[内容提要]《今日说法》中播出的真实案例《楼上楼下》是日常生活中常见的好人好事引起的纠纷。以该真实案例为模型，作者对其进行理论上的分析和研讨，系统地分析了“好意施惠关系”在法律上的认定以及施惠人承担责任的请求权基础，是一次生活场景对法律生命的考量。
[关键词]合同/好意施惠关系/违法/过错/因果关系
[正文]
“人生如戏是许多哲者的感慨，可以说法律也是一场真实的戏剧，它的舞台便是由人的生产与生活，交往与沟通所构成的生活世界。”[1]基于此，本文试结合《楼上楼下》这一事例，对“好意施惠关系”引起的责任承担作一分析，从个案的角度审视一下生活场景对法律生命的考量。
（一）案情介绍
4月11日，郑守军把董老师告上了法庭，要求董老师赔偿各项经济损失共计3万元。5月17日，法院作出判决，认定董老师在这次事故中承担次要责任，赔偿郑家1.1万多元钱。董老师觉得冤，认为自己是为做好事，郑家媳妇的死完全属于意外，他不应承担法律责任。播放节目时，董老师还在上诉，此案二审还在审理过程中。
（二）嘉宾评析
二、问题的提出
悲剧的发生，使所有的当事人以及他们的家人都遭受了巨大的心灵创伤。刹那间，一条鲜活的生命陨灭了，死者已去，留给生者的是无尽的痛苦。丈夫失去了恩爱的妻子，孩子失去了亲爱的母亲，一个家庭瞬时家破人亡。同时，另一个家庭也从此失去了祥和安宁，既充满内疚之意，又满怀委屈之情。昔日的好邻居、好同事反目成仇，对簿公堂。
反观这件悲剧的发生原因，又让人感受到强烈的人间温情。母爱是伟大的，一个爱女心切的母亲失去了应有的理智，冒然以身犯险；一个热心的邻居急人所急，出手相助。如果受害者对女儿的爱少一点，镇定地等丈夫回来或者邻居事不关己，高高挂起，将求助者拒之门外，那么这个悲剧或许就不会发生了。然而对待这样的假设，我们的心态也是矛盾的，对这起个案而言，希望这是真的，同时又不希望这样的假设就是我们真真实实的社会现实。
而且，对于已经发生的事情，任何假设都是苍白无力的，现在摆在法官面前的问题是：需不需要有人为这个悲剧负责？谁应该负责？董老师在法律上是有责任的吗？如果有，他应该承担多大的责任？这起个案的意义不仅在于此，还有着更深远的社会意义。它与社会提倡的助人为乐的美德相联系，无论法官愿不愿意，人们会将案件的判决结果与法律对此类行为的评价和态度相挂钩，从而对今后人们进行此类行为选择时起导向作用，因此必须慎重对待。而对于一审的判决结果，笔者持不同意见。正是基于此，激发了笔者对本案作进一步分析的兴趣。[page]
对于案例的介绍似乎有些事无巨细，谈了过多细节，这是因为笔者考虑到任何一处的遗漏都可能影响对这一案件的定性以及对下文分析部分的理解而故意为之，特此说明。
三、案例分析
研究案例，首先需要明确法律关系和请求权基础。（注：王泽鉴先生在《法律思维与民法实例——请求权基础理论体系》（中国政法大学出版社，2001年版）中认为，处理实例题的主要方法有二：一为历史的方法，一为请求权方法。所谓历史的方法，指就案例事实发生的过程，依序检讨其法律关系的方法。而请求权方法，是指处理实例应以请求权基础（Anspruchsgrundlage）或称请求权规范基础（Anspruchsnormengrundlage）作为出发点。）笔者没有找到有关该案例的任何诉讼文书，因此不清楚原告方以什么为诉由，也不清楚一审法院的判决思路具体如何。但是嘉宾在评析这个案例的时候明确指出董老师和死者之间存在“无偿的协助合同关系”，笔者认为嘉宾对此案例的定性是不准确的。
（一）合同关系成立吗？
而从整个事件的发生经过来看，显然欠缺合同成立的要件。董老师与死者之间欠缺合同成立所要求的意思表示的一致性与确定性，双方无权利、义务的安排，欠缺法律效果意思，没有受法律拘束的意思。不能否认，如果没有死亡结果的发生，董老师和死者之间的关系就不会进入法律调整的范围，而仅仅是一种“情谊行为”，连法律上的“债”的关系都没有形成，也就不用说是“合同”了，其关键的原因就是双方的意思表示缺乏法律的特定的拘束力，这是因为“一项情谊行为只有给付者具有法律上受约束的意思时，才具有法律行为的性质。这种意思表现为给付者有意使他的行为获得法律行为上的效力，亦即他想引起某种法律约束力，而且受领人也是在这个意义上受领这种给付的。如果不存在这种意思，则不得从法律角度来评价这种行为。”[4]所谓无法律上的拘束力，主要指不发生给付请求权。例如甲男同意陪同女友乙散步，不产生债之关系，甲可以随时离乙而去，只产生友谊上的纠纷（如乙不再理会甲一起散步的邀请），而不产生违约问题，也不产生不完全给付。因为此处并无契约上受拘束之意思存在。[5]而死亡结果的发生肯定不会导致合同的成立，因此在这个事件中，合同关系不存在。[page]
（二）不是合同是什么？
像死者和董老师之间求助与帮助的关系在日常生活中时常发生，如前所述，正常状态下此类关系并不进入法律调整的范围，但是一旦人们发生纠纷，诉诸法律，法律应该如何认识此类关系呢？
“好意施惠关系”应该是无偿的，从“施惠”二字就可体会出，王泽鉴先生比黄立先生更明确加上了“好意”二字，因此笔者也认为“好意施惠行为”的提法更能体现这种行为的特征。在其他特征都相似的两种行为，是否有偿往往能决定它们不同的性质。在有偿的情形，当事人的约定通常构成契约，如支付一定报酬，请邻居于外出期间定时浇花；共同分担油费，搭乘汽车环岛旅行；邻居数人约定轮流开车上班等。[6]
但是我们“不能仅由给付的无偿性，推论系数施惠关系，而非法律行为的给付。因为法律也承认无偿的契约，如借贷、赠与、委任、寄托。”[5]（18）在我国合同法中，最容易与“好意施惠关系”混淆的是“无偿委托合同”。区分的关键在于判断一项无偿承诺是否应该具有法律的强制执行力，（注：此处原打算对“无偿委托合同”和“好意施惠关系”加以区分，但笔者的分析似乎进了死胡同，从大的特征分析看，很难将两者相区分，而从个案来看，董先生和死者的关系又明显不属于“无偿委托合同”，这可能就是张文显所说的“实践推理”的第一构成要素——“直觉”吧。以下是笔者对区别“好意施惠关系”与“无偿委托合同”的分析。
综上，笔者认为，“好意施惠关系”是一种普通社会关系，是一种情谊行为，而非法律关系。其特性是，施惠人无偿施惠于受惠人（并无法律拘束力），受惠人对施惠人无履行请求权，受惠人受益非不当得利。这样的结论在理论上似乎很明白。但在实际上难免有争议，因为现实生活是纷繁复杂的，人们为人处世也不可能像知识分子在书斋中所设想的那样有板有眼，泾渭分明，这就要求法律工作者在分析和处理实际问题时要运用“实践推理”。[7]
（三）损害结果发生的法律效果
“好意施惠关系”中施惠方的承诺虽然不具有法律拘束力，对其承诺的不实现或不完全实现均不负有法律上的义务，而仅仅是道德义务而已。但是，施惠方一旦开始进行施惠行为，他就必然负有对他人的人身和财产的注意和保护义务，这是与主行为附随而来的义务，并不因施惠行为的“好意”、“无偿”的性质而得免除或减轻。对该注意义务的违反导致他人人身或财产的损失，施惠人就可能成为侵权人，而“好意施惠关系”就可能演变为“普通侵权行为”而受一般侵权归责原则调整。
因此，就这个案例来讲，“好意施惠关系”是董老师和死者之间的基础关系，至于董老师是否需要为死亡结果负责，则需进一步判断董老师的行为是否对死者构成了侵权。
（四）董老师侵权了吗？
在本案中，只有损害事实这一构成要件是确定的：对于死亡结果以及医疗费、丧葬费等损失都可以有证据明确证明，不会成为争议的问题。但其他三个要件是否构成却是值得探讨的。
首先是标准本身存在不确定性，一方面体现在“违法”、“因果关系”、“过错”等概念的模糊性，什么才算违法？怎样的联系才算具有因果关系？如何才算有过错呢？另一方面，由于不同的学者、法官强调各个要件的不同方面，使得它们之间的界限越来越模糊，甚至是交叉。[page]
第一，违法性与因果关系。对于违法性的概念有结果不法说和行为不法说两种观点。传统的违法性理论采的是结果不法说，即凡侵害他人权利者，即属违法。德国学者近年来提出行为不法说，其主要论点系认为一个行为不能仅因其导致他人权利受侵害即可构成违法，而应该在具体案件中来检讨其行为是否违反应负的注意义务。很显然，如果采结果不法说，则一旦因果关系成立，违法性也就当然成立，剩下的也就只有是否有阻却违法性的事由；而如果采行为不法说，违法性这一要件跟构成要件的判断的联系不是很深，而应该单独考虑。
第二，违法性与过错问题。随着过错概念的发展，过错的判断标准也就越来越客观化，过错主要是指行为人在具体情况下对必须施加的注意义务的标准的偏离，即过错的判断是通过对行为人的行为进行判断实现的。而违法性的判断标准，在行为违法性的理论中，违法性也就是行为人的行为违反了法律所要求的作为一般社会成员所必须的注意义务。可见，过错和违法性都是行为人的行为对应尽的注意义务的偏离，二者具有很大的相似之处。
第三，过错与因果关系。按传统侵权行为法的理论，因果关系的判断是一种事实的判断过程，认为因果关系是一种行为和损害之间的客观的联系。现有的民法理论逐渐抛弃这样的看法，因为姑且不论是否有所谓真正的客观的因果关系，即使有，人类的认识能力能够真正认清这种客观的东西吗？再者，法律所调整的不是一种纯粹的事实，而是对人类生活有意义的事实，因此，各国侵权行为法理论也都将因果关系的判断视为一种具有主观性的过程。在德国民法上，通说的判断因果关系的理论是相当因果关系说。该学说将因果关系的判断分为两个阶段：第一个阶段是判断条件上的因果关系，即指行为人的行为与受害人权利受侵害之间或者权利受侵害与损失之间是否有条件关系，该条件关系一般是通过“若无，则不”来判断的；第二阶段是判断条件是否有相当性，即通过一种法律政策上的价值判断来切断条件关系中没有终点的因果链条。以上两个步骤，第一步跟过错没有任何关系，但第二步的相当性判断问题，纯属价值判断，其中过错的判断对因果关系的判断有很大的影响。可见，因果关系的判断与过错之间有很密切的联系。
可见，侵权行为一般条款的各个构成要件的判断过程是一个相互交叉的过程。
其次，即便存在确定的标准，对事实进行判断的过程同时也是价值判断过程，虽然法官在作价值判断时应当依据在我国社会占统治地位的价值体系，要考虑政治的、伦理的、经济的等诸种因素，但是所谓“占统治地位的价值体系”本身就缺乏明确的、清楚的内容，往往导致判断的依据是一种直觉和情感。[page]
第三，董老师的行为有过错吗？过错主要指的是行为人在具体情况下对必须施加的注意义务的标准的偏离，其程度因具体事件的不同而有轻重之别。有学者将之细分如下[9]（82）：
能注意之程度不注意之结果
一般人所不能注意不可抗力
一般人所能注意之极限事变
善良管理人之注意抽象过失
自己处理事务同一之注意具体轻过失
一般人所能注意之起点重大过失
但是貌似客观公正的“一般人之注意起点”的标准确实存在吗？又如何操作呢？所谓以“一般人”为标准，也就是以他人为标准，这个作为标准的他人，应该是一般理性之人，但是，作为标准的抽象的人——一般理性的人——并不象张三、李四一样是一个实实在在的人，他要么只“存在”于每个法官心中，要么就是法官自己，同样的“状态”，只要是由同一个法官来判断，无论哪个人具有，都是过错，但是，由不同的法官来判断，结论可能不一样，因为作为标准的人，并不象度、量、衡器材，大家都已约定，并且看得见。即使真的有这样一种客观标准，我们认定过错就像用天平去称物体的重量一样简便，但这样的工作就很难说是一种正义的审判。如果我们在确定必要的注意程度时全然不顾行为人的生理状况，他的动机，知识和能力——这四种要素是解释行为的必要材料——而武断地认为只要行为人没有达到“标准人”的注意程度就是有过错，那么，这就违反了法律的正义，因为正义的法律要求人们应为的事必须是人们能为的事。[10][page]
另外，相比对义务人严格一点的标准是“自己处理事务同一之注意”，只要求义务人在处理他人事务时与处理自己事务同一注意就已经履行了注意义务。那么在本案中，在紧急情况下，董老师拿来了仓库中仅有的绳子，只是因为恐高而没有爬下去，根本没有想到绳子会折断，能否据此认为他已经尽到了同一注意呢？
综上，违法性、因果关系、过错三个构成要件成立与否的判断皆在一念之间摇摆，实际上笔者倾向于认为侵权行为不成立，董老师在法律上无须负责。但必须申明的是，这只是对个案研究的结果，并不代表所有“好意施惠关系”中施惠人都不可能构成侵权，但是笔者认为，一定要注意其“好意施惠”的性质。
笔者十分同情死者及其家庭，但是在理性的法律看来，确实有些不幸是只能由自己承担。（注：本案也不具备适用“公平责任”的条件。具体分析本文不再赘述。）
[参考文献]
[1]单飞跃，杨期军《制约与解释——生活场景对法律生命的考量》[J].法学论坛，2004，（2）。
[2]徐国栋《民法基本原则解释——成文法局限性之克服（增订本）》[M].北京：中国政法大学出版社，2001.
[3]邱鹭风《合同法学》[M].南京：南京大学出版社，2000.
[4]迪特尔·梅迪克斯《德国民法总论》[M].邵建东，译。北京：法律出版社，2000.191.
[5]黄立《民法债编总论》[M].北京：中国政法大学出版社，2002.17.
[6]王泽鉴《债法原理一·基本理论》[M].北京：中国政法大学出版社，2001.199.
[8]王泽鉴《侵权行为法》[M].北京：中国政法大学出版社，2001.98.
[9]曾世雄《损害赔偿法原理》[M].北京：中国政法大学出版社，2001.