2017年司法考试,法治理论在卷一考核21分,在卷四考核22分。按照中央有关文件的规定,国家统一法律职业资格考试必须加大法治理论的考核力度。如果2018年首届法律职业资格考试,客观题分两天四张试卷,那么,毫无疑问,在客观题方面会加大法治理论的考核力度。
应对法治理论的客观题,考生绝不能死记硬背,必须注重对法治理论思维的把握。而法治思维的考核,也正是有关文件的一再强调。
下述基本思维是考生应对法治理论客观题的关键,考生必须时刻牢记:
1.82宪法是一个好宪法,82宪法中的各项制度,第一,要坚持,第二,要完善。
2.建立更多的法律制度,完善更多的法律程序,正确。
3.对每一个国家权力精确细分立法,建立制度,正确。
4.对国家机关建立更多的监督与制约制度,正确。
5.约束国家权力,保障公民权利的措施正确。
6.控制和约束国家权力,保障公民权利,规范国家机关和公民的行为,正确。
7.需要更多的立法专业人士、司法专业人士,行政执法人士精简与效率,正确。
8.领导干部是关键少数
9.凡是国家正在实施的各项政策和制度都是正确的,但如果国家明确说要停止该政策和制度,则该政策和制度就是错误的。
法的概念的争议
一、法的概念围绕三个基本要素争议:内容的正确性(法应当符合道德)、权威性制定(法应当由国家制定)、法的实效(法应当有实际的社会效果)
核心争议是法与道德有没有联系。
1.法实证主义者都认为法与道德没有关系,主要包括以下两个流派:(1)以权威性制定为首要要素的分析主义法学:奥斯丁、哈特、凯尔森
(2)以法的实效为首要要素:法社会学、法现实主义。
2.非实证主义者认为法与道德有联系,又分为:
(1)以内容的正确性为法的概念的唯一定义要素的传统自然法学。
(2)以内容的正确性、法的实效、权威性制定同时作为法的概念定义的要素:超越自然法和法实证主义的第三条道路:阿列克西
二、注意:“法应当是怎样的”,其意指法律应当符合道德,又叫“应然的法”;“法律实际是怎样的”,其意指实际已经存在的法,如我国的《刑法》,又叫“实然的法”
法的特征一、记忆小口诀:归国便利,强制程序可诉。
二、法有六个特征:规范性、国家意志性、普遍性、权利义务性、国家强制与程序性、可诉性。(一)规范性:法是调整人的行为的一种社会规范。
1.法的调整对象不是人本身,而是人们的行为。法调整的应当是人们的涉他行为。
2.法的调整对象还可以是人与人之间的关系,是社会关系。正因为法的调整对象是社会关系,所以法律是社会规范,而不是技术规范。技术规范主要调整人与自然之间的关系。
3.规范的特性:规范都具有程度不同的强制力,具有普遍约束力,能够针对不特定主体反复适用。
(二)国家意志性:法是由公共权力机构制定或认可的具有特定形式的社会规范。法经由国家制定或认可而形成,这是区别于道德、习惯等自发演进生成的社会规范的重要区别。
(三)普遍性:法是具有普遍性的社会规范。
1.普遍有效性,即在一国主权范围内,针对不特定主体反复适用的效力。
2.普遍平等对待性,即要求法律面前人人平等(形式平等和实质平等的有机统一)。
3.普遍一致性,法律不可以强人所难。
(四)权利义务性:法是以权利义务为内容的社会规范。权利本位,权利、义务具有一致性,没有无权利的义务,也没有无义务的权利。
(五)国家强制性与程序性:法是以国家强制力为后盾,通过法律程序保证实现的社会规范。
1.任何规范均具有强制力,法律的不同之处在于其强制力属于国家强制力。
2.法律具有程序性,法的程序性是法区别于其他社会规范的重要特征。
(六)可诉性:法是可诉的规范体系,有可诉性。
可诉性的核心含义在于救济,判断一种规范是否属于法律,可以从可诉性的角度加以观察。
法的本质
法的本质有三个层次:
1.首先,法的本质表现为法的正式性。法的正式性又称官方性、国家性,指法是由国家制定或认可的并由国家强制力保证实施的正式的官方确定的行为规范。
2.其次,法的本质反映为法的阶级性。
(1)法所体现的国家意志实际上是统治阶级的意志。
(2)法只能体现统治阶级的整体意志,不反映单个人的意志。
(3)法不反映被统治阶级的意志,但可反映被统治阶级的某种要求或者愿望。
3.法的本质最终体现为法的物质制约性。
(1)法的内容最终是由一定的社会物质生活条件决定的。
(2)法律是社会的组成部分,也是社会关系的反映,尤其是经济关系的反映。法所反映的统治阶级的意志受到社会物质生活条件的制约。
(3)法律只能反映社会,不能创造也不能改变社会,但法律对社会的反映是积极的反作用,当法律所反映的社会和社会现实相一致时,法律促进社会的发展;当法律反映的社会和社会现实不相一致时,法律阻碍社会的发展。
(4)立法者是在表述法律,而不是创造法律。
国法
1.国法是特定国家现行有效的法,强调法的国家强制力。
2.国法外延包括:(1)国家专门机关(立法机关)制定的“法”(成文法);
(2)法院或法官在判决中创制的规则(判例法);
(3)国家通过一定方式认可的习惯法(不成文法);
(4)其他执行国法职能的法(如教会法)。
前三种法由国家有关机关直接产生,因此也被称为国家法。
法的作用记忆小口诀:为了小龙女,教育尹志平一、知识点1.法的作用的特点:①法的作用体现在法与社会的交互影响中;②法的作用直接表现为国家权力的行使;③法的作用本质上是社会自身力量的体现。因此
2.法具有局限性:
①法律是以社会为基础的,法律不可能超出社会发展需要“创造”或改变社会;
②法律是社会规范之一,必然受到其他社会规范以及社会条件和环境的制约;
③法律规制和调整社会关系的范围和深度是有限的;
④法律自身条件的制约,如法的滞后性。
3.法的规范作用(1)指引作用:本人的行为法的指引属于规范性指引,分为有选择的指引(权利的指引)与确定性指引(义务的指引)。
(2)评价作用:他人的行为以法律为标准,评价其他人的行为,其后果往往表现为合法或违法。
(3)预测作用:相互间的行为
凭借法律的存在,可以预先估计到人们相互之间会如何行为。人们通过预测对方的行为,在对方的行为之基础上安排好自己的行为。预测对方的行为只是手段,目的是安排好自己的行为。
(4)强制作用:违法者的行为国家机关通过制裁违法犯罪行为强制人们遵守法律
(5)教育作用:一般人的行为指通过法的实施使法对一般人的行为产生影响,包括示范作用与示警作用。
4.社会作用
(1)政治职能:通常说的阶级统治的职能。
(2)社会职能:执行社会公共事务的职能,如提供社会秩序,维持社会治安等。二、注意1.法、道德、宗教三者相比,法有四个最:最晚产生、调整范围最小、强制力最大、现代社会最重要。
2.教育作用以法的实施为前提,简单地说,就是发生一个案件之后,使得不特定的多数人受到教育,从而在面对同样的情景时,能够做出合乎法律要求的行为。
3.注意区分评价作用与预测作用,评价作用往往会出现合法或者违法的后果,而预测作用中的预测只是手段,关键是预测之后要安排好自己的生活。
4.法的强制作用以国家暴力为后盾,当然只能由国家机关行使。
法的价值注意:1.秩序是一楼,正义是二楼,自由是三楼。2.价值位阶原则的关键点在不同位阶的价值冲突时,为了较为优越的A价值,放弃了在后的B价值。比例原则的关键点是,为了较为优越的A价值,必须要侵犯B价值时,不是全部侵犯,而是保留必要的限度。个案平衡原则的关键字是“特定的”、“公平正义的”等字样,有这些字就是个案平衡原则。法的价值既包括对实然法的认识,更包括对应然法的追求。
一、法的价值种类法的价值包括三大基本价值:秩序、自由、正义,以及利益、效率等其他非基本价值。1.秩序。(1)秩序是统治阶级要求的秩序,法律的根本而首要的任务就是确保统治秩序的建立。(2)秩序主要关系到社会生活的形式方面,而难以涉及社会生活的实质方面。(3)秩序是法的基础价值,自由、正义等其他的法价值都必须以秩序为基础。(4)秩序应当接受自由和正义价值的限制,没有自由的秩序不是一个好的秩序。
2.自由。(1)自由是人的本性,是法的最高价值。(2)自由是评价法律进步与否的标准(3)法律是用来保障人们的自由,而不是限制人们的自由的。(4)但是,自由并不是为所欲为,自由是有限度的,为了更好地保护人们的自由,法律必须对人们的一部分行为作出限制,也即法不禁止即自由。
3.正义。(1)正义是个关系范畴,没有人与人之间的关系存在,就不会有正义问题的产生。(2)从实质内容而言,正义体现为平等、公正等具体形态。(3)正义是评价法律进步与否的标准,正义也极大地推动着法律的进化。二、法的价值冲突及其解决法的价值冲突可以通过法律解决,也可以通过道德解决。一般地,人们通过以下三个原则解决价值冲突。
1.价值位阶原则。不同位阶的法的价值发生冲突时,在先的价值优于在后的价值。具体而言,基本价值优先于非基本价值;基本价值一般有如下排序:自由、正义、秩序。
2.个案平衡原则。处于同一位阶上的法的价值之间发生冲突时,必须综合考虑主体之间的特定情形、需求和利益,以使得个案的解决能够适当兼顾双方的利益。
3.比例原则。为保护某种较为优越的法价值必须侵及一种法益时,不得逾越此目的所必要的程度。
三、注意1.秩序是一楼,正义是二楼,自由是三楼。2.价值位阶原则的关键点在不同位阶的价值冲突时,为了较为优越的A价值,放弃了在后的B价值。比例原则的关键点是,为了较为优越的A价值,必须要侵犯B价值时,不是全部侵犯,而是保留必要的限度。个案平衡原则的关键字是“特定的”、“公平正义的”等字样,有这些字就是个案平衡原则。
价值判断与事实判断1.事实判断:是与不是的问题。价值判断:好与不好的问题,立场不同,判断不同。
2.立法、司法、执法、守法、法律监督都是价值判断,法律解释、法律推理法律论证都是价值判断。
法律规则的逻辑结构法律规则是年年必考的知识点,考生务必高度重视。
法律是由法律规范组成的,法律规范被区分法律规则与法律原则。法律规范的主要内容是法律权利与法律义务。但是法律规范又主要依靠法律条文表达,而法律条文则依靠语言表达。
(2)行为模式:法律规则中规定人们如何具体行为之方式的部分。法律规则中的行为模式分为三种:①可为模式,指在什么假定条件下,人们“可以如何行为”的模式。②应为模式,指在什么假定条件下,人们“应当或必须如何行为”的模式。③勿为模式,指在什么假定条件下,人们“禁止或不得如何行为”的模式。
(3)法律后果:法律规则中规定人们在作出符合或不符合行为模式的要求时应承担相应的结果部分。法律后果分为两种:合法后果,又叫肯定式的法律后果;违法后果,又叫否定式法律后果。
法律规则、法律条文与语言就近几年的真题分析,本知识点每年会考至少一个选项,考生务必重视。一、规则与语言1.离开了语言,法律就无以表达。一切法律规范都依靠法律语言表达。
2.法律规则通过特定语句表达,包括规范句与陈述句。
3.表达法律规则,但是不带有道义助动词的语句叫做陈述句。
4.规范语句,可分为命令句(带有“应当”“不得”等道义助动词)和允许句(带有“可以”等道义助动词)。
5.陈述句可改造为规范句。
二、规则与条文1.法律条文分为规范性条文和非规范性条文。
2.规范性条文表达法律规则与法律原则。
3.非规范性条文表达技术性规定(专门法律术语、公布机关、生效日期)。
4.规则和条文是内容与形式的关系,但并非一一对应。
5.不是所有的法律规范都必须由法律条文来表现,比如判例法、习惯法。
6.不是所有的条文都表达规范。
(2)义务性规则,是指在内容上规定人们的法律义务,即有关人们应当作出或不作出某种行为的规则。又可以分为两种:①命令性规则,是指规定人们的积极义务,即人们必须或应当作出某种行为的“应为模式”的规则。②禁止性规则,是指规定人们的消极义务(不作为义务),即禁止人们作出一定行为的“勿为模式”的规则。
2.按照规则内容的确定性程度不同,可以把法律规则分为确定性规则、委任性规则和准用性规则。(1)确定性规则,是指内容本已明确肯定,无须再援引或参照其他规则来确定其内容的法律规则。(2)委任性规则,是指内容尚未确定,而只规定某种概括性指示,由相应国家机关通过相应途径或程序加以确定的法律规则。(3)准用性规则,是指内容本身没有规定人们具体的行为模式,而是可以援引或参照其他相应内容规定的规则。
3.按照规则对人们行为规定和限定的范围或程度不同,可以把法律规则分为强行性规则和任意性规则。(1)强行性规则,是指内容规定具有强制性质,不允许人们随便加以更改的法律规则。强行性规则包括义务性规则、职权性规则、权利性规则规则中的人身性的规则比如人格权等。(2)任意性规则,是指规定在一定范围内,允许人们自行选择或协商确定为与不为、为的方式以及法律关系中的权利义务内容的法律规则。
2.确定性规则内容明确,可以直接适用;准用性规则内容不明确,不可以直接适用,需要寻找其他法律规范的帮助;委任性规则内容也不明确,需要寻找有关的国家机构的帮助,而国家机构的作用主要是制定具体的实施细则。
3.强行性规则不允许行为人加以选择,换句话说,如果行为人不按照强行性规则规定的行为模式行为,那么其行为就是一个违法行为,如行为人符合纳税条件,但是拒绝纳税的行为即为违法行为。任意性规则允许人们选择其行为模式,即使行为人不遵照任意性规则的行为模式行为,也不一定是违法行为。
原则和规则的区别一、原则的适用1.穷尽法律规则,方得适用法律原则。
2.既有规则,又有原则时,为了个案正义,可以考虑优先适用原则。
2.适用范围上,规则只适用于满足假定条件的那一类行为,原则可能适用于一个法律部门,甚至整个法律体系。
3.适用方式上,规则要么适用,要么不适用,不存在第三种选择,故规则的适用只能带来一个合法结果;而原则依强度不同适用,可能带来几个不同的合法结果。
权利和义务
权利和义务是一切法律规范、法律部门(部门法),甚至整个法律体系的核心内容。
一、权利和义务1.权利的概念及其特点。权利既包括法律权利,也包括事实权利。法律权利是法律所规定的权利,而事实权利亦称之为习惯权利。
【光明点睛】法律权利一定会得到法律的保护,而事实权利则未必会得到法律的保护。2.义务的概念及其特点。义务是指人们必须履行一定作为或不作为之法律约束。二、权利与义务的分类1.根据根本法与普通法律规定的不同,可以将权利义务分为基本权利义务和普通权利义务。基本权利义务是宪法所规定的人们在国家政治生活、经济生活、文化生活和社会生活中的根本权利和义务。普通权利义务是宪法以外的普通法律所规定的权利和义务。
2.根据相对应的主体范围可以将权利义务分为绝对权利义务和相对权利义务。绝对权利和义务,又称“对世权利”和“对世义务”,是对应不特定的法律主体的权利和义务,绝对权利对应不特定的义务人;绝对义务对应不特定的权利人。相对权利和义务又称“对人权利”和“对人义务”,是对应特定的法律主体的权利和义务。
3.根据权利义务主体的性质,可以将权利义务分为个人权利义务、集体(法人)权利义务和国家权利义务。
4.积极义务与消极义务。
义务在结构上包括两个部分:第一,义务人必须根据权利的内容作出一定的行为。在法学上被称作“作为义务”或“积极义务”(如赡养父母、抚养子女、纳税、服兵役等)。第二,义务人不得作出一定行为的义务,被称为“不作为义务”或“消极义务”,例如,不得破坏公共财产,严禁刑讯逼供,等等。
5.消极权利与积极权利。所谓消极权利是指非经请求,政府不得干预之权利。此种权利,无需政府作为,即可实现,如个人之人身自由。当权利人因其消极权利受到侵犯,并因之请求政府干预时,政府放得作为,帮助权利人恢复其权利。
所谓积极权利,是指需政府作为方可实现之权利,如宪法规定的物质帮助权。【光明点睛】在积极权利的构成中,政府的作用是帮助实现;而在消极权利的构成中,政府的作用是救济,也即当消极权利遭受破坏时,政府才会以救济的身份出现。
三、权利和义务的相互联系1.从结构上看,两者是紧密联系、不可分割的。没有无义务的权利,也没有无权利的义务。
2.从数量上看,两者的总量是相等的。有一条权利,即有与之相对应的义务存在。
3.从产生和发展看,两者经历了一个从浑然一体到分裂对立再到相对一致的过程。
4.从价值上看,权利和义务代表了不同的法律精神,包括权利本位与义务本位。
【光明点睛】1.社会主义法律制度,实行权利义务相一致原则,而等级特权社会中,权利和义务则是分裂对立的。2.权利本位社会,权利是主要的,义务是次要的,义务之存在是为了让权利人更好地享有权利。而义务本位社会则恰好相反。我国的法律属于权利本位。
法律部门和法律体系规范包括规则和原则。调整同一类社会关系的规范组成法律部门,所有的法律部门共同构成一国的法律体系。
一、法律部门法律部门,也称部门法,是根据一定标准和原则所划定的调整同一类社会关系的法律规范的总称。
法律部门的划分标准:
(1)主要标准是法律所调整的不同社会关系,即调整对象
(2)其次是法律调整方法
二、法律体系
1.法律体系,也称为部门法体系,是指一国的全部现行法律规范,按照一定的标准和原则,划分为不同的法律部门而形成的内部和谐一致、有机联系的整体。
①由一国国内法构成,不包括完整意义的国际法即国际公法。
②由一国现行法构成,不包括历史上废止的的法律,一般也不包括尚待制定、还没有生效的法律是一种客观存在的社会生活现象,反映了法的统一性和系统性。
2.当代中国法律体系:七部门、三层级(中国特色社会主义法律体系已经形成)七大法律部门:宪法、行政法、民商法、经济法、社会法,刑法,诉讼与非诉讼程序法三层级:法律,行政法规,地方性法规、自治条例和单行条例
三、注意1.主权国家的法律体系一定是统一的。
2.法律部门是对法律体系进行横向的划分,法律层级是对法律体系的纵向划分,每一个法律部门可能都有三个法律层级。
3.宪法典与宪法部门不同:宪法部门=宪法典+宪法性文件
法的渊源一、正式的法的渊源:1.宪法,法律(包括全国人大及其常委会制定的规范性的决定和命令),行政法规,部门规章和地方政府规章,地方性法规、民族自治法规、经济特区的规范性文件、特别行政区的法律,国际条约、国际惯例。(主要是制定法)2.广义的法律和狭义的法律狭义的法律仅指全国人大及其常委会制定的法律,而广义的法律则指国家的各种制定法,如宪法、法律、行政法规、地方性法规、部门规章、地方政府规章、民族法规等。二、非正式的法的渊源:国家政策、判例和习惯等。适用原则:
(1)正式的法的渊源不能作为大前提(法律有漏洞,无法可依);
(2)适用正式渊源与公平正义、强制性要求、占支配地位的要求冲突(不公正);
(3)正式渊源可能产生两种解释(法律有歧义)。
1.不同位阶的法的渊源冲突的处理原则:宪法至上、法律高于法规、法规高于规章、行政法规高于地方性法规。
2.同一位阶的法的渊源冲突处理原则有:(1)全国性法律优先原则、特别法优先原则、后法优先原则、实体法优先原则、国际法优先原则、省级政府规章优先于设区的市政府规章的原则。(2)法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致,不能确定如何适用时,由全国人大常委会裁决;(3)行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致,不能确定如何适用时,由国务院裁决。
法的效力一、法的效力的含义法的效力,即法的约束力。法的效力可以分为规范性法律文件的效力和非规范性法律文件的效力。
1.规范性法律文件的效力,也叫狭义的法的效力,能够针对不特定主体反复适用,属于普遍约束力。
2.非规范性法律文件的效力,非规范学法律文件指适用法律的结果,如指判决书、裁定书、逮捕证、许可证、合同等,其同样具有法的效力,任何人都不可以违反,但不具有针对不特定主体反复适用的普遍约束力。
2.法的效力来自于法律、道德、社会等因素。
1.法对人的效力。法对人的效力,指法律对谁有效力,适用于哪些人。(1)属人主义,即法律只适用于本国公民,不论其身在国内还是国外;非本国公民即便身在该国领域内也不适用。(2)属地主义,法律适用于该国管辖地区内的所有人,不论是否本国公民,都受法律约束和法律保护;本国公民不在本国,则不受本国法律的约束和保护。(3)保护主义,即以维护本国利益作为是否适用本国法律的依据。任何侵害了本国利益的人,不论其国籍和所在地域,都要受该国法律的追究。(4)以属地主义为主,与属人主义、保护主义相结合。这是近代以来包括我国在内的多数国家所采用的原则。
2.法对事的效力。法对事的效力,主要指什么事项受法律的调整。在不同国家,法对事的效力就可能不同。即使同一国家的不同时期,法对事的效力也不一定相同。
3.法的空间效力法的空间效力,指法在哪些地域有效力,适用于哪些地区。一般来说,一国法律适用于该国主权范围所及的全部领域,包括领土、领水及其底土和领空。裉据有关国际条约的规定,一国的法律也可以适用于本国驻外使馆、在外船舶及飞机。
法律关系(一)法律关系是年年必考的知识点,考生应当重视。一、法律关系是在律规范调整社会关系的过程中所形成的人们之间的权利和义务关系。二、法律关系的特征1.法律关系是根据法律规范建立的一种社会关系,具有合法性。(1)法律规范是法律关系建立的前提。(2)法律关系是法律规范的实现形态。
2.法律关系是体现意志性的特种社会关系。
(1)一个法律关系中必然体现国家意志,也可能有个人意志。(2)公法法律关系不允许个人意志,但私法法律关系如合同关系允许个人意志。
3.法律关系是特定法律关系主体之间的权利和义务关系。
三、法律关系的内容法律关系主体之间的法律权利与法律义务。法律规范中的权利义务针对不特定主体反复适用,具有普遍效力,处于可能状态。而法律关系中的权利义务针对的是特定主体一次性适用,具有个别效力,已经处于现实领域。四、法律关系的客体法律关系客体是指法律关系主体之间权利和义务所指向的对象,是一定利益的法律形式。包括:1.物:如买卖法律关系,其客体为货物和钱。但法律关系上的物必须具有合法性。2.人身:人身在一定范围内成为法律关系的客体。3.精神产品:知识产权。4.行为结果。五、法律关系的分类1.按照法律关系产生的依据、执行的职能和实现规范的内容不同(1)调整性法律关系:基于人们的合法行为而产生的、执行法的调整职能,不需要适用法律制裁,如买卖合同的法律关系。(2)保护性法律关系:基于人们的违法行为产生的、旨在恢复被破坏的权利和秩序,执行法的保护职能,是法的实现的非正常形式。其典型特征是一方主体(国家)适用法律制裁,另一方主体(通常是违法者)必须接受这种制裁,如公安机关与犯罪嫌之间的刑事法律关系。
2.按照法律主体在法律关系中的地位不同(1)纵向法律关系:主体之间不平等,存在隶属关系,主体之间的权利与义务关系具有强制性,不能随意转让或放弃。如亲权关系中的家长与子女,行政管理关系中的上级机关与下级机关。(2)横向法律关系:法律主体的地位是平等的,权利和义务的内容具有一定程度的任意性,如买卖合同的法律关系。
3.按照法律主体的多少及其权利义务是否一致(1)单向法律关系:两个主体,一方主体只享有权利,另一方主体只履行义务,如不附条件的赠与合同。
法律关系(二)法律事实法律关系产生、变更与消灭的条件有两个,一是法律规范;二是法律事实。没有法律规范就不会有相应的法律关系。法律事实是法律规范与法律关系联系的中介。
1.法律事实。法律事实,就是法律规范所规定的、能够引起法律关系产生、变更和消灭的客观情况或现象。(1)纯粹的心理现象不能看做是法律事实。(2)法律事实是由法律规定的、具有法律意义的事实。【光明点睛】所谓具有法律意义,就是能够产生、变更、消灭法律关系。因此,一个客观情况究竟能否成为法律事实,关键就是看其能否引起法律关系的产生、变更与消灭。
2.法律事实的种类。依是否以人们的意志为转移作标准,可以将法律事实分为法律事件和法律行为。(1)法律事件。法律事件是法律规范规定的、不以当事人的意志为转移而引起法律关系形成、变更或消灭的客观事实。法律事件又分成社会事件和自然事件两种。前者如社会革命、战争等,后者如人的生老病死、自然灾害等。(2)法律行为。法律行为又分为合法行为与违法行为。两者均能引起法律关系的产生、变更与消灭。
3.同一个法律事实(事件或者行为)可以引起多种法律关系的产生、变更和消灭。两个或两个以上的法律事实也可以引起同一个法律关系的产生、变更或消灭。后者又称为事实构成。
法律责任与法律制裁一、法律责任的概念1.法律责任,是指行为人由于违法行为、违约行为或者由于法律规定而应承受的某种不利的法律后果。2.法律责任是国家强制责任人作出一定行为或不作一定行为,救济受到侵害或损害的合法利益和法定权利的手段,是保障权利与义务实现的手段。【光明点睛】法律责任的产生,有三个前提,违法行为、违约行为、法律规定。所谓法律规定主要指无过错责任与公平责任。
二、法律责任的竞合1.法律责任的竞合,是指由于某种法律事实的出现,导致两种或两种以上的法律责任产生,而这些责任之间相互冲突的现象。
2.法律责任的竞合的构成要件:一主体、一行为、数责任、不并存、不吸收。
3.法律责任竞合的处理方式:不同法律部门间的责任竞合,一般从重;民法部门内的责任竞合,如侵权和违约的竞合,由当事人选择其一。【光明点睛】1.由于社会生活的复杂性,以及法律的局限性,导致一个行为往往会为几个法律约束,由于一事不再罚原则的存在,只要是一个行为,不管是产生了几个责任,都只能处罚一次。2.民事责任和刑事责任之间可以并存,不成立竞合;刑事责任和行政责任之间存在吸收关系,也不存在竞合。三、归责与免责1.法律责任的归责原则合法、公正、有效、责任自负【光明点睛】追究民事责任,最重要的归责原则是公正原则。
2.法律责任的免责条件时效免责、不诉及协议免责、自首、立功免责、因履行不能而免责、正当防卫、紧急避险【光明点睛】1.免责的前提是法律责任的存在。2.不是所有的责任都可以经由不诉及协议而免责,如李某某轮奸案,即使赔偿到位,被害人同意免责,但是国家依然会追究犯罪嫌疑人的责任。
四、法律制裁1.由特定机关对违法者依其法律责任而实施的强制性惩罚措施。2.法律制裁的种类:刑事制裁、民事制裁、行政制裁、违宪制裁。【光明点睛】法律制裁只能针对违法行为产生的法律责任,不能针对因违约行为与法律规定的行为导致的法律责任。
立法(一)一、立法的概念1.指一定的国家机关依照法定职权和程序,制定、修改和废止法律和其他规范性法律文件及认可法律的活动,是将一定阶级的意志上升为国家意志的活动,是对社会资源、社会利益进行第一次分配的活动。
二、立法体制当代中国是单一制国家,我国的立法体制是一元性的立法体制,全国只有一个立法体系,同时,我国的立法体制又是多层次的。
1.国家立法权在立法体系中居于基础和主导地位的最高立法权,指全国人大及其常委会制定法律的权力。其中,全国人大制定刑事、民事、国家机构等基本法律,全国人大常委会制定基本法律以外的其他法律。
2.地方立法权是由有权的地方国家权力机关行使的立法权,包括:(1)省级人大及其常委会制定地方性法规(2)设区的市、自治州人大及其常委会制定的地方性法规,由省级常委会批准(2)民族自治区、州、县人大制定的自治条例与单行条例。(3)特别行政区立法机关制定法律的权力。
3.行政立法权包括中央行政立法权和地方行政立法权。中央行政立法权包括国务院制定行政法规和部门制定规章的权力,地方行政立法权包括省级政府和设区的市、自治州政府制定地方政府规章的权力。
三、我国立法法中的批准省委批准市州县,全场批准自治区。省委批准市州的地方性法规,州县人大制订的民族法规。全常批准自治区人大制定的民族法规。四、立法原则1.合宪性与合法性原则;2.科学立法原则;3.民主立法原则;
规范性法律文件审查的要求和建议
(一)被动审查
1.向全国人大常委会书面提出审查的要求和建议。
(1)提审查要求的主体:两央、两高、省级人大常委会;
(2)提审查建议的主体:五主体以外的其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民。
【光明点睛】
要求法定主体提出来的,是审查程序的第一步,建议谁都可以提,不必然启动审查程序。
2.审查的对象:向全国人大常委会备案的规范性法律文件,包括:行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例。
3.专门委员会负责审查。
(1)常委会工作机构:审查要求,必须分送有关的专门委员会进行审查、提出意见;审查建议,要进行研究,只有必要时才送有关的专门委员会进行审查、提出意见。
(2)专门委员会:在审查中认为抵触的,①可以向制定机关提出书面审查意见;②也可以与法律委员会召开联合审查会议,要求制定机关到会说明情况,再向制定机关提出书面审查意见。
4.制定机关:应当在两个月内研究提出是否修改的意见,并向全国人民代表大会法律委员会和有关的专门委员会反馈。
5.制定机关不予修改的,法律委员会、有关的专门委员会以及常委会工作机构应当向委员长会议提出书面审查意见和予以撤销的议案,由委员长会议决定是否提请常务委员会会议审议决定。
(二)主动审查有关的专门委员会和常务委员会工作机构可以对报送备案的规范性文件进行主动审查。
只有全国人大常委会才能最终决定被审查的规范性法律文件是否撤销,专门委员会虽然负责审查,但是只能提出予以撤销的议案。
法适用的一般原理法适用的一般原理属于较为抽象难懂的知识点。近几年考核的频次非常高,要求考生务必理解并且熟记基本概念,同时要能够灵活运用。
一、法适用的目标合理的法律决定
1.可预测性:形式法治的要求,人们能有效安排自己的生活。做决定时避免武断和恣意,遵循一定方法,如推理规则和解释方法。
2.可接受性(正当性):实质法治的要求,人们能安排自己满意的生活。
(1)实质价值:法治国家公认的法律所保护的价值
(2)道德考量:内容的正确性标准
3.可预测性和可接受性的紧张关系:寻找最佳协调。
4.可预测性具有初始的优先性,如可预测性导致极端不公正的结果,则可接受性优先。
1.有机统一最关键。
2.不能违法是底线。
3.合理的法律决定必须以合法性为前提,是合法性与合理性的统一。记住,法律人做决定的一个最基本的前提就是不能违法。
4.可预测性是形式法治的要求,即类似事情类似处理。正当性是实质法治的要求,即法律决定应当是公平正义的。我们的法律决定应当追求形式法治与实质法治的统一。
二、法适用的步骤法适用的步骤,在整体上是一个三段论。
(1)寻找小前提:查明案件事实。注意:从生活事实中提炼法律事实,关键:一方面考量已知事实,另一方面考虑个别事实在法律上的重要性。
(2)寻找大前提:选择与案件事实相符的法律规范。注意:选择法律规范必须以整个法律体系为基础,因此需要对法律体系的整体把握,以避免矛盾。
(3)以整个法律体系的目的为标准,从两个前提中推导出法律决定。注意:需要对整个法律体系的整体理解和把握三个步骤并非截然分开,确认案件事实必须要在法律规范和事实之间来回往复,而且需要法律解释,对一般和个别进行缝合,解决规范和事实间的紧张关系。而且,必须要说明理由,即需要法律论证。
法律适用过程中的任何一个步骤,彼此之间不是截然分开,它们之间界限模糊并且可以相互转换。换言之,在法律推理的实践中,法律问题和事实问题是紧密联系的。
2.外部证成:对于内部证成的前提的证成,采取三段论的演绎推理方式。
3.法律适用中,内部证成和外部证成相互关联,实质是一系列的三段论的叠加。外部证成的三段论证成内部证成前提的有效性。但是外部证成本身也是通过内部证成的方式进行。
4.合理的法律决定要求:
①内部证成:法律决定是按照一定的推理规则从前提中推导出来;
②外部证成:推导法律决定所依赖的前提是真实的。
5.证成必然存在。
法律解释(一)法律解释属于年年必考的知识点,既涉及必须熟记并且理解的基本概念,又有要求灵活运用的解释方法,还包括立法法中规定的法定解释程序,内容多且抽象,非常重要,考生务必重点掌握。
一、法律解释及其种类
1.特点:
(1)解释法律规定及其附随情况(制定法律时的经济政治文化背景)。
(3)一定的价值取向性。
(4)受解释学循环的制约。
2.法律解释的种类根据解释主体与效力的不同,分为:
(1)正式解释(法定、有权解释),立法、司法、行政:普遍约束力(
2)非正式解释(学理、任意、无权解释):无普遍约束力
(3)两者的区别:是否普遍性意义的法律约束力,即针对不特定主体的反复适用。所有正式解释都具有程度不同的普遍的法的效力。
二、法律解释的方法
1.文义解释(语法解释、文法解释、文理解释),从法律条文的语言文字来说明法律含义,不顾及结果的公正性
2.系统解释(体系解释、逻辑解释):将被解释的条文放在整部法律中乃至整个法律体系中,联系此法条与其他法条的相互关系来解释法律,以矛盾律来支持或反对某个结果。
3.立法者目的解释(主观目的解释):根据参与立法者的意志或立法资料揭示某个法律规定的含义,以一定的立法资料如会议记录、委员会的报告为依据。
4.客观目的解释:依据理性的目的及法的客观目的(立法者也不能改变的目的;法伦理性原则:同类事情同类对待)
5.历史解释:依据正在讨论的法律问题的历史事实对某个法律规定进行解释
6.比较解释:根据外国的立法例和判例学说对某个法律规定进行解释。
三、法律解释方法的位阶
1.文义解释-体系解释-立法者意图解释-历史解释-比较解释-客观目的解释
2.此位阶并非固定,其重要性如何往往取决于结果。
【光明点睛】法律解释方法位阶的口诀:文体主力比客(场)。
法与社会的一般理论1.法是社会的产物,社会是法的基础。法律的功能与性质取决于社会,法律的变迁与社会发展进程基本一致。
2.制定、认可法律的国家以社会为基础,国家权力以社会力量为基础;
3.法对社会的调整:协调利益冲突,诊疗社会疾病,形成社会秩序;
4.法有局限性,为了有效地通过法律控制社会,必须使法律与其他的资源分配系统(宗教、道德、政策等)进行配合;
二、法与经济
1.经济对法的作用:经济基础决定法,但法律也受其他因素影响
2.法对经济的作用:表明和记载经济关系。
三、法与科学技术
(1)以生产关系为中介发生作用;
(2)科技对立法、司法、法律思想均有重要影响;
(3)用法律管理科学技术,鼓励科学技术的发展,抑制科学技术的不良作用。
四、法与政治
2.法对政治的作用:法律在多大程度上离不开政治,政治也便在多大程度上离不开法。法以规范性、程序性等特征赋予政治及其过程形式上的正统性与合法性。
法与道德一、法与道德的联系
(1)本质上,“恶法非法”与“恶法亦法”;(2)内容上,从浑然一体到法仅是最低限度道德的体现;(3)功能上,法在社会调控中从次要地位到首要地位
二、不同点
1.生成方式:法律具有建构性,由国家制定或认可。道德具有非建构性,是自然演进生成。
2.在行为标准上法律具有有特定表现形式,明确,可操作性强。道德无具体表现形式,笼统、原则,标准模糊,易生歧义。
3.存在形态上法律是一元的,评价具有共通性、一致性和可预期性道德是多元的,评价是个体化的、主观的
4.调整方式上法律重外在行为道德重内在动机
5.运作机制上法律具有程序性,以权利、义务为实质内容道德与程序无关,重心在于义务或责任。
6.强制方式上法律具有外在强制:国家强制道德以内在强制为主:主要凭靠内在良知认同或责难。
7.解决方式上法律具有可诉性道德不具有可诉性。
法与宗教,法与人权一、法与宗教的区别:1.产生的历史条件法是社会发展到更高阶段的产物,宗教的产生远早于法律
2.产生方式法是人的理性自觉制定或认可,宗教是迷信和盲目的信仰自发形成。
3.调控范围和作用法对社会生活秩序的稳定有较高价值的社会关系,重外在行为宗教调整范围比法广,重内心活动
4.调整方式和实现的方式法的强制属于国家强制、外在强制宗教以内在强制为主
5.形式法既有权利也有义务,既有权利性规范也有义务性规范宗教以义务性规范为主
二、法与宗教的相互影响:
1.宗教对法的影响:推动立法、影响司法程序、有助于提高人们守法的自觉性。
2.法对宗教的影响:政教合一国;现代国家法律对本国宗教政策的规定。
3.宗教自由问题最早出现的宪法性文件美国1776年《弗吉尼亚州权利宣言》三、法与人权
1.人权:个人作为人应当享有的权利:道德权利,为保障人权的实现而转化为法律权利。
2.人权在本原上的历史性:受物质生活条件制约,反对天赋人权。
3.法与人权的一般关系:人权是法律善恶的标准,法是人权的体现和保障。
4.基本人权法律化,取决于:一国经济和文化的法制状况;民族传统和基本国情。
宪法的基本原则1.人民主权:国家中绝大多数人拥有国家最高权力。人民主权原则在我国宪法的体现。
①我国是工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家。
②我国的一切权力属于人民。
③人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。
④人民依照法律规定,通过各种途径和形式,管理国家事务,管理经济和文化事业,管理社会事务。
⑤宪法对公民基本权利和义务的规定也是人民主权原则的具体体现。
⑥宪法还规定了选举制度的主要程序,以实现宪法的基本原则。
2.基本人权:宪法以确认和保障公民权利和自由为最高目标基本人权原则在我国宪法中的体现。
①从《共同纲领》开始,我国宪法都规定公民的基本权利与义务,特别是2004年修正案将“国家尊重和保障人权”写入宪法后,基本人权原则成为我国的基本价值观。
②我国宪法还规定了公民参与国家政治生活的权利和自由、人身自由和宗教信仰自由、社会经济文化方面的权利等基本权利。
3.法治。
(1)法治的核心是国家事务法律化、制度化,依法治国,法律面前人人平等,反对法外特权。(2)法治原则在我国宪法中的体现。健全社会主义法治(18修正);我国实行依法治国,建设社会主义法治国家。(99修正)
4.权力制约。国家各权力之间互相制约,以保障公民权利。权力制约原则在社会主义则表现为监督原则。监督原则在我国宪法中的体现:(1)人民对国家机关的监督①各级人大代表由民主选举,受人民监督,对人民负责。②国家行政机关、司法机关由人大产生,对人大负责,受人大监督。
(2)公民对国家机关的监督公民的监督权:批评、建议、控告、检举、申诉。
(3)国家机关内部的监督①人民法院、人民检察院和公安机关分工负责,分工负责,互相制约。②监察机关办理职务违法和职务犯罪案件应当与审判机关、检察机关、执法部门相互配合,相互制约。
宪法的基本原则1.宪法效力是宪法作为法律规范所发挥的约束力与强制力。我国宪法序言明确规定宪法的最高法律效力。
3.我国宪法的效力。
(1)特点:最高性、直接性(对一切国家机关、社会团体与个人产生直接的约束力)。
(2)对人的效力:所有中国公民不分境内外,外国人和法人在一定的条件下成为行使某些基本权利的主体。
(3)对领土的效力:我国领土(陆地、河流、湖泊、内海、领海以及它们的底床、底土和上空),但是在不同领域的适用上有所差异。如我国宪法在台湾有效,只是暂不能实施。
(4)宪法和条约的关系:一般或规定宪法高于条约,或规定条约高于宪法。我国宪法没有明确规定宪法与条约的关系,以和平共处五项基本原则为基础判定。
宪法规范、渊源与宪法的结构(一)宪法规范
1.宪法规范所调整的社会关系的一方通常是国家或者国家机关。
2.宪法规范的特点:根本性、最高性、原则性、纲领性、稳定性。
3.宪法规范的分类:
(二)宪法渊源
1.成文的宪法典,宪法文件不同于宪法典。
2.宪法性法律。
(1)在不成文宪法国家,如英国规定宪法问题的所有法律都叫宪法性法律;
(2)成文宪法国家既存在根本法意义上的宪法,既宪法典,又存在部门法意义上的宪法,即普通法律中有关规定宪法内容的法律,如组织法、选举法、代表法、立法法、代议机关议事规则等等。
3.宪法惯例,指宪法条文无明确规定,但在实际政治生活中存在,并为国家机关、政党及公众普遍遵循,且与宪法具有同等效力的习惯或传统。违反宪法惯例不构成违宪。
4.宪法判例。
5.国际条约。
【光明点睛】除宪法判例之外,其他都是我国宪法的渊源。
(三)宪法典的结构
1.成文宪法一般由序言、正文、附则构成。
2.我国现行宪法的结构:除序言外,正文分为总纲,公民的基本权利和义务,国家机构,国旗、国徽、国歌、首都,共4章138条。
1.只有成文宪法,也即宪法典才有结构问题。
2.一般宪法的序言均为其组成部分,但是美国宪法的序言不是宪法的组成部分。
3.我国宪法序言明确规定宪法作为根本大法的最高效力。
4.宪法附则具有特定性与临时性,但是仍然具有宪法的最高法律效力。
5.我国现行宪法没有附则。
宪法的制定与修改1.宪法的制定。
(1)制宪权:主权行为,在逻辑上先于国家,主体是国家主权的所有者,使国家权力合法化。在我国,制宪权属于人民所有。
(2)制宪程序。设立制宪机关、提出宪法草案、通过宪法草案、公布宪法。
(3)我国1954年宪法是第一届全国人民代表大会第一次会议以中华人民共和国全国人民代表大会公告形式公布,自通过之日起生效。
2.宪法的修改。
(1)修宪权:派生性权力,由宪法确定其主体及程序。我国宪法第62条明确规定修宪权专属于全国人大。
(2)修改方式。
①全面修改:对宪法全文进行修改。如1946年日本宪法、1958年法兰西第五共和国宪法和我国1975年宪法、1978年宪法、1982年宪法等。
②部分修改:对宪法个别条款的增加、修改、删除,既能保证宪法的稳定性,又能保证宪法的灵活性。
(3)我国《82宪法》的修宪程序:
①修宪主体是全国人大;
②提案权主体:全国人大常委会、1/5以上全国人大代表;
③全体代表2/3以上的多数通过;
④全国人大自己公布
(4)82宪法规定了修宪程序,但不是专章规定,而且没有规定休闲方式。实践中,我国宪法有3次全修,7次部分修改。
宪法解释、宪法监督与宪法实施的保障一、宪法解释
1.正式的宪法解释总是由特定的国家机关作出,解释方法有两种,(1)只针对条文的抽象解释。(2)结合案件对条文进行具体解释。
2.解释类型包括三种:(1)立法机关的解释:源自英国。
(2)司法机关的解释:源于美国。1803年马歇尔法官在“马伯里诉麦迪逊”一案确立了“违宪的法律不是法律”、“阐释宪法是法官的职责”的宪法规则。
(3)专门机关的解释。大陆法系国家如德、法、奥、意等国家依据司法积极原则设立宪法法院、宪法委员会(法国)等专门机关解释宪法。德国的宪法法院既可以进行抽象解释,也可以进行具体解释。
2.我国由全国人大常委会解释宪法,属于抽象解释,是立法机关的解释。【光明点睛】1、最早提出建立宪法法院的是规范法学派代表人物凯尔森。2、奥地利、西班牙、德国、意大利、俄罗斯、韩国等国建立宪法法院,法国等国家建立宪法委员会3、我国宪法并未规定宪法解释程序。二、宪法监督
1.宪法监督包括两个方面。
(1)规范的合宪性审查和监督。
(2)行为的合宪性审查与监督。
2.宪法监督的体制。
(1)立法机关的监督:起源于英国,社会主义国家多采用。
(2)司法机关的监督:起源于美国,马伯里诉麦迪逊案确立。
(3)专门机关的监督:源于1799年法国宪法设立的护法元老院。大陆法系国家多采用专门机关的监督,德国采取宪法法院的方式,法国则设立宪法委员会。
3.宪法监督的方式。
(1)事先审查与事后审查:
①事先审查:当法律、法规和法律性文件尚未正式颁布实施之前,由特定机关对其是否合宪所进行的审查。一般表现为法律文件的批准制度。
②事后审查:法律、法规和法律性文件颁布实施以后,由特定机关对其是否合宪所进行的审查。一般表现为法律文件的备案之后的改变或撤销制度。
(2)附带性审查与宪法控诉:
①附带性审查:即司法审查制度,指司法机关在审理案件过程中,因提出对所适用的法律、法规和法律性文件是否违宪的问题,而对该法律、法规和规范性文件所进行的合宪性审查。
4.我国宪法监督体制。(1)我国由全国人大及其常委会监督宪法的实施。(2)我国采取事先审查和事后审查相结合的方式。三、宪法实施的保障我国现行宪法实施保障机制包括:
1.政治保障。,是宪法外在的保障方式之一,指党要带头遵守和执行宪法。
2.社会保障。宪法的外在保障方式之一,指社会主体要遵守宪法、认同宪法、信仰宪法。社会保障需要培养宪法意识。
3.法律保障。法律保障即宪法自身的保障。我国宪法规定的宪法实施保障内容包括:
(1)宪法序言明确规定宪法是国家的根本法,具有最高法律效力。
(2)宪法明确规定宪法修改的特别程序。我国宪法第六十二条第一款规定,全国人民代表大会有权修改宪法。第六十四条第一款规定,宪法的修改,由全国人民代表大会常务委员会或者五分之一以上的全国人民代表大会代表提议,并由全国人民代表大会以全体代表的三分之二以上的多数通过。
(3)我国宪法第九十九条明确规定地方各级人大保障宪法在本行政区域内的遵守和执行。
1.宪法实施=宪法遵守+宪法适用+宪法实施的保障
2.宪法适用=宪法解释+宪法监督
3.宪法实施保障=政治保障+社会保障+法律保障
4.我国由全国人大及其常委会监督宪法实施。
我国的经济制度一、国家在社会主义初级阶段,坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度,坚持按劳分配为主体、多种分配方式并存的分配制度。
二、社会主义经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制,即全民所有制和劳动群众集体所有制。
(一)全民所有制经济是国民经济中的主导力量。
1.矿藏、水流、城市土地国家专有。
2.国有企业在法律规定的范围内有权自主经营。
3.国家保障国有经济的巩固和发展。
4.社会主义公共财产神圣不可侵犯。
(二)集体所有制经济是国民经济中的基础力量。
1.城镇:各种形式的合作经济,农村:家庭承包为基础、统分结合经营的双层体制。
2.法律规定集体所有的森林、山岭、草原、荒地、滩涂;农村和城市郊区的土地,除法律规定属于国家所有以外;宅基地、自留地、自留山均为集体所有
3.国家鼓励、指导、帮助集体经济的发展。
三、非公有制经济社会主义市场经济的重要组成部分,包括劳动者个体经济和私营经济、“三资”企业
1.国家鼓励、支持、引导,依法监督和管理。
2.公民的合法私有财产权不受侵犯。
1.自德国魏玛宪法以来,经济制度便成为现代宪法的重要内容之一。
2.注意结合宪法修正案学习,
3.注意森林、山岭、草原、荒地、滩涂所有权的立法方式与农村和城市郊区土地所有权的立法方式的区别。