【作者简介】郭烁，中国政法大学诉讼法学研究院教授。
关键词：刑事诉讼法修正案立法权限解法典化
2018年10月26日，第十三届全国人民代表大会常务委员会第六次会议通过了《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》（下称“《刑诉法修改决定》”），这意味着中国刑事诉讼法（下称“刑诉法”）修改正式开启了由全国人民代表大会常务委员会（下称“全国人大常委会”）主导进行的“修正案模式”。不同于认罪认罚从宽与速裁程序等为学者们所热烈讨论的各项新制度，对刑诉法修改“修正案模式”的优劣得失却鲜有细致分析。日本学者穗积陈重尝言，法有实质与形体两种元素，法若实质善良而其形体不完美，则为“多病才子”；法若形体完备而实质不善良，则为“妖娆毒妇”。通过对修正案模式的思考与审视，本文试图澄清以下疑问：全国人大常委会主导的修正案模式是否适合刑诉法？刑诉法未来的修法模式该何去何从？对这些问题的合理解答，影响到未来刑诉法规范体系整体建构的生命力，必须予以重视。
一、基本法律定位的再强调：修正案模式外观分析
（一）对于“闭会期间”的法解释
无论是法律法规还是条例规章，规范性文件都应由它们的制定者修改和补充，这符合一般逻辑；只有处于某种特殊情况之下，修改主体才能由非制定者代位。具体到此次刑诉法修改，2018年3月召开的十三届全国人民代表大会第一次会议修法先后审议通过了《宪法修正案》和《监察法》，后在全国人大闭会期间，全国人大常委会对刑诉法进行了修改。有学者提及，这样做的原因是由于是年“大会”立法任务较多、较重，刑诉法修改并未排上日程。但是，由于涉及与宪法精神的契合，且为与监察法有效衔接，刑诉法修改又显得刻不容缓，因而，决策者选择由全国人大常委会进行修改，即采用“修正案模式”。采该模式修法的依据是《宪法》第67条与《立法法》第7条，尤其是后者有“在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改”的规定。可以说上述两个条文是中国宪制层面对全国人大及其常委会立法权规定表述的归纳和总结，可以选择其作为规范分析样本。
（二）刑事诉讼法之法律位阶排斥修正案模式
无论从规制的内容与对象，还是从制定机关等角度考察，《刑事诉讼法》属于《立法法》第7条规定的“全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律”中的基本法律。对于基本法律与其他法律间的位阶关系，有学者认为应以法的制定主体作为划分依据，主张“在地位上，全国人大是国家的最高权力机关，全国人大常委会只是全国人大的常设机关，其地位上从属于全国人大，这就隐含着全国人大制定的基本法律的效力实际上高于全国人大常委会制定的非基本法律效力的基本逻辑”。在《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会对政协十一届全国委员会第一次会议第1524号提案的答复》中，人大法工委明确进行了实质解释，主张新修订的《律师法》“实际上是以新的法律规定修改了《刑事诉讼法》的有关规定”，而非《律师法》可以与《刑事诉讼法》平起平坐。以此而论，全国人大制定的《刑事诉讼法》显然具有更高的法律位阶，而采用由全国人大常委会作为修法主体的修正案模式，可能产生立法逻辑方面的疑问。
第一，《刑事诉讼法》作为基本法律，调整的对象与内容决定了其修正应由最高权力机关进行。“团体与个人之利益绝无仅见地只有在刑事诉讼上才有如此重大的冲突，而这种在法律上所作之利益权衡正象征性地说明了在一般公共事务中考量国家与个人间的关系时，刑事诉讼法就成了国家基本法的测振仪。”作为“宪法的测振仪”，《刑事诉讼法》的调整对象远不止国家机关与被追诉者的权利义务关系，更上升到了国家对全体公民人权的尊重与保障之具体表达的高度，故其修订理应由全国人大负责。实际上，本法自1979年第五届全国人民代表大会通过，于1996年第八届全国人民代表大会第一次修正，于2012年第十一届全国人民代表大会第二次修正，“立与改”皆由“大会”完成。若改由全国人大常委会进行修正，此举的正当性则应进行充分论证，这是由其立法“外观”及立法涉及修改的内容共同决定的。同样，考察域外国家的立法修法运行样态，其立法机制同样遵循这一准则。例如，法国对不同类别法律的修改态度与程序也有所不同，对于公法，其修订程序复杂、内容协商过程艰难，而私法则以便宜行事为准则。
第三，实然层面，即使全国人大常委会于全国人大闭会期间行使了对于类似《刑事诉讼法》等基本法律之修改权，逻辑上也应于全国人大下次会议召开之时对该问题做出解释，而不是“立了就立了”。这样的解释应该包括但不限于：“紧迫性”证成、如何恪守“部分补充、修改原则”、解释并未“与原则相冲突”等，以获得全国人大会议之追认。需要明确的是，“尊重全国人大的决策权威，只会增强而不会削弱广大全国人大代表对于作为常设机关的全国人大常委会的认同和支持”。
二、《刑诉法修改决定》具体条文的内部解读
如果说上述分析是基于《刑事诉讼法》基本法律位阶的宏观层面检讨，那么微观上还需对《刑诉法修改决定》的具体条文进行解读，才能还原修正案模式的整体面貌。此次《刑诉法修改决定》共计26条，主要涉及与监察制度的衔接问题、认罪认罚从宽及速裁程序的正式入法以及对刑事缺席审判的规定，属于“专题式修改”。透过对具体条文的解读，可以从微观上检讨修正案模式与刑诉法本身定位之契合程度。
（一）修法内容与修正案模式难言匹配
（二）程序的整体流转性特征与修正案模式存在冲突
另一方面，《刑事诉讼法》作为程序法不仅区别于《刑法》，同时与将当事人处分原则作为基本原则的《民事诉讼法》也有所不同，修正案模式难以满足其要求的高度体系性、系统性。修正案模式的灵活性使刑法尤其是刑法分则的修正，能够适应不断变化的犯罪形势。考察业已颁布的刑法修正案，其中大多是对分则罪名的增设、补充与完善。在刑法场域中，分则的一个条文对应一个罪名，申言之，单独的某一条文即为一个由构成要件、刑罚后果等要素所组成相对完善的“自适应体”，因而可以独立予以讨论。基于刑法分则条文的相对独立性，修正案这种侧重对单个条文进行设立、修改与废除的模式符合刑法的修改需求。反观《刑事诉讼法》的立法体例，其分编结构为“总则”“立案、侦查和提起公诉”“审判”与“特别程序”，各编以及各章、各节共同构成刑事诉讼程序的完整体系。任何一个刑事案件的程序推进不可能仅依据一两个条文进行，涉及的规范内容远远超过实体法。质言之，对于程序法的修改要相当注重体系性、系统性，这是修正案模式的“不能承受之重”。
三、修正案模式进一步发展的潜忧
如前所述，修正案模式因其自身的灵活性与及时性而备受立法机关青睐，《刑法》《民事诉讼法》《行政诉讼法》等部门法纷纷转向了此种修法模式。正因如此，指出其进一步发展的可能状况，对于刑诉法乃至中国特色社会主义法制的整体完善皆属必要。然而，修正案模式本身存在内在缺陷，它在未来刑诉法修改中的适用有容或造成某些根本性的问题，需要警惕与防范。
（一）修正案模式可能有损刑诉法的基本面相
法律调整的是不断变动发展的社会关系，法律修改正是对法律生命力的延续与再造。对于新的事物、新的人类行为以及新的社会观念，都需要法律予以积极回应。在中国，以修改对象的形式为划分依据，修法技术有修正与修订两种模式。在修订模式中，立法机关将对整部法律的修订文本进行审议与表决，如刑诉法在2012年的修改采取的便是此种模式。修正模式则仅就对部分条款修改的修正草案进行审议与表决，如2018年刑诉法修正即只涉及二十余条的审议、表决并颁布。
（二）修正案模式可能影响基本法律的安定性
（三）修正案模式可能降低限缩公民权利的制度门槛
四、《刑事诉讼法》修法模式的新路径初探
就《刑事诉讼法》修改而言，修正案模式显然难以满足诸如人权保障、程序整体流转性的应然要求。立足中国本土以及比较法资源，未来《刑事诉讼法》的修法模式将如何选择？笔者的基本立场是：坚持以修订模式为基础，以制定准立法式的司法解释为补充。
（一）修法模式的决定因素是社会赋予刑诉法之功能定位
明确《刑事诉讼法》修改应当选择何种模式，必须全方位分析价值导向与立法技术间存在的互动关系，同时立足时代要求以及实定法依据进行设计。由此，可能的结论是：基于《刑事诉讼法》追求的人权保障核心价值、权力制约与权利保障的理念，该法内容广泛涉及宪法性制度安排，修法过程需要尽可能严谨细密，才能实现最大限度的控权。如前所述，尤其在《宪法》及《立法法》关于“闭会期间”含义可以通过法律解释相对确定的情况下，选择由全国人大进行修订，而非全国人大常委会通过“修正案”的方式，才能最为有效地实现《刑事诉讼法》承载的诸多功能。
（二）解法典化：对于制定单行刑诉法的回应
现代意义上的法典编纂是19世纪大陆法系发展过程中的独有产物，其内容在于对国家规范体系进行系统化处理，以消除原规范系统的杂乱无序。然而，在法典的适用过程中，由于法典的静止性、调整的普适性与内容的不周延性等固有缺陷，使得其遭受了一系列挑战与质疑。伴随着单行立法、超国家立法、法官造法的出现，法典编纂逐渐进入了解法典时代。中国的《刑事诉讼法》同样不可避免地也会出现类似这样一些问题。那么，可否在《刑事诉讼法》之外另行制定有关刑事诉讼的单行立法，以解决这类问题？
此外，解法典化给法典带来的危机促使其进行整体性的革新，由此出现了法典重构的浪潮。有学者指出，通过法典重构，特别立法被整合进了现行的法典体系之中，而基于特定的环境条件，整个体系可能被一次新的法典化所取代。由此可见，法典不断地在重构中获得新生命力，大可不必追随解法典化的潮流，盲目主张刑事诉讼的单行立法。
（三）可能的思路：司法解释的准立法式改造
《刑事诉讼法》作为基本法律，对其修改从内容到程序都不适合以修正案形式进行。而司法解释作为带有立法性质且兼具司法色彩的规范性文件，恰好可以部分填补某些原本需要由《刑事诉讼法》修改所解决的问题。质言之，在遵循法律保留等原则下，对司法解释进行准立法式改造是一条可行的路径。这种“司法解释的准立法式改造”，其证成理由可能在于以下几方面。
首先，立法的滞后性与社会生活的高度复杂化存在剧烈冲突，旧有教条下立法与司法的严格二元界分，已经遭到法律发展现实的解构，能动司法的进一步彰显是必然趋势。在实体法领域，随着风险社会的到来，以食品安全犯罪、经济犯罪、网络犯罪为代表的现代社会法律问题愈发突出。由于立法难以充分预测可能的风险与纠纷，司法机关在很大程度上无法援引立法作为裁判依据，必须由司法承担相当于法律“创制”的任务——可能客观上也只有司法机关能够及时、充分地作出回应。诉讼法领域同样如此。在当下刑事司法系统内，侦查、起诉、审判机关及当事人的行为在相当程度上难以预测并作出防范。例如，以认罪认罚为代表的程序变革业已在各个方面暴露出问题，如虚假认罪、撤回认罪、自愿性审查、认罪后上诉等，尽皆由全国人大作出立法加以解决的思路，既是滞后的，更难言充分。只有通过司法解释的填补，才能在司法实务中充分了解、研判并应对现实问题。正因如此，司法解释的“准立法化”不仅具有现实必要性，也具有突出优势。