系人按照公平原则分担民事责任。舒适堡女子健身美容中心有限公司不服一审判决上诉后二审法院作出了驳回上诉、维持原判的终审判决。
1.受害人和加害人双方都无过错。对于此处的“无过错”应适用何种标准，笔者认为应当是指是否尽到了一般人的审慎以及应有的注意义务，如若当事人特别地审慎与注意，我们在此时就理所当然地应认定该当事人没有过错。舒适堡不承担违约责任，由于淋浴房内地面湿滑，所以舒适堡为了防止有人滑到受伤，因而放置了防滑垫，故应当认定其已充分履行了提供防滑设施的合同义务。同时，舒适堡尽到了一般人的审慎及注意义务，因为其担心有人滑倒而放置了防滑垫，吴晨华作为一个成年人，在舒适堡放置了防滑垫的情况下还滑倒并受伤，舒适堡很难预见，故舒适堡对该损害后果的发生并没有任何过错，所以也不应当认定为侵权行为，因而也不应让其承担侵权责任。而吴晨华摔倒致伤系意外事件，她本人本身也应被推定为是没有过错的。
2.排除适用过错责任原则和无过错原则。将公平责任原则排除在过错责任原则外被适用是毋庸置疑的，但有些学者却将公平责任原则作为无过错责任的一种类型来理解，笔者认为这样是不妥的，必须将公平原则与无过错原则区别适用，应在具体案件中单独适用公平原则，法律为了适用无过错责任原则而作出了明确具体的规定，如果可归于无过错责任，则必为特殊侵权责任，无过错原则由法律特别规定，因而也不能将公平原则再进行适用。
3.有严重损害事实发生，加害人如若不对损失进行分担则显失公平。通过比较公平原则与无过错原则，我们可以看出，如果是一般的损害并不需要用公平原则来归责，此时我们只需要让当事人一方承担即可，但是如果是特别严重的损害，我们让任何一方单独承受都是不公平的，因为我们知道在公平责任中双方对损害都是无过错的，所以此时我们利用公权力来分担损失，便达到了法律的公平正义价值。
4.加害人的行为与损害事实存在因果关系。在存在严重损失的情形下，加害行为与该严重损失必须有因果关系。而且由于该损害可能是多因一果的，所以公平责任中的加害行为必须是主要以及必要直接原因。在本案中我们可以看出：如果吴某的损失得不到分担，显失公平的情况就必然会出现。即使我们也没有任何确凿的证据证明舒适堡就是损失的加害人，但是我们没有办法否认舒适堡的行为与吴某的损失之间没有因果关系，至少舒适堡是可能的侵权行为人。
论文关键词社会法法律体系地位社会作用
一、社会法是社会主义法律体系中的一个重要法律部门
（二）社会法的价值取向
（二）劳动法对经济和社会的作用
劳动法是调整劳动关系以及与劳动关系相联系的社会关系的法律规范总称。劳动法以保护劳动者权益为目，其功能是实现和保障社会劳动过程。劳动法对于市场经济和我国社会的作用主要包括：
1.保护劳动者权益，维持稳定和谐的劳动关系
在社会主义中国，公有制决定了劳动者享有的权利。我国在宪法中对劳动与劳动者做了规定，《劳动法》在其基础上，把劳动者在经济生活中享有的各种权利具体化，切实保护宪法赋予的权利。在现代文明国家，劳动者权益的保护程度，是反映一国社会进步程度的重要标志。只有当劳动者的合法权益得到维护，才能实现劳动关系的稳定、劳动秩序的正常化，才能保障经济平稳运行。所以，劳动法的首要作用和任务就是保障劳动者权益，平衡劳资关系。
良好的劳动秩序，必须有良好的劳动关系做基础，有了稳定的劳动关系，才能进一步追求稳定正常的生产秩序和社会秩序。劳动法从一开始，就担负起维护劳动秩序的使命，这是它的又一基本作用。市场经济条件下，社会群体之间存在各种利益冲突，劳资关系紧张程度加剧。随着我国经济体制改革的不断深入，各种非公有制经济形式日益发展，在各类私营经济和外资经济中，用人单位和劳动者之间的关系更加紧张。《劳动合同法》的制定意义非凡，通过劳动合同制确立平等协商的原则，从而促成劳动者和用人单位之间意志的合理实现，建立和谐稳定的劳动关系。
2.推动经济发展和社会进步
劳动是人类社会发展的物质基础，在劳动法的规制作用下，形成的稳定劳动秩序，更是经济发展和社会进步的前提。劳动法提高了劳动者的生产积极性，构建出合理的竞争机制，促进经济繁荣。劳动法将签订劳动合同作为劳动关系确立的根据，以规定解除合同的法定条件。劳动法营造出公平竞争的法制环境，保证有序的市场竞争，良性的市场竞争带来经济的平稳较快发展，经济发展了，劳动者的权益得到切实保护了，社会才会进步。
（三）社会保障法的深远意义
1.社会保障法的地位
社会保障法是调整社会保障关系的法律规范的总称。社会保障法是最有代表性的社会法，将实质正义作为价值取向，体现互助合作的可贵精神。在法律体系中，社会保障法是社会法之下的法律门类，它调整的社会关系相当广泛。
社会保障法在工业化的进程中出现，伴随市场经济的发展和人类社会的文明进步不断完善，尤其在以人为本的社会主义中国，社会保障法具有广阔的发展前景。在社会主义法律体系中，社会保障法涉及到我们每一个人，是保障人权，维护社会安宁，促进经济发展不可或缺的法律门类。
2.社会保障法的社会作用与经济作用
（2）社会保障法是我国社会公平的调节机制。现阶段我们发展社会主义市场经济，就必然要允许一部分人先富起来，收入分配机制与竞争机制相联系，必然会造成一定的不平等，甚至贫富分化。所以，政府介入对经济生活进行干预就成为必要，通过一系列的社会保障措施，通过收入再分配政策，减小贫富差距，弥补市场经济固有缺陷，实现公平正义。
（3）社会保障法是保证社会稳定的安全网。社会保障法被称为“社会减震器”，因为它是社会安全的有效防线。社会保障法通过对贫困者、下岗者和遭遇不幸的人给予救助和抚慰，保证其基本生活需求，消除其不安全感，从而避免或减少极端事件和犯罪的发生，达到维护社会安全与稳定的作用。社会保障法呈现出互助合作精神，从而在社会整体安全的前提下，促进各项事业稳步推进。
（4）促进劳动力再生产、收入再分配以及供需平衡。社会保障法通过提供各种帮助使失业的劳动者获得基本的物质生活资料，保证其基本的生活水平，使他们的再就业成为可能。社会保障法在整个社会编制出一张统一的保护网，免除劳动者在变更岗位时的顾虑，促进劳动力资源的合理流动和配置。
市场经济的缺陷会造成收入差距加大、贫富分化的局面，此时需要公权力介入，对收入分配进行干预，建立再分配体系。国家根据社会保障法，实施的各项社会保障事业，就是收入再分配的体现，这是国民收入再分配的基本部分。
司法公正是依法治国的重要环节，是法律正义与道德正义在社会现实生活中的实现，是审判工作必须坚持的一项基本原则。所谓司法公正是指对案件进行公平的审理和作出正确的裁判，意味着当事人的合法权益应受到平等充分的保护，社会的公正和正义得到实现。它包括实体公正和程序公正两个方面。广义的司法公正指的是公安、法院、检查院等司法机关的司法活动符合宪法和法律的规定，严格、公正执法。狭义的司法公正仅指人民法院在审判活动中的一切行为符合法律规范、道德规范的要求。人民法院是司法公正的最后一道防线，这就要求法院在审判过程中不但要遵循平等和正当的原则，也要求法院的审判结果体现公平、公正和正义的精神。不公正的裁判会损害民众对司法制度的期待和司法诉求的热情，加剧社会的无序和混乱状态，影响社会稳定；而公正的司法，会增加人们对国家法津，对法院、法官的信任和期待，，消除人们对案件审判公正性的疑虑及对判决的抵触心理，使其运用法律手段维护自己的合法权益，也有助于司法权威的树立。
全文共6958字。
一、司法公正的内涵
司法公正，或公正司法，其基本内涵就是要在司法活动的过程和结果中坚持和体现公平与正义的原则。在这里，司法活动主要指法院的审判活动。公正的含义包括公平、平等、正当、正义等。司法公正既要求审判过程遵循平等和正当的原则，也要求审判结果体现公平和正义的精神，更要求参与审判的法官要以正直无私的态度，以尊重事实和遵守法律为准则，努力实现案件处理结果的公正。笔者认为司法公正的内涵主要包括以下几个方面：
（一）宪法和法律至上。司法公正的首要内容便是要求一切司法活动、司法行为符合宪法和法律的规定。在我国宪法和法律是党的主张和人民意志的统一，是党的路线、方针、政策的具体化、条文化和法律化，具有至高无上的权威。一切党派、机关、组织和个人都必须受法律的约束，在法律允许的范围内活动，不能超越其外，更不能凌驾其上。
（二）平等对待。平等对待即法律面前人人平等原则，是实施和遵守法律、维护法律权威的基本前提，是实现司法公正的最基本的要求。如果说公平正义是社会主义法治的基石，平等对待则是实现公平正义的方式。没有平等对待司法公正便成了空谈。要做到真正的平等对待，就必须禁止歧视，反对特权，不允许对弱势群体的歧视，不允许任何人拥有凌驾于宪法和法律之上的“法外特权”。
（三）司法独立。司法独立是现代法治的一项重要原则，也是衡量法治国家的一个重要标志。要实现全社会的公平与正义，实现司法公正，人民法院必须依法独立行使审判权，这是司法权运行规律的总结。如果不能依法独立行使审判权，行政机关、社会团体和个人可以任意干涉司法，司法公正就无从谈起，全社会的公平与正义也就难以实现。所以说独立的司法权是实现司法公正的先决条件，更是社会公平正义的最终保障。
（四）严格执法。严格执法就是严格按照实体法和程序法办案，不受外界因素的干扰。公正司法就是要切实转变重实体轻程序的思想，坚持实体、程序并重的理念，着力在执法的方式、方法、步骤、顺序和时限等方面实现执法、司法的公正。
（五）司法中立。司法中立分为三个层面：司法权中立；司法组织中立；法官中立。司法权是居中裁判性权力。司法权中立，只能居中裁判，不应偏袒任何一方，应当在官民之间保持中立；司法权和行政权应保持中立；在司法活动中，法院和法官的审判态度必须保持中立，不受其他因素影响，排除不利于进行准确、公正判断的因素，以法律为准，严格依法办事。司法权是独立性权力，在其之上的只有法律。
（六）及时高效。公正和效率是司法活动中相互依存的两个方面：公正离不开效率，因为迟到的公正就可能丧失公正的应有含义；而离开公正的效率是盲目的效率，这种效率产生的后果是对社会有害而无益的。“迟到的公正是非公正”这一法律谚语恰当地表明了司法效率对于实现司法公正的重要意义。
二、司法公正的构成要素
司法公正的构成要素包括实体公正和程序公正。
所谓实体公正，是指在案件审理过程中对案件的准确认定和对实体法的正确适用。实体公正的标准是对事实的真实发现和对法律的正确适用，它是结果的公正，是司法活动的终极目标。
所谓程序公正，是指在处理案件的各个环节中严格按照诉讼程序的规定审理，以确保当事人的各项诉讼权利能够得到有效实现。程序公正体现了民主、法治、人权与平等的精神，是司法公正的重要内容。
实体公正和程序公正两者之间的关系是相辅相成的。实体公正和程序公正是司法公正不可分割的两个方面。如果没有实体公正，即使程序上公正，司法公正也无从谈起；如果没有程序公正，实体公正也就不能实现，司法公正同样无从谈起。实体公正是程序公正的重要价值追求，是司法活动追求的最终结果；程序公正是实现实体公正的措施和保障，没有程序公正就难以保障实体公正。
在我国，过去重视实体公正，忽视程序公正。这些年来，这种状态有了明显的改观，司法越来越追求程序公正与实体公正的统一。但是，现阶段又出现了另外一种倾向，即重程序不重实体。为什么会出现这种倾向呢？其内在的动因就是要逃避责任。因为，程序不公正必然要受到监督和追究，而实体的公正与否，要受到多种因素的影响，一时难以判断，即使实体不公正，只要程序公正也容易推卸责任。这种倾向是要不得的。程序公正和实体公正都是司法公正不可缺少的重要内容，各自具有独立的价值。程序公正是前提，程序不公正就有可能导致实体不公正。但是实体公正是司法活动所追求的目标。特别是在当前社会矛盾凸显、不少困难群众自救能力弱的情况下，过分强调程序公正、忽视实体公正就不可能真正维护社会公平正义，就有可能加剧社会不公平状况，不利于社会的和谐稳定。因此必须坚持程序公正与实体公正并重。
三，影响司法公正的因素
（一）法院管理地方化、行政化，无法真正实现司法独立
（二）法院机构设置和法院审判组织设置不够合理
从法院内部的审判管理来看，也带有浓厚的行政管理色彩，长期以来，实行“层层审批，层层把关”的审判管理机制，审与判分离。在我国采取审判委员会制和合议制，合议制所形成的判决是以法院名义作出的，与法官个人没有多大关系，法官个人的责任感无法体现。合议庭即使有不同意见而发生争议，也被当成疑难案件上报审判委员会加以解决。“审判委员会的决定，合议庭应当执行。”这样导致在庭上听取当事人全力陈述意见的法官对案件没有决断权，而有决断权的却不在庭上参与审理，法官的个人能力和作用被削弱。必须坚持法院独立行使审判权，这种独立不仅指不受外部的干涉，同时也应指不受内部的干涉。当把一个法官放在决断者的位置上并实行审判公开，才有可能引发法官的公正追求。决断人摆在明处，监督就会变得切实有力，对自己的人格负责心理也会更加强烈。从上下级法院关系来看，人民法院上下级关系是监督与被监督的关系。但事实上，下级法院往往和公安机关、检察机关一样，有问题会主动请示上级，上级法院也会主动地对下级法院的审理活动进行具体的指导。所有这些，必然使司法权产生扭曲、变形，导致其偏离中立性、终极性的本质要求，从而丧失其应有的公正性和权威性。
（三）法官素质高低是影响司法公正的决定因素
法官的素质包括政治素质、业务素质两个方面，具体表现在法官的“德、能、勤、绩”四个方面的综合评价上，司法人员只有具有良好的政治素质和精湛的业务素质，才能公正司法，二者必须同时具备，不可偏废。有的法官尽管有较高的道德修养，但没有过硬的业务水平，依然不能保证审判结果的公正。还有少数法官虽然业务水平很高，但职业道德不强，对自己要求不严，办“人情案”、“关系案”，甚至徇私舞弊、枉法裁判、搞权钱交易，破坏了司法公正，这种情况尽管为数甚少，但严重败坏了法官形象，严重影响了人民法院的声誉，这是目前司法不公的最主要的原因和具体表现。
另一方面，随着社会经济的发展和改革开放的深入，法院案件数量和难度的不断上升与法官人力资源的严重短缺之间的矛盾越来越突出，有的法官疏于学习，不注重了解和接受先进文化和司法理念，凭老经验、老方法办案;有的法官思维空间狭窄，工作方法简单，难以应付复杂案件;有的法官在一定程度上存在着重民事轻刑事、重实体轻程序、重审判轻执行的思想。这些观念在一定程序上影响着司法的实体公正和程序公正。
三、实现司法公正的途径
新上任的最高法院院长王胜俊在接受记者专访时指出，目前，中国正处在社会转型期，社会的分化和整合在一定程序上会造成利益格局的变动。如何提高维护社会公平正义的能力，如何适应人民群众日益增长的司法需求，是中国各级审判机关必须解决好的问题。
（一）坚持社会主义法治理念教育，用科学理念指导司法活动
开展社会主义法治理念教育，树立社会主义法治理念，是进一步改进司法理念，规范司法行为，促进司法公正的需要，是新时期加强司法队伍革命化、职业化、正规化建设的一项重要举措，是适应构建社会主义和谐社会的新的着力点，是破解司法工作中存在的难点、热点问题的关键，是深化“司法公正、一心为民”理念的具体体现。
社会主义法治理念具有法律的权威性，充分维护社会的公平与正义。在司法活动中自觉维护党和国家的利益、人民的利益，是司法机关维护法律尊严和社会公平正义的最高标准；恪尽职守，公正司法，维护宪法和法律的权威性，是司法机关职能作用的具体体现。要牢固树立司法为民的理念，正确运用法律武器，严格公正文明执法，以司法公信赢得司法权威。要牢固树立对法律负责、自觉接受监督的理念，把司法活动和履行职责行为置于有效监督之下，以公正的司法活动促进实现社会公平正义。对于存在于部分法官身上的滥用职权、徇私枉法、重实体轻程序，重管理轻服务，漠视群众利益，冷、横、硬、推等问题必须通过开展社会主义法治理念教育，使广大干警牢固树立司为民、保障人权、服务大局的理念，实体与程序并重，罪刑法定等理念。从根本上解决好为谁服务，为谁执法，如何执法、守法、护法、用法的问题，为构建社会主义和谐社会会
（二）增强司法透明度，以司法公开促司法公正
（三）实行法院垂直管理体制，以司法独立促司法公正
一个现代化国家的司法体制管理模式就是司法权力独立于政府行政权力之外，不受制于任何行政机关，这也是法治国家的基本标志。从现代法治观点来讲，审判权与行政权的关系只能是平行和并列的关系，而不是管理与被管理的关系。因此，现行的法院管理体制是违反宪法的立法精神的，理应改革完善。按照管理和管人相结合，有利于法官选任上的优化及提高法官素质的目标出发，法院系统应实行垂直管理体制，即由原来的地方党委管理为主、上级法院管理为辅的管理体制，改变为上级法院管理为主、地方党委协助管理为辅的新体制。
另一方面，突出法官在独立审判中的地位与作用，可以克服独立审判原则因缺乏直接的办案主体而难于实现的弊端，并杜绝法院内部那些“审而不判，判而不审”等违背审判规律、独立审判原则的作法，真正使法官成为审理案件、决定案件性质是非的直接裁判者，从而促进法官追求法律价值，提高司法水平，公正司法。这一独立审判原则可以抵制任何机关、社会团体和个人对法院依法独立行使审判权进行干涉，从而保证了法院在实体和程序上都按照法律规定，正确认定事实，适用法律。同时，这一独立审判原则也并没有使法院脱离党委、人大对法院的领导与监督。因为，党对法院的领导主要而且应该是政治领导、理念指导，人大及人大常委会完全可以通过对法院的人事任免、错案追究等方式实行法定监督。由于法官明确成为独立审判的主体，就使法官的权、责相一致，有利于人大及人大常委会履行错案追究制，从而促进法官严格执法。一句话，法官独立是法院独立的落实和保障，法官不独立法院就不可能独立。法官独立的标志是法官的地位一律平等，法官在行使审判权时，以法律为最高权威，而不用顾及所谓的“上级旨意”。
（四）加强法官队伍建设，提高公正司法能力
司法工作的生命力在于司法公正。法官的职业特点决定了法官的素质是司法公正的根基，高素质的法官是司法公正的先导。没有高素质的法官队伍，就不会有法治国家的形成。
首先，必须加强政治学习，做到政治坚定。必须牢固树立正确的办案指导思想，坚定正确的政治方向；必须充分发挥自身的作用，树立大局意识。其次，必须加强业务学习，做到业务精通。现在当事人上访、缠诉、闹事等事件的发生，深究起来原因是多方面的，但其中一部分原因是由于法官的业务素质不高，业务水平低所造成的。因此法官必须学好法律和法规，包括最高法院的司法解释。除此之外，还要辅以理论研讨、案例分析、庭审观摩等其它形式，大力提高业务素质。第三，法官必须改进工作作风，树立良好的形象。具体地说，改进思想作风就是要“解放思想、实事求是、与时俱进”；改进领导作风就是要“权为民所用、情为民所系、利为民所谋”；改进工作作风就是要“忠于职守、真抓实干、勤政廉洁”；改进生活作风就是要“谦虚谨慎、艰苦奋斗、不断进取”；改进学风就是要“理论联系实际”。
（五）完善人民陪审制度，促进法院司法公正。
（六）强化监督机制，促进司法公正的实现
为了保障司法权的正确行使，及时有效的矫正司法不公现象，必要加强法院的内部监督和外部监督。要加大监督力度，勇于监督，善于监督，依法监督。在监督过程中，要追根求源，严查司法不公背后的腐败问题，切实维护当事人的合法权益。此外，还要不断规范和完善现有的党委监督、纪委的纪律监督、政协的民主监督和媒体的舆论监督等外部监督方式。当前尤其应当强化人大对司法工作的监督。这是宪法和法律赋予人大的一项权力，也是人大的一项职责。应当对人大监督司法工作的监督机构、监督程序、监督效力等进一步明确化、制度化、程序化。对司法工作的监督，除了对裁决结果的公正性监督外，更应当注重司法程序公正性的监督。权力缺乏监督，就会滋生腐败。
1、王胜俊：《以看得见的方式保障司法公正》，于2008年3月20日接受《人民法院报》记者专访时提出的观点；
2、汤维建著：《论司法公正的保障机制及其改革（一）》，载civillaw.com.cn/article/default，于2008年4月26日访问；
论文关键词：依法行政，和谐社会
依法行政是指国家各级行政机关及其工作人员依据法律赋予的职责权限，在法律规定的职权范围内，对国家的政治、经济、文化、教育、科技等各项社会事务，依法进行有效管理的活动。社会主义和谐社会是民主法治、公平正义、诚信友爱、充满友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会。构建社会主义和谐社会，体现了广大人民群众的根本利益和共同愿望。依法行政是构建和谐社会的有力保障，和谐社会是依法行政目标理想。
一、依法行政是构建和谐社会的基础
民主法治、公平正义是社会主义和谐社会的重要特征，只有奉行法治，人们在制度的指引下才能充分实现预期，获得利益，整个社会在规划的基础上才能规范运行，各种矛盾和纠纷只有在法治框架内才能得以有效解决。社会主义和谐社会，要全面落实依法治国基本方略，全面推进依法行政。
（一）依法行政是维护公平正义的有效途径。当前城乡之间、区域之间、行业之间的收入差距在扩大，就业困难，腐败现象仍然较为严重。可持续增长受到资源、能源和环境的严重制约，农民失地和城市拆迁引起的社会矛盾较为突出，影响和阻碍了和谐社会的进程。只有在制度上正确反映，按照“五个统筹”的要求，兼顾不同地区、不同部门、不同方面群众的利益，注重社会公平，依法保障欠发达地区、比较困难的行业和群众的利益，充分发挥政府管理经济和社会服务的职能，才能保证广大人民群众都能享受到改革发展的成果，充分发挥法律“定分止争”的功能，严格执法、公正执法、文明执法，确保违法行为得到及时制止和制裁，只有严格依法行政，认真抓好扩大就业、完善社会保障体系、合理收入分配、丰富群众精神文化生活，提高人民群众健康水平，切实保障人民群众生命财产安全等突出问题。才能使人民群众的合法权利和权益得到切实保护，才能及时化解各种社会矛盾。
（二）依法行政是建立诚信政府的首要环节。政府信用是社会信用的核心，是诚信建设中一个至关重要的问题。要建设诚信社会，首先要从培植政府信用抓起，必须依靠依法行政取信于民。政府在行政过程中要将诚信摆在突出位置。政府工作要有法必依，立言立行，“言必信，行必果”，树立起政府诚信形象，没有诚信的政府就没有诚信的社会。诚信是立国之本，也是社会和谐的基本前提和首要环节。要打造“诚信政府”，制定决策时要从群众利益角度出发，牢固树立执政为民理念和人民公仆意识，而不局限于部门和小集团的利益。要保持政策的连续性，不能“朝令夕改”；在执行有关政策时不受人情、关系等“外力”冲击和制约，坚决杜绝“吃、拿、卡、要”和办事拖拉的现象，以提高办事效率来打造“诚信政府”，塑造廉洁、高效、公正的政府形象。
二、当前依法行政理论与实践误区对构建和谐社会的负面影响
（一）依法行政观念的相对滞后影响和谐社会建设。由于受封建专制旧观念和传统习惯势力影响，行政者难以走出行政法即管理法，行政法是管理社会、管理公民的法，行政行为模式就是“命令――服务”的误区；规划意识淡薄，缺乏依法治国、依法执政和崇尚法治的理念，工作主观随意性大，官僚主义、强迫命令、权力膨胀，把个人凌驾于国家政权和法律之上，忽视公民的自由和权利，违法行政、滥用职权甚至堕落腐败现象仍然存在，不适应建设法治政府所要求的合法行政、合理行政、构建和谐社会的基本要求。
（二）依法行政实践的相对滞后影响和谐社会建设。依法行政面临诸多体制性障碍，行政决策程序和机制不够完善，有法不依、执法不严、违法不究现象时有发生，人民群众反映比较强烈。对行政行为的监督机制不够健全，一些违法或不当的行政行为得不到及时、有效的制止或纠正，行政管理相对人的合法权益受到损害得不到及时救济，依法行政的能力和水平有待进一步提高。这些问题对建设法治的政府，构建和谐社会带来了负面影响，妨碍了经济社会的全面发展。
（三）行政执法存在的问题影响和谐社会建设。行政执法受到利益驱动与利益挂钩，随意提高罚款标准、跨管辖范围执法、重复执法的现象较为严重，加重了公民、法人和其他组织的经济负担；执法人员素质不高，执法时生搬硬套，导致不文明执法、执法扰民、滥用执法权越权执法，野蛮执法的现象时有发生；在行政执法监督方面，一定程序上存在监督措施不力，受利益驱动严重，轻事前监督，重事后监督，该监督时不监督，有了利益乱监督现象，对行政执法不作为缺乏监督现象较为突出。
三、推进依法行政助推和谐社会建设的对策与建议
（二）加大制度建设力度，夯实和谐社会建设基础。加大制度建设力度，首先要注重把握制度建设的规律。要按照科学发展观的要求，统筹考虑城乡、区域、经济与社会、人与自然的协调发展，重视有关社会管理，公共服务方面的制度建设；要防止行政权力部门化、部门权力利益化、部门利益法制化；要实现公共利益和公民合法权益在法律制度上的平衡。其次要坚持制度建设的原则。一是坚持公平原则。制度建设必须是坚持把最广大人民的根本利益作为基本着眼点；二是坚持权责一致原则。权力与责任要紧密挂钩，权力与利益要彻底脱钩，权责要统一，用权受监督，违法有追究，侵权要赔偿，控权到位、监督有力；三是坚持公共利益与公民合法权益一致原则。
（三）转变政府职能，优化和谐社会建设体制环境。构建和谐社会，政府要切实转变政府职能，坚持有所为、有所不为。促进政府由“全能政府”转向“有限政府”，由“审批型政府”转向“服务型政府”。一是落实“三化优先”原则。就是要把政府不该管的事交给企业、社会和中介组织，更大程度上发挥市场在资源配置中的基础性作用；二是恪守信赖保护原则。行政机关公布的信息必须全面、准确、真实，政策和决定要保持相对稳定，不能朝令夕改，确要改动的造成相对人受损害的，要依法予以补偿；三是完善规章和规范性文件备案审查制度。依法对违反规定，不符合经济社会发展要求，以及相互“打架”的法规、规章和规范性文件，及时废止和修订；四是坚持公开透明原则。凡是需要老百姓知晓、执行的政策、决定都要公开并得到老百姓认同，并受其监督。
（四）规范行政执法，抓好和谐社会建设重要环节。构建和谐社会，行政执法应切实做到有法必依，执法必严，违法必究，做到严格、文明、公正执法。一是严格按照法定权限和程序行使权力、履行职责，不失职、越权和滥用权力，依法保障当事人和利害关系人的知情权，参与权和救济权；；二是深化行政执法体制改革。按照权责明确、行为规范、监督有效、保障有力的要求，相对集中行政执法权、处罚权、许可权，推进综合执法试点，减少行政执法层次，改变行政执法“上下一般粗”的状况，执法与执法者利益要彻底脱钩，保障执法经费；三是建立健全行政执法主体资格制度；四是建立一支政治合格、纪律严明、业务精通、清廉务实、作风过硬的行政执法队伍。五是建立健全行政执法责任制、评议考核机制、奖励和责任追究机制。
（五）强化权力监督，创新和谐社会建设监督机制。构建和谐社会，必须强化对行政权力的监督。一是健全行政决策监督和责任追究制度。完善群众参与、专家咨询与政府决策相结合的决策机制，明确决策权限，完善和遵守决策程序，坚持重大问题集体决策制度，专家咨询论证制度、社会公示和听证制度，按“谁决策谁负责”的原则，严肃追究决策失误者责任；二是认真实行行政复议制度。妥善解决行政争议，化解人民内部矛盾；三是加强审计、监督等部门监督。通过严格审计和监督及时发现问题，并依法处理。此外，行政机关还要重视民主监督和新闻舆论监督。对群众反映的问题，要认真查处，改进工作，以取得人民群众的理解、信任和支持。
[论文关键词]群体性事件制度设计利益均衡信息公开
经过了30多年的飞速发展，我国经济、社会建设取得了巨大的成就。但同时，由于旧的体制向新的体制过渡，产生了社会利益格局的调整，从而产生了许多新的社会矛盾和社会冲突。有关资料显示，突发群体性事件每年造成非正常死亡超过20万人，伤残超过200万人，经济损失超过6000亿元人民币。学界认为，由于我国应对、处理突发公共事件的法制建设尚不健全，预警、应急管理体制还不完善，应对处理突发公共事件的资源较为匮乏等现状和原因，使得“认真对待群体性事件”依然十分必要。但是，在审视这一问题产生的缘由时，我们必须高度重视从源头抓起，力图保证制度设计的利益配置相对均衡、保证多元主体的积极参与和确保政府处置突发群体性事件信息的及时公开等。
一、问题讨论的前提：认真对待群体性事件
二、制度设计的起点：利益均衡机制
社会主义市场经济体制的逐步建立，冲破了计划经济条件下国家、集体、个人三方面利益高度一致的利益格局，打破了计划经济条件下人民群众内部同质性的同时，工人、农民与其他社会阶层由于经济基础、政治资源、文化条件、社会地位等方面的差异，正在形成若干不同层次的利益群体。同时，在利益关系的调整过程中，必然有一部分人的利益受到损害，由此造成部分人生活水平下降，或者引发利益群体、利益阶层之间的群体心理失衡，一旦这种失衡超过了群体心理承受能力，利益矛盾和冲突就会发生激化。因此，如何调整各种经济利益矛盾，并将其控制在一个合理范围内，是建立社会主义和谐社会所必须解决的问题。因此，要彻底解决突发性群体事件，首要措施就是建立合理的社会利益分配机制，把社会贫富差距维持在合理的范围之内。
三、制度设计的程序：主体多元与信息公开
【关键词】经济公正;经济伦理;
国内关于经济公正的理解可以分成几个大的方面。
一、经济公正是经济伦理学的核心范畴
1、黄云明在著作《经济伦理问题研究》中认为我们在探讨经济公正的时候既要把握经济公正作为公正的共性，又要把握经济公正本身的个性。宋增伟在他的博士学位论文《制度公正问题研究――从人的发展视角分析》中谈到，经济公正专注于系统的整体的权利，而不是个人的美德和义务，它是从把握人们的经济行为的合理性和合法性的角度说的。在这里，经济公正不仅被认为是规范经济行为的伦理原则，而且被认为是经济伦理的价值目标。黄云明没有突出强调经济公正的功能，宋增伟只是突出了经济公正作为规范的作用而没有强调经济公正的第二个层次的功能。
2、经济公正是指社会经济生活领域或社会经济活动中的公正，属于社会公正的子概念。陈传胜认为经济公正是实现社会公正的基础，是实现社会公正的重要环节。李建华认为经济公正是公正最基本的领域，讨论任何公正的人不可以规避经济公正谈论其他公正。然而人们常常把社会公正理解狭隘了，将之理解为经济公正。这是因为经济领域是社会最基本最重要的领域，因而经济公正也在根本性的意义上决定着其他领域是否公正以及公正实现的程度。作者认为还应该强调一点的是：经济公正和社会公正不能完全等同。因此，经济公正就是经济领域的公正问题，而且还是最基本最重要的公正问题。经济公正是社会公正的子概念，因为经济公正是社会经济领域的公正。社会领域包括经济领域、政治领域、文化领域等等，而经济领域只是其中一个领域，所以经济公正是社会公正的子概念。也正是在此意义上，两者并不等同。
3、由经济公正中的分配公正在整个公正领域的基础地位所决定，经济公正常常被狭隘地理解为分配公正，即在社会成员中进行公平合理分配财富和物资以及公共利益和负担。罗尔斯在《正义论》中说道：“社会基本结构是正义的主要问题。这意味着首要的分配问题是基本权利和义务的分配，是社会和经济的不平等以及以此为基础的合法期望的调节。”正是在这个意义上，分配公正被认为是经济公正首要的问题。但是，研究经济公正又不能局限在分配领域，还有生产、交换和消费领域。
余达淮在著作《马克思经济伦理思想研究》中对分配公正进行了严格定义：社会利益和社会责任通过一个由道德的、法律的、文化的规范和原则构成的合作组织来正确的分配。所讨论的分配通常是指社会产品的分配。黄云明在著作《经济伦理问题研究》中说到，分配伦理的核心问题是公平正义问题，检验分配伦理价值的标准是其在社会实践中是不是能够做到公平与效率的统一（公平与效率的关系是公正要探讨的关键问题）。怎样进行分配才是公正，人们的认识相差甚远，甄别各种分配理论的是非，是我们确立公正分配思想的理论前提。由此可见，公正与否是分配问题的核心，分配公正是经济伦理学的核心问题。故而经济公正是很关键的问题。山东大学的宋增伟虽然没有将经济公正局限在分配领域，但是他承认，分配公正是经济公正的基本环节和基础形式。他的看法的优点在于对经济公正的理解更加全面，从广义上来理解经济公正。中国人民大学的龚群要将分配公正的问题聚焦在社会财富分配公正的问题上，可以说对这方面有具体的认识。
冯颜利在著作《全球发展的公正性：问题与解答》中将分配领域的经济公正作为分析经济公正的切入点。他认为经济公正问题就是按照贡献来进行利益或权利分配的问题。阳芳在著作《企业薪酬分配公正研究》中将分配公正与经济管理学中的企业薪酬制度结合在一起，从多学科多领域的视角研究企业勤酬分配公正，是对经济公正中的分配公正的一个更加专业化的探讨。
二、对于经济公正问题表现的研究
中央党校的吴忠民在著作《走向公正的中国社会》中论述，在关于经济公正的问题上，他认为贫富差距现象和经济初次分配领域是如今很显著的。浙江省委党校的董建萍在著作《公正视域中的中国特色社会主义――当代中国社会公正若干问题的研究》中提到要正确处理效率、公平及社会分配的关系、三农问题以及反贫困问题。北京大学的陈少峰在著作《正义的公平》中在“经济自由与正义”一章中，认为财富最大化和分配正义、经济领域的公平分配与公平竞争、经济平等与经济自由、企业的社会责任、保护消费者权益、经济立法都体现了经济公正的问题。具体比如说经济政策、民生问题、企业竞争以及私有财产保护。
三、对于经济公正关键范畴的研究
经济公正的关键范畴有衡平、正义、平均等。经济公正与平均主义的关系主要是，它不等于平均主义。金雁、秦晖在著作《经济转轨与社会公正》提到转轨经济学中的公正问题：所谓的公正，这不等于好，不等于平均，这是自然法意义上的合法性，人们认为这种关系是“两厢情愿”。交易和合同是“两厢情愿”的标准形式，说明市场经济实际上是一个“公正的经济”――尽管它未必是“良好的经济”。市场经济以前，公正，事实上只存在广义的合同形式。在“转型”的时代，公正是建立在转换合同的基础上。转型中的“起点的公平”实际上是对原来的“合同”的一种解决，它与平均主义无关。那些否认原来的“合同”，将威胁到公正的转型。
四、对于经济公正原则的研究
山东大学的宋增伟在他的博士学位论文《制度公正问题研究――从人的发展视角分析》中提到，如何能够保证经济公正的实现，程立显认为：“就是要切实贯彻执行‘按劳分配为主、多种分配方式并存’的经济分配原则。”姚洋在著作《自由公正与制度变迁》中提到，我们强调基本物品的平等分配的重要性。个人权利和必备物品的公平分配，确保了人们的整体发展进程中体制的起点平等。还必须有实现人的自由全面发展、追求社会和谐和实践科学发展观等观念，从而考虑到在社会分配中的社会弱势群体的利益。
五、对于经济公正意义的研究
恩格斯在《社会主义从空想到科学的发展中》说过：“一切社会变迁和政治变革的终极原因，不应当到人们的头脑中，到人们对永恒的真理和正义的日益增进的认识中去寻找，而应当到生产方式和交换方式的变更中去寻找;不应当到有关时代的哲学中去寻找，而应当到有关时代的经济中去寻找。对现存社会制度的不合理性和不公平、‘对理性化为无稽，幸福变成苦痛’的日益觉醒的认识，只是一种征兆，表示在生产方法和交换形式中已经不知不觉地发生了变化，适合于早先的经济条件的社会制度已经不再同这些变化相适应了。”这实际上说明了，经济公正如今成为重大的时代议题的意义何在。因为是时代的变迁，同时也因为时代对我们提出了新的问题和挑战。
六、对于经济公正实现的研究
李岳在著作《公正是最大的动力》里面着重强调了制度对于公正实现的重要性。经济运行中企业是主体，在企业管理中的公正需要制度来保证。“只有让公正的制度成为权利的盾牌，抵制住权势和强势的压制，公正才可以实现。”吴敬琏曾说过“制度高于技术”，公正的制度是一个企业成功的前提。通过建立系统的管理制度体系，把管理制度化、规范化，来对企业整体进行约束和引导，具有极高的效率和极好的效果。北京大学的程立显在《社会公正：应对金融危机的根本之道》中说，正义是社会制度的首要价值，经济公正是现代经济学的重大关切问题，为社会公正而呐喊是经济学家的天职。公平正义的严重匮乏是当前金融危机的道德总根源。因此，应对金融危机和经济危机的根本之道，就是要不断地推进全社会的公平正义。为此，重建“以人为本，诚信公正”的现代企业文化，为民主法治建设夯实伦理基础，以企业公正带动全社会的经济公正和政治公正，进而重塑公平正义的社会价值观，这是从根本上克服和防范金融危机的重大文化建设工程。
马克思曾经说到：“只有在伟大的社会革命支配了资产阶级时代的成果，支配了世界市场和现代生产力，并且使这一切都服从于最先进的民族的共同监督的时候，人类的进步才会不再像可怕的异教神怪一样，只有用被害者的头颅做酒杯才能喝下甜美的酒浆。”“强制提高工资（且不谈其他一切困难，不谈强制提高工资这种反常情况也只有靠强制才能维持），无非是给奴隶以较多工资，而且既不会使工人也不会使劳动获得人的身份和尊严。甚至蒲鲁东所要求的工资平等，也只能使今天的工人对自己的劳动关系变成一切人对劳动的关系。这时社会就被理解为抽象的资本家。”这两段话深刻地说明了，只有在社会主义制度的条件下，平等和自由以及经济公正才能得到真正的实现。资产阶级文明发展了生产力，但是不能给人民群众带来真正的经济公正。它只是为建设新世界创造物质前提，产生一种能彻底结束各种压迫和剥削的力量，即无产阶级。
【参考文献】
[1]马克思、恩格斯.马克思恩格斯选集（1-4卷）[M].人民出版社，1995.
[关键词]法治国家;和谐社会;司法伦理;司法公正;社会正义
和谐社会是公平正义、以人为本的社会,而实现司法公正、维护社会正义是司法行为的最终追求,也是司法伦理道德建设的最后目标。然而,据社会调查,人们对国家司法人员的信任程度“非常信任”的占5.98%,基本信任的占31.6%,表示不信任的占16.6%,不很信任的占20.95%,还有表示因人而论的占30.76%。[1]人们对国家司法人员的这种低信任度表明,我国的司法伦理道德建设还存在很大的问题,而这恰是能否实现公正司法,树立司法权威的重要因素。因而,针对我国司法人员伦理道德的现状,建设社会主义法治国家、构建社会主义和谐社会对司法伦理道德建设提出了更高的要求。
一、加强司法伦理道德建设的重要现实意义在于为建设社会主义法治国家、构建社会主义和谐社会提供司法公正的平台
依法治国是建设社会主义法治国家的基本治国方略,公平、公正和正义是社会主义和谐社会最重要的特征。建设社会主义法治国家、构建社会主义和谐社会,必然要求司法公正,这是当代法治社会的基本要求。司法公正是实现依法治国的基本保障,也是实现社会正义的最后一道防线。然而,任何公正性都是道德性,都是建立在道德之上的,无道德就无公正。从这个角度来说,司法公正的伦理价值就在于其公正性,公正是谈论司法合理性的一个必需的道德维度。按照法学基础理论的要求,司法如果失去了公正,也就失去了灵魂,失去了它存在的价值意义。
一般社会大众对法律的感知总是受一些具体案件处理结果的影响,从而决定他们对法律是信任抑或不信任,是要遵从法律还是违背法律。最高人民法院肖扬院长说,公正司法,对每一个法官而言,就像阳光对于每一个人那样,是生命中的一部分。司法权是一种中立性和终极性的权力,它对争执的判断和处理是最后的和最具权威的,这在客观上必然要求它代表社会公正。人民法院代表国家行使最终裁判权,各类矛盾和问题只有发展到一定程度才会形成案件诉至法院,一经法院裁判则其他任何机关和部门都无权改变。如果司法腐败,则人们最终说理的正常渠道被堵塞,社会公平和正义则必然丧失。弗兰西斯·培根曾说过的:“一次不公的司法裁判比多次不公平的举动为祸尤烈。因为这些不公平的举动不过弄脏了水流,而不公的裁判则把水源败坏了。”[2]所以一旦司法不公,对社会将造成极其恶劣的影响,打击的将是和谐社会的法制基础。因此,建设以法制为基础的社会主义法治国家、构建以公平公正为主要特征的社会主义和谐社会必须加强司法伦理道德建设。
二、建设社会主义法治国家、构建社会主义和谐
社会、加强司法伦理道德建设的基本原则司法伦理道德是由社会阶级结构决定的社会意识形态,其具体内容随着社会的变迁而时有不同。司法伦理道德既是一定时代、一定阶级社会的产物,是统治阶级意志的反映,同时还具有一定的历史继承性。“每一个阶级,甚至每一个行业,都各有各的道德。”[3]建设社会主义法治国家、构建社会主义和谐社会的目标就是营造民主法治、安定有序的社会环境,树立公平正义、诚信和谐的社会风气。这种以“以人为本”为本质特征的社会对现代司法伦理道德建设提出了科学合理、并富于人文精神的要求,因此,司法伦理道德建设必须坚持以下原则:
(一)公正原则
(二)人性原则
以人性角度来看,司法活动必须坚持人权标准,司法道德伦理建设必须坚持人性原则,做到以人为本。联合国各会员国一致通过的《世界人权宣言》一开始就申明:人人生而自由,在尊严和权利上一律平等,并列举和说明了各项权利和自由,其中有在法律面前人格得到承认的权利以及享有司法补救和得到公正审判的权利等。司法的终极目的指向人权,保护人权,尊重人的尊严,这也是法治的最终目的。司法制度的人权保护目的要求司法公正应符合人权的标准。人的本性趋向于过一种社会生活,所有的制度设计都是为了保证人的这一本性,而所有制度设计的目的都是为了使人更能像人一样的生活且生活得更好。每一个司法人员都应该具有这样的基本人权意识:即在道德领域中,存在着好人和坏人之分,但在人权理论中不存在好人和坏人享有不同的基本人权。对于任何人,人权理论和实践都不应该存在双重标准,否则,法律和政府就会成为一部分人压迫和摧残另一部分人的工具。
司法伦理道德建设的人性原则就是要求司法人员按照法律的规定,在尊重当事人合法权利的前提下,依据正当的法律程序而进行非歧视性、人道性、理性化的执法行为。以人为本的社会以实现人的全面发展为目标,从群众的根本利益出发,切实保障他们的经济、政治和文化权益。司法机关和司法人员在执法过程中要树立和贯彻尊重和保障当事人人权的理念和精神,对当事人、犯罪嫌疑人、被除告人以及服刑人员给予最大限度的人文关怀,尊重公民和当事人的意愿,保障其权利,维护其尊严,以公民和当事人为其主体,不能将其置于被处置甚至被,任由宰割的地位,要让当事人始终感到有一个公正、透明的“法的空间”存在。(三)平等原则
法律的权威要靠司法的权威来体现,司法的权威要靠司法信誉来实现,而司法信誉的树立,靠的就是司法机关忠实地履行宪法和法律赋予的职权,通过公正司法来赢得,而坚持法律面前人人平等的公平标准的宪法原则,则是实现这些价值目标的核心内容。
司法伦理道德建设的平等原则是与宪法的平等权原则相契合的,即公民在法律面前要一视同仁地受到平等对待,不分性别、种族、职务、职业、社会出身、、财产状况,都享有同等权利,承担同等义务,不允许有任何不受法律约束的特殊公民,不允许有任何凌驾法律之上的特权,这体现了司法活动作为公权运用的特殊活动的一种特有的维护平等价值的伦理精神。这些平等理念颠覆了以往不平等的特权观念和思想,成为社会主义民主发展的强大的精神推动力。另一方面,司法公正的平等标准作为一种伦理价值标准,还蕴涵着浓厚的道义内涵,其中所蕴涵的扶危济困的伦理精神也成为司法公正的重要内容。如对弱势群体实行司法救助,减、免、缓交诉讼费用,使孤老残幼平等行使诉权成为可能等等行为就是践履司法公正的平等标准的现实表现。让那些合法权益受到侵犯但因经济困难交不讼费的群众,打得起官司;要让那些确有冤情但正义难以伸张的群众,打得赢官司,这些都是司法公正的应有之义。
(四)理性原则
社会主义和谐社会是以科学发展观为指导的社会,是实现人、社会、自然之间的良性互动的社会,是人尽其能、各得其所的社会,这要求司法伦理道德建设必须遵循理性原则。司法公正的前提是司法的理性,司法伦理道德建设的理性原则要求司法人员在司法活动中能够依靠其所有的智慧和道德力量准确度量各个案之间的差异,并依据法律的精神和原则作出理性的适当的判决。司法的公正一是导源于司法程序的公正,即司法活动要运用司法理性来运作司法过程;同时表现为司法实体的公正,即司法活动必须坚持事实认定的客观性、司法判决的合理性、刑罚适用的节制性,保证在法律规定的范围内,公正、合理地司法,也就是运用司法理性作出正确的判断;再就是要求司法人员从业必须清白、廉洁,不贪私利,这是司法公正的必然要求。司法人员处于执法的第一线,接触犯罪等社会阴暗面的机会更多,受影响和腐蚀的危险性也就更大。因此,司法人员不仅要善于同形形的犯罪分子作斗争,还要勇于同自己头脑中不良的思想道德观念作斗争。只有道德“堤坝”坚固有力,司法人员才能任凭各种诱惑渗透腐蚀、侵袭,做到“我自岿然不动”。
当然,加强司法伦理道德建设,除了应遵循上述原则外,还应加强制度伦理的建设,给司法人员遵守司法伦理规范以外部约束;建立有效的责任与奖励机制,培养司法人员遵守司法伦理规范的自律性;还要加强社会主义精神文明建设,在社会主义伦理观这一大的社会背景下培养司法人员的价值观。
注释
[1]廖申白,孙春晨.伦理学新视点--转型时期的社会伦理与道德[M].北京:中国社会科学出版社,1997.64.
[2]培根,水同天译.培根论文集[M].北京:商务印书馆,1983.193.
[3]恩格斯.马克思恩格斯全集(第4卷)[M].北京:人民出版社,1972.236.
[4]柏拉图,郭斌和,张竹明译.理想国[M].上海:商务印书馆,1986.46.
[5]马克思.马克思恩格斯全集(第18卷)[M].北京:人民出版社,1972.310.
论文提要：
在审判实践当中，无论是法官还是法院，对“能调则调、当判则判、调判结合、案结事了”十六字原则的理解普遍存在误区，过分强调调解的优越性，片面认为只要是调解结案，社会效果就好，致使司法调解本应具有的法律功能和社会功能没有得到充分的发挥，甚至产生司法调解违背社会公平正义的负面效果。
现行司法调解工作存在误区、困境，使司法调解工作的法律功能、社会功能、目标追求和价值追求没有很好的实现。司法调解工作管理、考核、评价和监督机制本身具有不合理性，使司法调解制度的运行不尽人意。要使司法调解制度的法律功能、社会功能、目标追求和价值追求很好的实现，必须树立正确的司法理念，必须摒弃司法调解工作中的一些错误做法。并在正确的司法理念指导下，构建合理的司法调解工作管理、考核、评价和监督机制，以充分发挥司法调解制度的优越性。
（全文共6193字）
以下正文：
司法调解作为我国民事诉讼法规定的一项重要的诉讼制度，是指当事人双方在法官的主持下，通过处分自己的权益来解决纠纷。司法调解作为我国民事审判工作中富有特色的一项制度，通过讲理、讲法、讲情，实现情、理、法的有机统一，能最大限度的满足人民群众的司法需求。对于及时、有效、切实地解决民事、经济纠纷，维护社会安定团结、构建社会主义和谐社会具有重要的作用。
为了做好司法调解工作，最高人民法院确定了指导司法调解工作的十六字原则，即：能调则调、当判则判、调判结合、案结事了。但是，在审判实践当中，无论是法官还是法院，对十六字原则的理解普遍存在误区，过分强调调解的优越性，片面认为只要是调解结案，社会效果就好，致使司法调解本应具有的法律功能和社会功能没有得到充分的发挥，甚至产生司法调解违背社会公平正义的负面效果。
一、目前司法调解工作存在的误区与困境
（一）自愿与强制，认识误区使司法调解工作存在违法行为
（二）调解与判决，考评机制使司法调解工作失去平衡
司法调解的功能如果能够得到很好的发挥，必然有利于纠纷的有效解决，有利于定分止争。这是由司法调解工作的特点决定的。当事人的自愿让步可以有效减少诉讼程序的对抗，可以最大限度地简化审判程序，提高审判效率，缓解当事人的讼累，降低诉讼成本；当事人的自由参与，能充分行使其民事诉讼中当事人程序主体性作用，实现当事人主义审判程序功能的最大化；自愿达成调解协议，能促使当事人自愿履行义务，有效避免执行难；当事人自愿达成协议，有利于避免因现行法律框架内法律制度不健全导致的法官无法可依，当事人的协商、妥协或者让步，可使法官摆脱无法可依时两难的判断。
法院内部法官考评机制、业绩评价机制，上级法院对下级法院的考评机制，上诉率、上访率、申诉率、发改率等硬性指标，都促使法官不愿判、不想判、不敢判。
鉴于司法调解具有上述的功能和法官考评机制、业绩评价机制的客观存在，法官在审判实践中为了避免做出比较困难的判断，为了避免造成错案，为了防止判决被上诉、发回、改判，或者为了防止当事人上访、申诉、缠诉等对自己的审判业绩造成影响。普遍不愿判、不想判、不敢判，而愿意选择调解的方式来办理案件，本情有可原，但审判实践中存在的问题是，法官不仅愿意选择采取调解的方式来办理案件，甚至迫于压力不惜采取违背自愿、合法原则的做法来促进调解协议的达成。为了使当事人达成调解协议，不惜违反法律的规定，这就背离了司法调解制度本身应具有的司法功能，不利于实现司法调解制度的价值追求。
（三）合法与非法，司法追求公正与高效
鉴于司法调解工作面临上述的困境，偏离了制度
设计的初衷，使司法调解提高诉讼效率、降低诉讼成本、重视当事人地位、减少程序对抗性、增强自动履行率等方面的优越性无法得到充分发挥，背离了司法调解工作的目标和价值追求，损害了司法的权威性和法官队伍在人民群众中的良好形象，也影响到社会的和谐与稳定。
为此，笔者认为，要使司法调解工作实现案结事了、定纷止争的目标，实现司法调解在追求社会公平正义方面的价值追求，必须重视司法调解工作存在的误区，坚决摒弃司法调解工作中的错误理念、做法，并在摒弃这些错误理念、做法的基础上，构建有利于发挥司法调解工作功能的司法调解工作管理、监督机制。
二、司法调解工作需要摒弃的错误理念、做法
（一）摒弃片面强调调解的司法理念，树立调判同重理念
最高人民法院提出“能调则调、当判则判、调判结合、案结事了”的十六字原则，是一个有机统一体，无论是片面强调调解，还是片面强调判决，都是错误的司法理念。行使司法审判权的法院或者法官，应当牢固树立这样的理念：调解未必就能实现法律效果和社会效果的统一，而判决也未必就不能实现法律效果和社会效果的统一。因此，要在坚持调判结合的前提下，对案件审理方式进行适当的选择。对于在合法、自愿前提下能够通过调解方式结案的，要积极适用调解方式，对于当事人不愿意调解、无调解必要、当事人达成的协议违法或者采取调解方式将明显超审限的案件，要坚决做到当判则判。
（二）必须杜绝久调不决、以判压调、以劝压调、强调、诱调等错误做法
对十六字原则理解的偏差，使得一些法官将调解结案率作为自己的追求，为了达到调解结案的目的，法官在办理案件的过程中存在久调不决、以判压调、以劝压调、强调、诱调等做法，如前所述，这涉及多方面的主客观原因。但不管怎么说，法官作为案件的直接承办者，首先必须做到自身行为合法。因此，法官需以身作则，从自己开始，杜绝久调不决、以判压调、以劝压调、强调、诱调等做法。
（三）法官要从“和稀泥”当中解放出来
法官业绩考评机制的存在，司法理念的错误，导致法官愿意调解，为了达到调解结案的目的，一些法官在遇到案件的时候，首先想的不是这个案件的法律关系是什么、事实如何，而是考虑如何成功地进行调解。对法律关系不进行认真、细致、深入的分析，也不进行严密的逻辑推敲，唯说服当事人进行调解为己任。这就是所谓的法官“和稀泥”。司法调解工作，是在法律关系清楚、明朗前提下，通过情与法、情与理的深刻阐述，使当事人自愿妥协、对利益进行适当的处分。法官对案件事实不加分析，对法律关系不加界定，对法律适用不加思考，以“和稀泥”的方式调解结案，即使取得暂时的社会效果，但由于置法律于不管不顾，根本谈不上所谓的法律效果。一旦当事人对调解结果开始怀疑，没有法律效果为支持，社会效果就不存在，法官所有的努力也就功亏一篑。当事人之所以打官司，其最主要的目的就是希望法律能还自己一个公道。所以，如果当事人之间的调解协议，是在法官和稀泥的情况下达成，法律都没有了，当事人不可能真正认可法官办理案件的权威性。
（四）必须摒弃建立在片面强调调解基础上构建起来的司法调解工作管理、监督机制
前面提到，法官在司法调解过程中会采取错误的做法，这不仅是法官个人的问题，还涉及到司法理念、司法调解工作管理、监督机制的问题。法官之所以会采取错误甚至不惜违法来达到促成调解的目的，与司法调解工作管理、考核、评价和监督制度本身具有不合理性有密切的关系。实践中，无论上级法院对下级法院的业绩考核，还是法院对法官的业绩考核，调解结案率都作为重要的衡量标准，法官为了努力提高自己的业绩，以获得更多的待遇，更愿意追求调解率。同时，上级法院对下级法院的考核、法院对法官的考核，案件的上诉率、发回率、改判率也是重要的标准，而调解结案不存在上诉、发回重审或者改判的可能性，为了避免因上诉、发回或者改判给自己的业绩带来不良影响，也使法官在办理案件时更愿意追求调解结案率。
通过前面的分析，客观的说，现行司法调解工作存在误区、困境，使司法调解工作的法律功能、社会功能、目标追求和价值追求没有很好的实现。司法调解工作管理、考核、评价和监督机制本身具有不合理性，使司法调解制度的运行不尽人意。要使司法调解制度的法律功能、社会功能、目标追求和价值追求很好的实现，必须树立正确的司法理念，必须摒弃司法调解工作中的一些错误做法。并在正确的司法理念指导下，构建合理的司法调解工作管理、考核、评价和监督机制，以充分发挥司法调解制度的优越性。
三、如何构建合理的司法调解工作管理、考核、评价和监督机制
笔者认为，建构合理的司法调解工作管理、考核、评价和监督机制，应当从以下几个方面着手：
（一）改革上级法院对下级法院、法院内部对本院法官的业绩考核机制
（二）建立调解结案案件的实际效果评价机制
论文关键词古代诉讼诉讼文化现代诉讼文化
一、传统诉讼文化的含义
古代的诉讼文化是经过长积月累被一个民族或是一个国家普遍认可的一种诉讼模式，是法律文化的一个方面。作为内在于一国国民和社会普遍意识中的精神要素，其不仅影响着司法制度设置和运行，还支配着人们参与诉讼的心理和方式。
二、古代诉讼文化的内容
在长达数千年的古代社会，其诉讼文化的含义大都是以民众抵制诉讼、惧怕诉讼、并且以诉讼为羞耻的。
（一）统治者力图构建无诉的法律制度
在传统的中国古代社会，统治阶级为了要达到稳定统治秩序的目的，积极推崇息诉的政策，期考核下级官员政绩的主要标准也就是看其断案的数量，如果一个官员所判决的案件越少，也就说明其治理有功劳，也就能得到统治者的赏识。地方官员也就是在这种考核标准的指引下对其所遇到的案件纠纷往往是采取息事宁人的态度，用说教的方式劝说双方当事人私下、自然解决。
司法制度的设计，还有对诉讼的追求更是没有独立性可说。司法权被各级行政长官所掌握。虽然有以大理寺、刑部、御史台为代表的中央司法机构专门行使司法职能，但是当其行使司法权时往往就集各种只能为一体了。并且最重要的是要听从皇帝的旨意办事，司法权是要绝对的服从皇权的。在中央行使司法权的各级官员都是由皇帝任命的，没有什么专业性可说。在地方，更是没有专职行使司法职能的法官，各级的行政长官既是当地的父母官，同时也对本地方的司法工作全面的行使职能。
（二）普通老百姓长期形成的无诉观念的法律思想
在严密的封建统治秩序之下，老百姓就自然而然的对诉讼产生一种恐畏。遇到纠纷大都会是在私下解决，很少去对簿公堂。孔子曰：“听讼，吾犹人也，必也使无讼乎。”所谓的“无讼”，是社会因为没有纷争和犯罪而不需要法律，或虽有法律而搁置不用。在这种思想的指导下：一方面，人们不敢轻易涉讼，他们认为一旦涉讼，与对方的关系就变成敌对关系了，并且他人也会认为自己是见利的非君子。另一方面，掌权者在遇到案件纠纷尤其是一般的民间纠纷时往往不会用法律的手段解决的，而更多地使用调解的方式使纠纷得到化解，进而实现社会秩序的稳定。由于古代的法律大都被认为法即刑，人们往往把诉讼与刑法处罚联系到一起，这样就更使得人们不敢进行诉讼了。
（三）形成诉讼之外多元化解决纠纷途径的行为方式
即使出现了极少数的当事人将案件纠纷向地方父母官提起诉讼，其诉讼的程序也是缺乏明显的程序形式要素的，这样就更谈不上程序正义的内容了。古代立法基本上都是法律的综合体，刑民不分、实体与程序不分，这样就使得程序法没有独立的司法地位。程序本身不仅对制约司法官员行使权力有重要作用，而且对诉讼结果的正当化具有保障作用。先生曾生动地描述过传统的法官办案方式：“我们常见的听讼,亦称折狱的程序是:把‘犯人’拖上堂,先各打屁股若干大板,然后一方面大呼冤枉。父母官用了他‘看相’式的眼光，分出那个‘獐头鼠脑’，必非好人，重加呵责，逼出供状,结果好恶分辨，冤也伸了，大呼青天。”由此，可以看出中国传统诉讼中人治主义的盛行、当事人诉讼主体地位的丧失。
三、辩证的看待中国传统诉讼文化
（一）传统诉讼文化对我国法治建设的消极影响
1．因对无讼的过分推崇，压制人们对权力的追求
法即刑的观念在古代社会的存在，导致人们因惧怕法律而疏远法律。在这种法律观念支配下，人们没有形成权利意识、权利追求被不当压制，遇到纠纷与冲突，不到万不得以是不会将对方对簿公堂的。在这样的大氛围中人们往往是遇到侵权时能够使自己的损失降到最小就谢天谢地了，而不会奢望得到合理的补偿，反而对其掌管行政的父母官充满敬畏之心，对法律的权威信仰并不存在，民主、自由、权利等现代文明社会的基本要素都不能正常的发展。
2．司法权力行政化，司法专横和司法腐败结伴产生
传统法律文化使我国的司法体制、法院机构设置、法官制度、司法运行过程都带有明显的行政化的色彩。从审判权的首要含义看，审判机关与行政机关的一个重要区别就是行政机关在行使行政职能时往往是积极主动的，而审判机关则应该是被动的方式行事。由于古代社会行政权与司法权的不分离，行政长官作为司法权行使的主体时，行使司法职能时也都是主动的、积极的对其干预，积极主动的调查证据、询问当事人，有时还恐吓当事人，想方设法把案件给解决掉，这样就很容易造成司法的腐败。从法官的产生来看，都是由上级任命的，就得按上级的意志办事，判出上级易于接受的结果，而不管结果是否公正。从此可以看出只要是审判人员的产生方式得不到改革，司法权就极易纵，进而滋生腐败。
（二）传统诉讼文化对我国法治建设的积极影响
1．解决纠纷手段的非诉化，有利于判决的易于接受
在古代社会的各种纠纷往往是通过私下的和解而得以化解的，这种私下和解相对比那种剑拔弩张紧张关系的诉讼来说气氛要缓和的多。这种非诉化首先是双方当事人的关系相对缓和，双方都可以坐下来表达自己的意愿，进而又相互的妥协，最终得到一个双方都要易于接受的结果，这样问题就可以从根本上得到解决。
2．非诉有助于社会秩序的稳定，司法资源得以发挥最大效益
关系缓和的非诉讼调处方法有助于当事人之间关系的和谐。作为调控社会关系的一种基本手段的法律，是一种硬性的以解决矛盾、纠纷为目的的，当事人在进行调解的时候往往都是从平衡双方的利益出发，进而得出双方都易于接受的结果。硬性的诉讼方式本身有时只能使当事人被动的接受司法的结果，并不能使当事人从内心伏法。而动之以情，晓之以理的道德情感教育方式更容易触及人的内心，在双发都参与的过程中使纠纷得以化解，进而出现上诉的问题也会大大减少。建设法治社会的今天，人们的权利意识不断增强，当他们遇到败诉时往往会对判决结果不服，而提起上诉，这也就使得上诉滥用的问题十分的突出，司法资源不够用，实质是浪费十分的严重，然而通过和解达成的结果，就可以避免以上的问题，使司法资源得以合理、有效的运用。
四、对构建现代诉讼文化的影响
历史的经验告诉我们，在进行法治社会建设的今天我们不光要引进国外的经验，对我们的传统也要看到效用，取其有益的部分，对我国民事诉讼法的改革也有鞭策作用，我们要从历史中学习，构建更加符合历史潮流的民事诉讼法。我们可以从以下几个方面加强探讨。
（一）构建和维护好司法权的独立性
法院作为解决纠纷的国家机构，是公平正义的象征。假如一味的使判决结果符合上级的口味的话，当事人不会从内心接受其判决，进而会质疑其判决，转而去寻求别的救济途径，越来越多的当事人就会厌恶诉讼，这样的结果不单加剧公众对法律的信仰危机，还会使其抵制法律。所以，只有实现了司法的独立，让法院不受外界的干预，做出真正独立的判决，才能保证判决的公正性，逐渐培养起民众对司法的信心，真正实现对法律的信仰，这样公众就会自然而然运用法律的手段维护其自己的合法权益，是法治观念得以养成。
（二）公正执法，彰显法律威严
在宣传建设和谐社会主旋律的今天，主政者为了达到和谐社会的建设目标，使一些判决结果违背公平正义的含义，这样的话当事人首先想到的不是通过诉讼来维护合法权益，而是通过私力救济解决纠纷或矛盾。只有在社会中树立对适用法律作为最终的判决依据的话，完全的避开一些的政策的指导的话，公众对完全根据现行法律所作出的结果也是必须接受的，这样才会遵守法律的威严。朱苏力教授也说过“当法律规避不可避免甚至有必要的情况下，法律规避也许并不那么可怕，因为规避的存在本身就表明规避者意识到国家制定法或一种权威的存在，当他们努力规避国家制定法时实际上也正是在一定程度上接受国家法律的规则。”最终要做到彰显法律威严的目标，就要事事依法办事。
（三）构建多元化纠纷解决机制
作为非诉解决机制发源地的中国，我们要看到非诉解决机制的在当今利益主体多元化的市场经济中对利益主体矛盾、纠纷繁杂的有效解决所起到的良好效果。不要把诉讼作为解决纠纷的唯一一种方法，我们要善于运用包括协商和解、仲裁以及行政处理等非诉解决手段对纠纷的解决，矛盾的化解。只有我们善于把非诉的解决纠纷机制与诉讼解决机制作为一个解决纠纷、矛盾的统一体，使其程序衔接恰当、功能互补，那么我们就可以使其发挥意想不到的效果，最终使我国显现解决纠纷的多元化、有效性，以实现推动我国法治社会建设的目标。
一、指导思想
全面贯彻落实党的十八届三中全会精神，按照全县司法行政工作会议部署要求，以深入开展党的群众路线教育实践活动为契机，扎实抓好司法行政各项工作任务的落实，为全面建成小康社会创造安全稳定的社会环境、公平正义的法治环境和优质高效的服务环境。
二、考评原则
按照“实事求是、公平透明、客观公正、注重质量”的原则，坚持日常查、考、评与年终综合考评相结合，严禁弄虚作假，力求客观公正。
三、考评形式及办法
考评实行“百分制”，具体按照《县司法局2014年度基层司法所工作量化管理考评标准》实施年终综合目标考评,由考评领导小组统一组织实施考核。
四、主要措施
1、考核实行“百分制”，按考核结果评比名次。
2、基层所业务经费采取以奖代补的办法，与年终综合目标考评总分挂钩，凭发票报销，每分值30元，为确保各所正常开展业务，每所可根据业务需要凭发票预报经费（全年每所控制在2000元以内），其余待年终综合考评结果计算，多还少补。
3、法律援助案件每人完成3件，每少一件扣100元。
五、其它
1、设综合目标考评第一名1个、第二名2个、第三名3个，获第一名的加50分、第二名加30分、第三名加20分，设人民调解，法律援助、法制宣传、社区矫正和安置帮教单项考核先进单位各1名，获得单位加10分。
论文关键词被追诉人阅卷权有效辩护制度保障
一、阅卷权问题的提出
持否定说的人主要是基于严格按照诉讼程序办事的角度考虑，追求实体正义和法律所带来的社会效果，赋予被追诉人或其近亲属阅卷权虽然保障了其应有的辩护权，但不利于法律公平正义的最终社会效果的实现，不利于有效的打击违法犯罪活动。
二、域外司法实践中阅卷权的发展
对于这个问题的争论已经不是一天两天，我国也有很多专家学者提出借鉴外国刑事诉讼中的经验，事实上，关于被追诉人是否应当享有阅卷权的争论，并不是中国法学界特有的现象。一些国家在司法实践中对此也进行了不同的尝试，主要有德国的阅卷权之争以及美国的证据开示制度。
德国关于被追诉人是否享有阅卷权的问题经历了不同的阶段。最早德国司法实践中奉行权利主体和权利行使主体分离的观点，认为被告人是阅卷权的权利主体，但出于保护卷宗完整性、保护证人权益以及提高诉讼效率等方面的考虑，立法规定该权利只有辩护人才能行使。
1997年欧洲人权法院针对Foucher一案的裁判，使得德国国内对于被追诉人阅卷权的争论再次成为焦点，德国不得不在1999年刑事诉讼法修正时增加条款赋予没有委托辩护人的被追诉人一定的阅卷权。现如今，在德国司法实践中在被追诉人的阅卷权问题上基本上形成了以下特点：一是承认被追诉人是阅卷权的权利主体，但是原则上阅卷权只能由辩护人来行使，辩护人可以将其通过阅卷掌握的案件信息传达给被追诉人；二是原则上被追诉人没有阅卷请求权，但是，当被追诉人没有辩护人时，他可以按照法律规定获取卷宗副本。三是相对于辩护人，无辩护人的被追诉人获知的卷宗内容要受到更多的限制。
早期美国的司法实践中一直反对证据开示，主要是基于以下三个方面的理由：一是为了防止辩方干扰证人作证，被追诉人很有可能通过贿赂、威胁甚至人身伤害等手段迫使控方证人改变证言或者拒绝出庭作证。二是防止被追诉人针对控方庭前出示的证据作出有利自己的虚假辩护，如果被追诉人通过证据开示得知控方证据，就可以知悉哪些案件事实证据的证明力比较强，哪些案件事实证据不充分，其编造的辩护事由将会更有针对性，更具说服力，很难识破。三是无法实现双向或者互惠性开示。因为刑事案件的举证责任大部分归于控方，如果实行证据开示，很可能意味着要求控方进行证据开示而允许被追诉人隐藏证据，在庭审时会对控方带来很多突发性的威胁，造成其处在极其不利的地位。
后来，证据开示的赞成者针对反对者的理由进行了反驳，并从正面阐述了证据开示的重要性。他们认为，实行证据开示最重要的意义在于有利于提高事实认定的准确性，降低无辜者被定罪的危险。只有给被追诉人相应的知悉案件证据的权利，才能保证其作出有效的辩护，体现法律公平正义的原则。双方经过多番大讨论，逐渐在司法实践中达成共识，从1946年美国的联邦刑事诉讼规则第一次正式确立证据开示制度以来，至今为止经历了几次修改，证据开示的范围也慢慢扩大，反对者所提出的问题并没有显著增加，为美国各州法律确立证据开示制度奠定了基础，形成了稳定的体系。
三、我国关于被追诉人阅卷权的问题与完善
无论是国外关于被追诉人阅卷权立法的发展历程还是我国关于这个问题的争议，可以看到，如果被追诉人的阅卷权能正确行使，是有利于刑事辩护的，刑事辩护最终追求的是有效辩护，即辩护的实际效果，在我国，有效辩护的问题也日益得到重视，樊崇义教授认为，从刑事辩护角度来看，有效辩护要求至少有两点，一是犯罪嫌疑人、被告人的辩护权充分而完整；二是自我辩护应当得到充分重视。目前，我国司法实践中关于被追诉人阅卷权的问题仍然没有明确的规定，主要因为控辩双方的利益冲突以及可能引发的干扰证人作证，不利于刑事诉讼进行的一系列问题，笔者认为，为实现有效辩护，确立并完善我国被追诉人阅卷权的制度，可以从以下几个方面入手：
第一，从原则上承认被追诉人享有阅卷权，阅卷权是辩护权的一种，被追诉人在刑事诉讼中有独立的辩护地位，就应该享有查阅卷宗的权利。尤其是无辩护人的被追诉人，在我国的司法实践中，并不是所有被追诉人都能委托辩护人，这就导致其无法通过查阅卷宗的方式知悉案情，进行有效的自我辩护，通过赋予被追诉人的阅卷权，无疑是改变这种现状的切实有效途径。
第二，对于被追诉人行使阅卷权的阶段、方式和范围等采取一定的限制措施。（1）限制被追诉人只能在移送审查后行使阅卷权，有被追诉人申请，检察机关根据情况决定是否准许。（2）由检察机关或者法院决定其阅卷的范围。对于涉及国家秘密商业秘密或者个人隐私的内容，可以采取一些方法禁止查阅。（3）如果担心被追诉人损坏原始卷宗的情况发生，可以提供案卷材料的复印件或者扫描件，并且在阅卷过程中全程监督，遇到突况可以随时中止阅卷。