一、我国预重整制度的现状与主要特点
1、制度现状
我国《企业破产法》中没有关于预重整的任何规定，迄今为止也没有在全国范围内统一适用的预重整规则。最高人民法院仅通过一些司法性文件引入了“预重整”概念并加以原则性的说明，有关预重整的规定主要体现在地方法院或地方政府自行制定的规则、指引或意见等文件中。
最高人民法院有关预重整的司法性文件主要有：
（1）2017年8月7日发布的《关于为改善营商环境提供司法保障的若干意见》（法发[2017]23号），其第16条规定：“积极推动构建庭外兼并重组与庭内破产程序相衔接机制，加强对预重整制度的探索研究。”这是“预重整”一词首次出现在我国的司法文件中，并被定位为一种“衔接”庭外重组与庭内破产程序的机制。
（2）2018年3月4日发布的《全国法院破产审判工作会议纪要》（法发[2018]53号）（简称《破审纪要》），其第22条规定：“探索推行庭外重组与庭内重整制度的衔接。在企业进入重整程序之前，可以先由债权人与债务人、出资人等利害关系人通过庭外商业谈判，拟定重组方案。重整程序启动后，可以重组方案为依据拟定重整计划草案提交人民法院依法审查批准。”该《破审纪要》未使用“预重整”的表述，而是再次强调探索推行庭外重组与庭内重整制度的衔接，并第一次对庭外重组中达成的重组方案与庭内重整中重整计划的衔接进行了肯定，而该内容正是规范的预重整制度追求的目的和核心，本文将其理解为是对预重整的“衔接”内涵的进一步阐释。
（3）2019年6月22日与国家发展与改革委员会等13部门联合发布的《加快完善市场主体退出制度改革方案》（发改财金[2019]1104号），在其“完善破产法律制度”部分再次强调“研究建立预重整制度，实现庭外重组制度、预重整制度与破产重整制度的有效衔接，强化庭外重组的公信力和约束力，明确预重整的法律地位和制度内容”。该文件与前述文件不同之处在于，其将庭外重组制度、预重整制度与破产重整制度并列，并提出了研究预重整制度的具体方向和要求。
从上述最高人民法院发布的规范性文件及其内容来看，尽管没有对预重整的概念或范畴、制度性质、目的和功能、具体的实施规则等进行具体规定，对不同文件中表述差异的原因、目的也未做出说明和解释，但可以肯定的是，最高人民法院对预重整制度持肯定的态度和立场，将其引入我国破产实践的意愿强烈。而《破审纪要》和《九民纪要》虽然没有使用“预重整”概念，但是“其目的十分明确，也是要探索建立预重整类型的企业挽救制度”，而且其对庭外重组中达成的协议在进入破产重整程序中的效力延伸的肯定性解释及确认原则的规定，为预重整制度在我国的确立和实施提供了一定的指引。而从地方性规范文件及其内容看，尽管各地的预重整规则并不完全相同，但是绝大多数地方规范有相同的内容构成，具体规则也存在着许多共同的特点，似乎已形成了“中国式预重整”。
2、目前“中国式预重整”的主要特点
二、预重整制度的目的和功能
1、预重整制度的目的本意和功能认知
预重整是基于既有制度——单纯的法庭外债务重组（非正式程序）与传统的法庭内破产重整制度（正式程序）——存在着优势和不足，而需要既可利用两者优势，又可避免各自不足的制度应运而生的。首先，纯粹的庭外债务重组在具有优势的同时存在不可克服的制度缺陷。其优势在于：不受任何司法的直接干预而完全由当事人意思自治，因此机制更加灵活高效、经济成本和法律风险较低、债权人对拯救过程影响和控制力强、具有不公开性等。但也存在着明显的制度缺陷，例如钳制问题（拒不合作问题）、信息不对称问题、搭便车问题等，其中钳制问题是其固有的无法通过自身克服的缺陷，这是由庭外重组的法律本质——契约属性——所决定的，且债权人越多钳制问题就会越严重。因此如何解决法庭外债务重组的困境，约束不合作的当事人，巩固庭外债务重组的谈判成果，特别是已得到多数债权人和股东接受的计划免遭落空，是各国始终致力解决的难题。
预重整将法庭外债务重组与正式重整程序进行有机融合后形成一种“混和”程序来达到此目的，从而成为最有效的解决办法。运用预重整程序的主要目的：一是，维护法庭外债务重组谈判所取得的良好结果，确保在庭外自愿重组谈判中商定的计划，特别是已经得到多数债权人接受的计划不至落空，从而鼓励当事人采用非正式的谈判机制。二是，借助司法干预使在庭外重组谈判中不同意重组计划的少数债权人（及股东）受到计划的约束。三是，节约重整成本、提高重整效率。如前所述，联合国国际贸易法委员会在《破产法立法指南》中将其描述为：“为使受到影响的债权人在程序启动之前的自愿重组谈判中谈判商定的计划发生效力而启动的程序”，并特别建议运用该程序处理在法庭外债务重组中，由于债权人采取个别行动以及由于需要取得一致同意而使自愿重组协议的达成遇到阻碍的情形。
2、“中国式预重整”目的和功能的异化及问题
在我国地方规范中普遍将预重整的目的直接定位于以下两个方面：一是，识别重整价值及重整的可行性；二是，提高重整成功率。相应地预重整的功能被定位于“识别功能”和“促进成功”功能。以《深圳指引》为例，其第27条规定：“受理重整申请前，对于具有重整原因的债务人，为识别其重整价值及重整可行性，提高重整成功率，经债务人同意，合议庭可以决定对债务人进行预重整。合议庭决定对债务人进行预重整的，债务人应当在预重整期间制作重整方案，并征集利害关系人意见。”这种定位也成为几乎所有地方规范对预重整目的的定位，仅在个别地方规范中没有特别强调这一目的。
三、预重整的法律地位和性质
1、预重整的法律地位
解决企业困境可以有多种不同的机制选择，世界银行在其研究报告《法庭外债务重组（Out-of-CourtDebtRestructuring）》中将这些机制基于司法干预的程度和“正式化”的程度不同由弱到强依次排序为：非正式的法庭外重组、加强的重组、混合程序、正式程序（包括正式重组，即破产重整与正式破产即破产清算）（见下图）。其中处于两端的是最基本、最纯粹的两种解决机制，一端是“非正式的法庭外重组”，也即“契约性重组”，它是单纯在债权人和债务人之间的契约协议，而完全不诉诸于直接司法干预的解决方案。另一端则是包括“破产重整”“破产清算”在内的正式破产程序，它完全处于司法控制之下。如前文所述，由于这两种纯粹方式各有优势和不足，为扬长避短，在各国的破产实践中催生出了介于两大基本机制之间的许多其他改进方案。这些具体解决方案大致可归为以下两类：
企业困境的解决机制及非正式程序与正式程序的关系
引自世界银行报告《法庭外事务重组〔Cut-of-CourtDebtRestructuring〕》（2012）
1.1“加强的重组”。也称为“强化的庭外重组”，它是指对庭外重组以“现存的规范、其他类型的合同或者法定的安排所加强”。它可以是（1）通过制定法庭外债务重组规则，将庭外债务重组准则化，如日本2001年9月出台的由全国银行协会为中心制定的《有关法庭外债务重组的指引》（即私的整理“GUIDELINE”）；或（2）依赖金融监管者作为调停者的角色，如众所周知的“伦敦规则”；或(3)允许其他独立调停中介方加入，如日本的“事业再生ADR”程序。它是由符合资格条件的处于公正中立地位的专业机构[事业再生实务家协会（JATP）]介入居中调解并作为主导人的企业再生程序。该程序被称为“基于制度化的‘准则型’庭外重整”，但企业再生计划草案的表决，仍必须得到全体对象债权人的一致同意才能通过（第30条），否则程序将终止（第34条）。无论是“伦敦规则”还是日本的《关于法庭外债务重组指引》及ADR程序，被加强的重组都并不具有法律约束力和强制力。由此可见，加强后的重组归根结底在性质上仍属于庭外的债务重组。如果债权人不同意不能对其产生约束力，原则上也不能以多数决产生约束全体债权人的效力。
1.2“混合程序”。即将契约性重组与司法干预相结合，具体是指在契约性重组中存在有限的司法介入，即吸收部分正式程序的元素以解决非正式程序中的问题。在混合程序中，司法机关的参与构成了程序的一个组成部分，但其参与的程度比正式的破产程序要少得多。根据司法介入的程度不同，混合程序又可有多种可选择的规则。例如：（1）由法院指定独立的调停人，以协助债权人和债务人谈判，典型的例子是法国《困境企业防治法》和修改后的破产法中规定的“特别令”（Mandateadhoc）程序，即当事人可请求法院委派特别代理人对谈判指导；或者（2）法院承认进入正式程序前债权人间达成的重组计划，从而将非正式程序转为正式程序。“预重整”即是后一种混合程序的典型。这种混合程序较加强的重组而言，不仅加入了司法干预，而且与正式程序连接起来。一方面想要充分意思自治下的利益最大化，一方面又期待法院的公权力强制性带来的公平与秩序。
由上可见，预重整是各国在致力解决庭外重组的困境，巩固庭外重组谈判成果的努力中所发展出的一种解决思路和办法，但这种新生的机制不是唯一的，而是众多解决方案中的一种。在困境企业拯救的法律机制体系中，预重整既不是完全的非正式的庭外重组，也不是“加强的庭外重组”或完全的正式破产重整程序，而是“非正式庭外重组+正式破产重整”的混合程序（HybridProcedure）。它存在于非正式重组和正式破产程序之间，并弥补了非正式重组和正式破产程序之间的空隙。
2、预重整的法律性质
由于预重整的特点是在庭外自愿重组谈判基础上加入了司法干预且必须借助正式司法重整程序才能最终完成，当两种不同程序的要素同时存在于该程序中时，其性质究竟如何界定？对此学者们给出了不同的观点。有学者认为，预重整属于一种司法程序。依此观点，预重整应具有司法属性；但也有学者认为，预重整仍属于庭外重组，但不同于任意庭外重组，而是受到规则指引的庭外重组，因此是庭外重组的一种特别形式。依此观点，预重整似应只具有私人属性。联合国《破产法立法指南》对此没有明确，只是将其定义为“为使受到影响的债权人在程序启动之前的自愿重组谈判中谈判商定的计划发生效力而启动的程序”，并称其为“简易重整程序”（快速程序）。但指南在“立法条文目的”中阐述到：“条文涉及的破产法程序结合两个方面，一方面是自愿重组谈判和接受计划，另一方面则是根据破产法实行快速程序，以便法院确认该计划。……。”似应解释为该程序包含着两部分：一部分是“自愿重组谈判和接受计划”，该部分具有完全的私人属性；另一部分则是“快速程序”部分，该部分则作为重整程序中不同于一般传统重整的一种特殊重整形式，而具有司法属性。
从目前我国许多地方规范看，首先将进入重整程序前的阶段作为预重整阶段，同时将该阶段普遍地作为一种司法内程序对待，将其主要或完全纳入司法权力的控制之下，以至于有人将其称之为“预重整的法庭内化现象”。体现在：多数地方规范将预重整设置为对重整申请应否受理在法律规定期间外预先审查的制度，有的地方规范甚至直接将预重整规定为“法庭内重整预设程序”；多数地方规范规定预重整程序是否启动须由法院做出是否同意的决定或受理裁定；多数地方规范规定在法院裁定进入预重整程序后由法院指定管理人；此外，一些地方规范规定预重整具备重整程序启动的各种强制性法律效力，如中止对债务人财产的执行、解除保全措施、中止诉讼、中止担保债权人行使权利、停止计算债权利息等。
本文认为，鉴于规范的预重整是一种非正式程序与正式程序的混合程序，是当事人在庭外自行谈判基础上寻求司法保护的方案。它由两个阶段构成，而在不同的阶段具有不同的属性，因此预重整既具私人属性又有司法属性，呈现出双重属性的特点。由于预重整不是单纯的法庭外债务重组，也不是纯粹的破产重整，因此无论对其进行哪一种单一定性都无法涵盖其全部过程。具体而言，在进入破产重整程序前的庭外重组阶段，“在本质上是私人重组程序”，而不具有司法性，应完全交由当事人遵循市场化的平等、自愿、协商原则自主协商谈判，而不应具有强制性效力，也不存在法院的司法权力干预。司法（法院）的作用是在进入正式破产重整程序后根据法律规定进行合法性审查，包括信息披露是否充分、权利人的表决程序是否合法、债权人的权利是否得到平等保护等，并决定是否批准其预先制定并获得多数债权人同意的重组计划。
结语
对预重整目的、法律地位和性质的正确认识是预重整制度构建的前提和基础，定位不同，在制度的内容构成和具体规则上就会有很大的不同。我国虽然通过司法性文件引入了“预重整”概念，但尚未出台统一而具体的规则，而是采取由地方法院自行探索实践并制定地方规则的做法。通过观察目前已有的地方规范，发现无论对制度目的、法律地位还是法律性质上都存在一定的认识误区或模糊之处。故在破产法修订中不仅应建立统一适用的预重整制度规范，而且应重新定位预重整制度的目的并应回归其目的本意，明确规定预重整的法律地位和准确界定预重整的性质，并据此重新构建预重整的规范内容和具体规则。预重整制度的最终目的是在成本最小化、效率最大化的情况下实现债务人的重整，其作为一种创新制度为排除法庭外债务重组的障碍提供了一种解决途径，也为解决企业困境提供了更多的选择方案，更实现了非正式程序与正式程序的结合，破产法外与破产法内程序的结合，私法自治与国家干预的结合。
原标题：胡利玲|预重整的目的、法律地位与性质
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