内容摘要:罪刑法定原则作为刑法最重要的原则，她产生于英国的《大宪章》，后被法国用法典的形式确立下来。它的产生有着深刻的理论基础，保障人权、实现人之自由，限制刑罚权之随意发动，永远是其基本价值之所在。它经历了从早期的绝对罪刑法定主义到现代的相对罪刑法定主义，这一部历史就是一部人权保障的历史。(1)只有深刻理解了此原则的理论基础和价值取向才能更好地把握她的实质。
关键词：罪刑法定；三权分立；心理强制说
一、罪刑法定原则概述
（一）罪刑法定原则的含义
所谓罪刑法定原则，是指什么行为是犯罪和对这种行为处以何种处罚，必须预先由刑法明文加以规定，对于刑法分则没有明文规定为犯罪的行为不得定罪处罚的原则。概括起来说就是：法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。(2)对罪刑定原则的表述有很多，被誉为近代刑法学之父的费尔巴哈，1801年在他的刑法教科书中，用拉丁语以格言的形式表述罪刑法定原则：“无法律则无刑罚”、“无犯罪则无刑罚”、“无法律规定的刑罚则无犯罪”，这三个格言作为罪刑法定的三原则得到广泛传播和引用。(3)从此，罪刑法定原则被定式化。
我国著名刑法学家马克昌教授根据定义给罪刑法定原则总结出以下几个特点：1、犯罪与刑罚必须由成文的法律加以规定；2、必须在犯罪以前预先加以规定；3、没有法律规定就没有犯罪；4、没有法律规定也没有刑罚，即不论对社会有多大危害的行为，如果法律没有预先将它作为犯罪规定时，不得处以刑罚；既使根据法律作为犯罪处罚时，也不得用法律预先规定的刑罚以外的刑罚处罚。(4)
（二）罪刑法定原则的内容
罪刑法定原则（也称罪刑法定主义）在近现代已成为一项世界公认的刑法基本原则。罪刑法定的基本含义是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。(5)随着社会的不断发展，我国刑法学的罪刑法定原则的不断向前发展，经历了从不实行到相对实行，由相对实行到绝对实行。罪刑法定原则本身也发生了许多微妙的变化，日益紧随时代的进步而演绎出新的含义。(6)目前，主要说来，它包括以下几个方面：
1、成文法的明确性
刑法法律的制定必须条文规范明确。法律是肯定的、明确的、普遍的规范，在这些规范中自由的存在具有普遍的、理性的、不取决于个别人的任性的性质。(7)明确性要求立法者必须具体的明确规定刑罚法规，以预先告之人们成为被惩罚的对象的行为。
2、刑罚适当性
刑法适当性，又称作适当处罚性，即指刑罚法规规定的犯罪和刑罚都应该被认为适当，这是针对法规内容而言的。刑法规定的适当，对某一行为作为犯罪规定刑罚有合理的根据。刑罚规定的犯罪，应顺合以行为时确实是否需要刑罚处罚的刑法为前提。
3、禁止适用事后法
禁止适用事后法即不允许在法律规范施行后对法规施行前的犯罪行为予以处罚，又称为“刑法无溯及效力”。法无溯及既往效力，从而符合了“不知者无罪”这一俗语。罪刑法定原则要求必须预告由法律规定犯罪与刑罚并公之于众，以便人们所遵守，但随着刑法的不断完善，其溯及力的确定多为采用从旧兼从轻原则,即在新法为轻的情况下刑法具有溯及力，这是保障人权的要求，也有利于维护社会的稳定和刑法的权威与统一性，实现刑法预防犯罪的目的。(8)
4、绝对禁止或排斥类推适用
类推推理是把刑法中没有明文规定为犯罪的事项，比照刑法中最类似的事项加以解释的方法。在罪刑法定原则下，类推解释将法律没有明文规定的内容“解释”进去是与罪刑法定原则的基本精神相斥的，所以罪刑法定原则使得刑法的适用禁止类推推理，但刑法又是不断与时俱进的法律规范，在禁止类推适用的范畴内发生了些许微妙的变化，即从完全否定类推到容许有限制的类推适用,即在有利于被告人场合容许类推适用，这也是罪刑法定原则的重大进步。(9)
5、绝对禁止不定期刑，实行绝对确定的法定刑
随着时代发展，社会变迁，刑法学说的进化，绝对罪刑法定的学说在刑事立法和刑事司法中不断得到修正。绝对确定的刑种和刑期，会使法官只根据法条而不顾具体犯罪的社会危害程度和犯罪人的社会危害程度判处相应的刑罚，不利于刑罚的正确适用。若刑法中存在没有规定刑期的自由刑，罪犯服刑期长短的权利完全由行刑机关掌握，这会丧失刑法保障人权的机能。(10)所以法定刑或宣告刑都不允许绝对的不定期刑。因而从根本上应确立相对不定刑期，给予法官一定的自由裁量权，让其考虑每一个案件的具体情况裁量刑罚，从而不偏斥于罪刑法定原则的内涵与本质。
6、排斥习惯法的适用
刑罚仅仅只能依据成文法规，刑罚的根据只在于成文法，而不依据习惯，道德，风俗，民间法来决定。这是“法无明文规定不为罪”的当然结论。
（三）罪刑法定原则的价值内涵
1、罪刑法定原则是针对法国大革命前封建专制国家的罪刑擅断主义而提出的。在罪刑擅断主义的支配下，国家机关恣意行使刑罚权，人权丝毫得不到保障。而罪刑法定原则则以人权保障为其价值取向，以限制国家刑罚权的无端发动为目标定位，以法治主义为制度基础的刑法基本思想和基本原则，权利的保障与权力的限制是精髓与本质所在。(11)因此，罪刑法定原则符合现代社会民主与法治的发展趋势，为世界各国刑法所采纳。
2、启蒙运动兴起后，人们的自由与权利意识逐渐觉醒，他们不满封建国家机关恣意行使刑罚权，使他们在毫无预知的情况下就受到处罚，使他们的安全与自由没有一点保障。而罪刑法定原则，则主张在法律没有明文规定的情况下，不能认定有罪，也不能恣意进行刑罚，因此受到启蒙思想家的鼓吹与推崇。作为反对封建专制胜利的果实，资产阶级革命胜利后，罪刑法定这一思想由学说转变为法律，在资产阶级宪法和刑法中得到确认。如1789年法国的《人权宣言》第8条规定：“法律只应规定确实需要和显然不可少的刑罚，而且除非根据在犯罪前已制定和公布的且系依法施行的法律，不得处罚任何人。”1810年法国刑法典第4条则首次以刑事立法的形式明确了罪刑法定原则。所以说，罪刑法定原则是西方反对封建专制刑法的产物。它要求只有法律明文规定的犯罪才能进行处罚，而且只能按照规定的刑罚处罚，这无疑是对人权最大的保障。(12)当然，罪刑法定绝不是简单的罪与刑的法典化，而是有其特定内涵的，其中权利的保障与权力的限制及其现实化是罪刑法定的本质内涵。因此，封建社会是没有罪刑法定的，因为封建社会中根本谈不上对人权的保障，更谈不上对权力的限制。
3、罪刑法定原则体现了刑法对人权的有力保障。刑法的这种人权保障机能通过罪刑法定得以实现，主要表现为对立法权与司法权的限制，即以法律限制权力，从而保障了个人自由。(13)罪刑法定对立法权的限制表现在：立法者规定对某一行为以犯罪论处，这当然是对个人自由的一种限制，但它并不能无限制的扩张这种权利。简言之，这种权力本身同时又受到个人自由的限制，即它不能过多的限制个人的自由，而应以个人最大限度地享受自由为目的。罪刑法定对司法权的限制表现在，以立法权限制司法权，罪刑法定原则通过刑法法定化，为公民提供了行为模式，从而使公民对自己的行为具有可预见性，同时限制法官的自由裁量权，禁止刑法的类推适用等。(14)罪刑法定可能使刑法不会对所有的犯罪都能处罚，但这是因为刑法是所有法律的最后的屏障。
二、罪刑法定原则的理论基础
（一）启蒙自由主义
洛克认为，人们原本生活在自然状态中，在这种状态之下人于人之间是自由平等的关系，根据自然法他们享有人生自由权和财产权，同时也不能侵犯他人的这些权利。但每个人的这种权利会受到他人侵犯。因此就需要制定一定的法律规范来保障他们享有的各种权利，为罪刑法定原则提供了根本的思想理论基础。
罪刑法定原则的思想理论渊源，最早可以追溯到1215年英王约翰鉴署的《大宪章》，其第三十九条规定：“凡自由民除经其贵族依法判决或遵照内国法律之规定外，不得加以扣留、监禁、没收财产、剥夺其法律保护权，或加以放逐、伤害、搜索或逮捕。”这条被德国学者修特兰达认为是罪刑法定原则的渊源。虽然罪刑法定原则的思想渊源最早可追溯到英国的《大先章》，但它作为刑法基本原则的确立，却是十七、十八世纪启蒙运动的产物。启蒙运动是对中世纪封建专制主义的反动，因而它以人的解放为追求的价值目标，由此确立了个人本位的政治法律思想，从而为罪刑法定原则提供了理论基础。
启蒙思想的主要理论形态即古典自然法的发展分为三个阶段，这三个阶段分别强调个人的安全、自由和民主三种价值。罪刑法定原则作为近代刑法基本原则的诞生，完全体现了古典自然法所确立的个人本位的价值观念，以人权保障为己任。(15)但由于古典自然法学派过分强调刑法的人权保障机能，因而刑法制度的设计完全从保障个人自由出发，忽视了刑法的社会保护机能，不利于建立法治社会，从而遭到了刑事实证法学派的抨击。
（二）孟德斯鸠的三权分立思想
（三）费尔巴哈的心理强制说
心理强制说有各种各样的名称，在它的主张者费尔巴哈时代被称为“法律理论”，费尔巴哈叫做“实定法的理论”，宾丁名之为“平衡说”。在此说的主张者费尔巴哈看来，人具有追求快乐，逃避痛苦的本能。人们犯罪就是由于在犯罪时获得快乐的感性冲动而导致的，所以为防止犯罪，就需要防止、抑制人的这种感性冲动。为了抑制人的这种感性冲动，就要利用犯罪欲求能力这种感性本身，采用成为感性害恶的刑罚，对犯罪加之以痛苦。详言之，为了防止犯罪，必须抑制行为人感性的冲动即科处作为感性害恶的刑罚，并使人们预先知道因犯罪而受到的痛苦，大于因犯罪所得到的快乐，才能抑制其心理上萌生犯罪的意念，换句话说，行为人由于确信实施犯罪的欲望会带来更大的害恶，就会抑制犯罪意念，而不去犯罪。为了起到心理强制的作用，需要预先用法律明文规定犯罪与刑罚的关系，以便预示利害，使人们知晓趋避。费尔巴哈主张的罪刑法定主义，正是作为心理强制说的结论被确立的。
由此可以看出对罪刑法定的提出只具有沿革意义。罪刑法定的思想基础应该是民主主义和尊重人权。“罪刑法定原则产生的思想渊源是三权分立和心理强制说，但该原则的思想基础是民主主义和尊重人权，民主主义要求什么是众选举产生的立法机关来决定，尊重人权主要求为了保障公民的自由，必须使得公民能够事先预测自己行为的性质与后果，故什么是犯罪，对犯罪如何处罚，必须在事前明文规定。
三、我国罪刑法定原则的现实理论依据
（一）社会主义民主要求实行罪刑法定原则
民主是法治的前提与基础,法治是民主的体现与保障。在历史与现实中,没有无民主的法治,也没有无法治的民主,法所反映的应当是人民的公共意志,由人民掌握主权的国家制定的,是人民自己意志的记录。我国人民代表大会制度,刑法即是由人民选举的代表组成人民代表大会及其常务委员会来制定。由司法工作人员执行、司法工作人员执行刑法的过程,就是实现人民群众意志的过程，那么对于何为犯罪及如何处置犯罪必须由法律作出明确的规定，从而保证人民意志的实施贯彻，那么这也要求司法工作人员不能对刑法作不合理的任意解释。(16)
（二）实行罪刑法定原则是尊重人权的要求
行为人只有实施刑法规定的犯罪时才应受处罚,并且只能在刑法规定的范围内处罚的实质是注重平等地保护人权。为了保障人权,既不致阻碍公民的行为自由,又不致使公民产生不安感,就要使公民事先能够预测自己行为的性质与后果。因此,刑法中应对什么是犯罪,对犯罪应处以何种程度的刑罚必须事前作出明文规定。
（三）保障社会的安宁要求实行罪刑法定原则
罪刑法定原则使公民对于什么是犯罪，如何处置犯罪都有了一个非常明确的认识，继而保障了其在现实生活中对犯罪及罪犯的远离排斥，使得人们及整个社会实现长治久安有了国家强制力为保证。所以，公民要求有安宁的生活,就得遵守国家事先指定的各种行为规则,依据行为规则生活既是公民的期待,又是使社会安宁的必备原则。
(四)社会主义法治理念的基本要求
罪刑法定原则是现代各国刑法普遍的、共同原则。我们国家的宪政理论是党的领导与依法治国的统一，党的领导、国家法律意志与人们的根本利益三者之间本质是一致的，社会主义法治理念反映到刑法机能上即打击犯罪、保护社会和保障人权的统一。所以，实行罪刑法定原则本身就是社会主义法治原则、法治理论的必然要求。(17)
社会主义法治理念指导着社会主义的法治建设。我们正在推进的法治建设是中国特色的社会主义法治建设,它应当是在科学理论指导之下的一项极为重大、十分理性的社会工程,它必须以一定的理论和理念作具体指导。法治理念是法治理论的主体化、内在化和观念化。社会主义法治建设必须以社会主义法治理念作指导,并在其指导下努力推进。
社会主义法治理念是体现社会主义法治内在要求的一系列观念、信念、理想和价值的集合体，是指导和调整社会主义立法、执法、司法、守法和法律监督的方针和原则。
参考文献：
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