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2021-07-2714:19:2338115次查看
转自：华政法学；作者：彭中礼；作者单位：中南大学法学院；全文已略去注释，如需查看，请订阅《法学》。
【内容摘要】指导意见是最高人民法院引导司法实践的重要方式。最高人民法院的指导意见具有指示性、规范性、针对性和探索性等特点，能够设计制度促进审判资源的整合、解释规则促进疑难问题的解决和传递信息实现特定利益的表达。最高人民法院之所以采用指导意见这一形式，基本成因在于其可以通过指导意见有效承接或者执行党和国家的公共政策，能够更好实现对地方各级法院的司法管理以及为发挥各级地方法院的积极性保留充分弹性空间。在司法实践中适用最高人民法院指导意见的情况非常常见。从方法论层面来看，法官援引指导意见需要通过法律方法进行说法析理；从程序进路来看，适用会议纪要需要严格按照正当法律程序展开，特别是要合理运用合法性审查权。经验研究和法理分析均表明，最高人民法院应当在司法改革中不断改进司法引导方式。
【关键词】指导意见司法解释性质文件司法适用法律方法
一、作为司法解释性质文件的
指导意见
指导意见是我国党政机关公文的重要形式。我国《党政机关公文处理工作条例》第８条规定：“意见。适用于对重要问题提出见解和处理办法。”《人大机关公文处理条例》第6条规定：“意见。适用于对议案或重要问题提出见解和处理办法等。”2012年新修改的《人民法院公文处理办法》规定：“意见。适用于对重要问题提出见解和处理办法。”可见，指导意见的主要目的是解决重要现实问题。由此推知，最高法院的指导意见是指最高法院针对重要法律问题发布的提出见解或者处理办法的规范性文件。1950年1月1日，最高人民法院颁布并实施了第一个关于指导意见的规范性文件《最高人民法院西南分院对外侨不动产之继承及遗赠问题应怎样处理的意见》，对“外侨死后，其不动产之继承及遗赠问题”该如何处理的问题进行了规范。
（一）指导意见的类型与性质
从类型来看，最高法院的指导意见可以划分为三种形态：一种是规划性意见，即对某一时期某一方面的工作提出的要求，这种指导性意见对某一个时期的工作要点和原则提出了努力的方向，但是缺乏如何行动的具体措施。这种规划性意见在最高法院颁布的指导意见中比较常见，比如《最高人民法院、中央综治办、最高人民检察院等关于建立家事审判方式和工作机制改革联席会议制度的意见》。二是实施意见，一般是为了贯彻一个更为重要的决定，或者使下级单位对某个问题有更为深入的理解，比如最高法院关于贯彻落实《中共中央、国务院转发〈中央宣传部、司法部关于在公民中开展法治宣传教育的第七个五年规划（2016—2020年）〉的通知的意见》。三是具体工作意见，即对某项工作做出比较具体的安排，如最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于进一步加强社区矫正工作衔接配合管理的意见》。
（二）指导意见的基本特征
作为政治活动的载体，任何公文都包含了权力属性。它们具体地表达了上级机关的要求，内含了要求下级机关执行的意义。换言之，公文“不是以潜移默化的启发来感染熏陶读者，而是要求照此办理，无条件执行，是指挥人们该做什么、不该做什么和如何去做的行为准则与规范”。最高人民法院通过颁发指导意见，对涉及法律的重要问题提出处理办法，或者建构重要的法律制度，因而对地方各级人民法院具有较强的指示性和规范性，此外还有具体针对性、方法探索性等特征。
首先，最高法院指导意见具有指示性特征。从行政公文种类来看，指导意见本身就是上级机关针对某些事项告知下级机关该如何处理的规范性文件。简单来说，就是传达指示或者布置工作。最高人民法院作为“最高”的法院，针对法律问题或者法律制度的处理所提供的意见既要能够站在战略性高度提出总体要求，又要在具体的司法实践中起到实效作用。比如最高人民法院《关于充分发挥审判职能作用切实加强产权司法保护的意见》，提出了坚持产权司法保护的基本原则，准确把握、严格执行产权保护的司法政策和加强产权司法保护的机制建设三个方面的问题，而这些问题都是宏观方面的，需要各级法院在具体的司法实践当中根据具体的情况进行落实。指导意见与最高法院的司法解释存在一定的差别。司法解释主要是针对具体问题所提出的具体适用意见，是最高法院法定职权的具体展现，具有法律层面的强制性，法官必须遵守。虽然指导意见也要求地方各级法院必须遵守，但是从法理上更加强调法官在办案当中将之作为一个需要把握的方向，而不是具体的裁判规范。
二、最高法院指导意见的功能定位
指导意见作为引导和治理司法实践的重要方式，在我国的司法工作中发挥着十分重要的作用。基于审判地位及其职责，最高法院颁布的指导意见主要定位于通过法律解释主动为各级法院可能遇到的疑难法律问题提供解决措施，促进各级法院审判资源的有效整合，合理规范法官的自由裁量权，以及制定或者执行公共政策。
（一）设计制度促进审判资源的整合
我国宪法虽然规定最高法院行使最高审判权，但是审判权的行使不仅仅是围绕着法律而展开，还需要有其他制度的配合。因此最高法院在行使最高审判权的同时，也要行使必要的审判管理权。“审判管理同样追求资源的优化，以实现审判资源的有效配置和有效应用，使各类资源各适其位，各尽其用。当前形势下，人民法院既要办好案件，又要化解矛盾；既要完成审判任务，又要实现功能延伸，任务空前艰巨。这就要求法院有效整合资源，发挥提升审判质量和效率的积极作用。为此上级法院应当从人力、案源和社会资源三方面着手，推进整个辖区法院实现资源优化配置。”对于最高法院来说，它行使的是最高审判权，但是相比于基层法院而言，这种权力运用的机会比较少。换句话说，大量的案件都是由基层法院来解决，只有极少数案件可能由最高法院直接管理或者上诉到最高法院。所以，最高法院虽然也要做好本院的审判工作，但是最重要的是如何促进各级法院进行资源的有效整合，从而做好各个地区的案件审判工作。对此，最高法院不可能越俎代庖，只能从业务上指导地方各级法院，从制度上保障地方各级法院的法官正确行使审判权，以及站在全局的角度上考量人民法院的发展。
虽然我国各级人民法院能够在法律的范围内进行一定的制度创新，也能够对一些疑难案件提出自己的裁判见解，但是从根本上来说，法院系统的各种制度设计（不仅仅只有法律问题），都需要最高法院进行统一的谋篇布局，甚至某些制度的试点工作，也是在最高法院的指导下进行。可以说，各级地方法院的制度变革难以独立进行，必须依附于最高法院的同意或者指导。此时，最高法院的指导意见就是监督或者指导各级地方法院的重要规范性依据。当然，进行制度创新并非最高法院的最主要的职责，而只是基于司法审判的需要和时代的发展，根据司法实践的实际情况，合理构建一些具体的司法制度，确保公正司法。
（二）解释规则促进疑难问题的解决
法律一旦被制定出来，就要求具有一定程度的稳定性。朝令夕改的法律不仅破坏人们行为的预期性，也会造成立法资源的浪费。“在构成法律的内在道德的那些原则中，要求法律不应当频繁改动的原则似乎最不适合于正式表达为一项宪法上的限制。”这是因为，对于法治国家来说，维护法律的稳定是保障人们行为预期进而保护人们基本权利的有效方式。特别是市场经济条件下，如果缺乏明确的法律，那么市场经济的发展就会无比艰难，这是因为“经济活动的参与者很害怕不确定因素，如果一个司法机关错误地解释法律或者曲解事实，那么经济参与者在市场订立的合同能否得到执行、经济参与者在市场经济的财产是否安全，乃至经济参与者的人身安全是否有保障等都不确定时，经济参与者是不会进入这样的市场的”。因此，在法律稳定的前提下，法律得到明确执行，已有的法律表述不可能被经常更改，这是法治显而易见的要求。
当各级法院在司法实践当中遇到新情况、新问题，比如原有法律规定不够明确、不够具体时，法官难以通过自由裁量权做出裁断。此时，法官们就会要求地方法院上报给最高法院，由最高法院主动出面进行统一的协调和指导，以提供有效的指导意见来指导法官裁决。指导意见作为司法解释性质文件，往往也会对司法实践中法官可能碰到的或者已经碰到的疑难问题进行阐明，从而给法官裁判带来“福音”。一方面，指导意见明确了疑难问题的解决办法；另一方面，也在一定程度上限制了法官的权力。总之，最高法院指导意见的制定，应当以问题为先导，围绕司法审判实践当中的问题进行指导才是最优进路。从法理上说，出现这种现象的原因就在于，大陆法系国家以成文法为主，法官必须尊重制定法。法官在面对制定法时，自行解释的权力非常小。一旦遇到法条的含义不清晰时，或者遇到新的法律问题时，法官往往都会采取逐级报告制度，向最高法院请示，以获取问题的解决办法。最高法院为解决某些问题或者某一类型的问题，专门发布指导意见就会成为其解决问题的一种文本载体。
（三）传递信息实现特定利益的表达
任何稳定的组织系统，必须有有效的信息传播体系。“沟通是组织的生命线，传递组织的发展方向、期望、过程、产物和态度。”足够充分的信息传播，也是各有关利益主体能够充分表达和彰显特定利益的方式。法院作为中国官僚体制中的六大系统之一（党委系统、人大系统、政府系统、监察系统、法院系统和检察系统），其组织内部信息的传递，不仅关系到成员的风险防范，也关系到组织利益的输送和表达。
对于司法机关来说，忠实地遵守法律和严格按照法律办事是其最基本的职责。按照法律进行裁判的过程本身就是一次利益分配的过程。法官对裁判过程的认识及其对法律的理解，不仅关系到具体当事人的利益，而且关系到类似的潜在当事人的利益。当然，在此之前，法律可能已经根据某种原则把利益分配好了，或者设定了某种情形下的利益归属。但是，鉴于法律的利益分配本身带有宏观性，立法者们无法体察入微地考虑到所有的情形，因而难免会挂一漏万，疏忽某些时候的利益分配。为此，不仅立法者会在必要的情形下再次启动立法程序，以防止利益表达和诉求不畅导致社会不稳定，从而修正立法决策，而且司法者往往也会有相应的应对措施，以期起到司法的“底线正义”作用。施从美说：“当执政党觉察到了没有被关照的利益诉求之后，会以新的或补充形式的文件或法规来满足他们的利益需求。”可以说，从整个司法文件的定位来看，通过司法文件来传递信息，本身就是表达特定利益的过程。“司法文件其实是中国独特利益表达机制在司法场域中的体现，即决策者在决策议程中主动输入社会各界的司法利益诉求，再以文件的形式输出，司法文件在某种程度上是其代社会公众或利益群体进行利益表达的一种体现。”
三、最高法院运用指导意见的成因
从上面的分析可以看出，最高法院用何种方式输出法律知识，或者以何种方式进行制度设计，制度设计的载体通过什么方式传达给地方各级法院，最高法院对此都会有一个衡量和深思熟虑的过程。然而，我们需要追问的是，最高法院既然能够通过制定司法解释来解决法律适用中存在的问题，为何又要运用指导意见来表达司法业务或者司法工作？综合来看，最高法院采用指导意见，而不使用司法解释，需要从特定的语境中寻找成因。“我们在解释历史的行动时，我们就得探寻行动者采取行动的理由。假如我们找到一种适当的理由，我们就会认为自己理解了他所采取的那一行动。如果我们得出这位行动者没有适当理由而采取这种行动的结论，那么我们就得寻找不同的理由并做出更为复杂的解释。”
从本质上看，最高法院有时运用指导意见，而不是完全运用司法解释，原因在于指导意见具有比司法解释更为宽泛的应用范围。也就是说，司法解释主要承载着对具体法律问题的解释，通过司法解释发布的规则具有法律约束力；而指导意见仅仅只是规范性文件，是最高法院基于审判权而产生的附加行政权。所以，指导意见具有文本载体优势。当然，这种文本载体优势可以从政策执行、司法管理和意图传达等方面进行解释。
（一）最高法院可以通过指导意见有效承接、执行党和国家的公共政策
（二）最高法院可以通过指导意见更好地实现对地方各级法院的司法管理
最高法院作为国家最高审判机关，应当为全国司法审判制度“谋篇布局”，因此，对各级法院的司法管理就是其题中应有之义。具体而言，最高法院的“审判”职能中最重要的职能是基于审判职责的业务指导权和制度创制权。从业务指导的职责来看，最高法院主要是通过对具体案件的法律审以及制定司法解释来保证国家法律的统一适用。其审级制度的功能体现在由它管辖的案件上，包括审理二审和再审案件以及死刑复核工作；而审级管理路径则是通过制定司法解释或者规范性文件、发布指导案例、召开审判业务会议、组织法官培训等方式对下监督指导。由此可见，不管是制定司法解释，还是发布规范性文件，都是最高法院对地方法院进行司法管理的重要方式。
（三）最高法院可以通过指导意见为发挥各级地方法院的积极性保留充分的弹性空间
法院的管理必须尊重审判的独立性。如果说司法公正是法院最重要的价值追求，那么独立审判原则恰是保证法官依法行使职权，实现司法公正价值的基础。我国宪法当中的司法独立原则主要是指法院独立，即法院有独立于任何组织和个人依法审理案件的权力。法院独立在审判制度上的一个重要表现，就是上级法院和下级法院之间不是领导与被领导的关系，而是监督与被监督的关系。法院系统内部的监督关系要求最高法院对下级法院的管理要摒弃级别管理思维，转向监督型依法管理思维。“在公共服务组织中，法院组织应尽量是一个自治的组织，自治可以被看作是司法独立性的延伸。如果法院组织通过运用质量管理成功而有效地确保了组织发展，法院的政治责任可能会被减弱到最低程度。如果法院赢得了特殊的法院质量标准的质量认证，法院和法官的合法性可能得以提高。”
指导意见最大的优点在于其有一定程度的柔性，因而能够为发挥地方各级法院的积极性提供弹性空间。这是因为“指导工作又不能使用刚性很强的决定等公文文种，那么，意见作为法定公文文种，既成为下级向上级或向平级机关提出解决有关重要问题的见解和处理办法等方面建议的渠道，又成为上级在发现下级遇到有关重要问题时，提出见解和办法措施，对下级予以指导的途径。在多年的实践中，意见较好地解决了呈转性公文中长期存在的难题和上级在指导工作中的弹性问题。”这种弹性需求在最高法院和各级法院的审级管理之间也是存在的，无论是在法官对法律问题的处理上，还是在与司法有关的制度设计问题上，最高法院既不可能事无巨细包干到底，也不应该不给地方法院丝毫弹性权力。因此，通过指导意见，最高法院既从战略角度提出了要求，又能够为司法实践在地方的实践留足必要的裁量和发挥空间。
四、最高法院指导意见的司法适用
研讨最高法院指导意见的基本法理，还需要对指导意见在司法实践中的运行状况进行考察，以进一步揭示指导意见在司法中的方法价值和实践意义。通过北大法宝查询，可以发现最高法院的指导意见在司法实践中适用的现象非常常见。为了对适用最高法院指导意见的现象进行精确理解，笔者随机选择了《关于当前形势下做好劳动争议纠纷案件审判工作的指导意见》（以下简称《指导意见》）在司法实践当中的适用现象为样本，分析最高法院适用指导意见的具体情形。该《指导意见》于2009年7月6日颁发，其背景是国际金融市场动荡和世界经济衰退，其目的是为“保增长、保民生、保稳定”的工作大局提供更加有力的司法保障。因此，该《指导意见》具有应急性质，也是最高法院执行公共政策职能的重要体现。根据北大法宝的查询结果来看，从该指导意见发布之日起，截至2020年12月31日，共有636篇司法裁判文书运用到《指导意见》，其中有456篇司法裁判文书适用了《指导意见》。
图2不同程序视野下《指导意见》适用情况
图3不同省域视野下的《指导意见》适用统计分布
图4对不同级别法院视域下《指导意见》的运用情况进行了统计。统计结果表明，运用裁判文书的法院排序从多到少分别为基层人民法院、中级人民法院和高级人民法院，其比率分别是49.84%、46.69%和3.45%。这说明，在中国，基层法院办理了绝大多数案件，因而在规范的运用方面，有着比高级人民法院更多的机会适用各种法律和司法解释性质文件。还有一种现象值得注意，就是基层法院虽然也办理大量案件，但是有相当多的一部分案件都是上诉到二审法院才终结案件，这说明二审法院可能比一审法院更有权威性；同时，这也说明，在现实生活中，有较多的案件当事人会选择尽可能地穷尽法律程序，以期更有效地保护自己的权利。从司法裁判文书的适用来看，其排序从多到少亦分别为基层人民法院、中级人民法院和高级人民法院，司法裁判文书的适用比率分别是60.52%、36.4%和3.08%。可见，从法院适用的角度来看，并非案件办理得越多，《指导意见》就会适用得越多。各级法院对《指导意见》的适用还是要根据案件事实来确定，当然也要考察案件事实与《指导意见》之间的关联性。
图4不同级别法院视域下《指导意见》的运用情况分布
图５提供主体与指导意见的运用情况分布
笔者还对《指导意见》在司法裁判文书中的作用进行了统计。从统计来看，456篇适用《指导意见》的裁判文书均将其视为裁判理由，而没有视为裁判依据。这可能与最高法院的规定有关。《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第2条规定：“并列引用多个规范性法律文件的，引用顺序如下：法律及法律解释、行政法规、地方性法规、自治条例或者单行条例、司法解释。同时引用两部以上法律的，应当先引用基本法律，后引用其他法律。引用包括实体法和程序法的，先引用实体法，后引用程序法。”第6条规定：“对于本规定第三条、第四条、第五条规定之外的规范性文件，根据审理案件的需要，经审查认定为合法有效的，可以作为裁判说理的依据。”可见，最高法院认为对于类似司法解释性质文件的规范性文件，只能作为裁判说理的依据。从这个层面来说，各级法院将《指导意见》作为裁判理由使用，比较忠实地执行了最高法院的规定。
通过上述实证研究表明：第一，指导意见在我国司法实践中发挥十分重要的作用，法官往往会将其作为裁判理由进行适用。第二，并非所有的指导意见都会被司法适用，只有涉及司法业务的指导意见才会被适用，而涉及司法行政工作的，只会成为法院上下级管理或者内部管理的规范依据。可见，最高法院的指导意见必须提供切实可行的实质性建议，从而在法院的审判和监督管理工作中发挥参谋和指导作用。第三，在司法适用指导意见过程中，法官均直接援引指导意见作为裁判理由，缺乏足够的说理。言外之意是，指导意见已经成为各级法院裁判案件的重要“法律渊源”，这种现象值得深思。第四，几乎没有法官对所援引的指导意见有方法上的讲究，或者说，如何适用指导意见，法官们认为不是一个方法问题，这同样需要反思。
五、法院适用指导意见的法理反思
上述实证研究表明，指导意见作为重要的规范性文件，在我国范围内，各级法院都在运用过程中给予了高度重视，并在司法裁判中得到了严格的贯彻和执行。但是，我们也应当清醒地看到，法院在适用指导意见之时，也存在一些问题需要反思。主要需要反思的问题有三个：一是司法机关在何种前提下可以适用指导意见？二是如果司法机关要适用指导意见，应当遵循什么样的程序？三是司法机关适用指导意见，是否要讲究法律方法的运用？
（一）司法适用指导意见的前提要件
首先回答第一个问题，即司法机关在何种前提下可以适用指导意见。司法机关的首要职责是按照法律规定实施法律，并公正地裁决案件。所以，对于法官而言，有法律然后按照法律裁断案件，即依法履职，就是法官的生命线。因此，可以毫不含糊地说，只有在缺乏明确的制定法的前提下，法官才可以适用指导意见。制定法的特点在于其作为人类理性的产物，可以一定程度上反映人类自身行为规范的需要，但是制定法是通过语言的形式表达出来的，因此不可避免地具有模糊性。“即使一个观念清晰明确而且忠实地反映了客观事物，为了交流的方便，我们也该用语言表达出来。观念必须和语言结合，人们才能顺畅交流。”而语言又和逻辑不可分割，因此人类在遇到逻辑问题的时候，很多情况都是语言表达不准确而造成的。法律问题尤其如此。由于语言表达不准确，法律可能模糊，甚至可能出现理解歧义。此时，需要有一定的补救程序。
（二）司法适用指导意见的程序进路
公正的法治秩序是正义的基本要求，而法治取决于一定形式的正当过程，正当过程又主要通过程序来体现。同理，法律适用的程序，事关司法裁判的公正性。“只有在一定的程序结构下，才存在着实体法的一般性规定向具体内容转化的过程和机制。”这意味着，在司法过程当中，相同的案件可能会因为法官适用了不同的法律程序而出现结果的差异。对于法治建设来说，这是绝对不可容忍的事情。所以，指导意见作为司法解释性质文件，要能够在司法当中得到合理适用，就应当遵循正当的法律程序。
《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》（以下简称为“规定”）的第6条规定：“对于本规定第三条、第四条、第五条规定之外的规范性文件，根据审理案件的需要，经审查认定为合法有效的，可以作为裁判说理的依据。”据此，笔者认为，要保证司法适用指导意见能够“合理入场”和“充分在场”，就应当在程序上做到如下三要素：
首先，适用指导意见应当有启动程序。指导意见能够进入司法裁判，既是司法权威的体现，也是最高法院司法权力的延伸与扩展。但是，这并不意味着指导意见具有同法律一样的权力。指导意见只是最高法院的司法文件，因而其法律地位较低。鉴于“程序是一种角色分派体系。程序参加者在角色就位之后，各司其职，互相之间既互相配合又牵制，恣意的余地自然受到压缩。”因此，启动会议纪要的司法适用，主动权不仅在于法官，还在于案件的诉讼两造。只不过，诉讼两造启动会议纪要的适用，还需要经过法官的审查和认可。实际上，这个启动程序对于法官而言就是法律发现的重要构成部分。