对于本案的审理,存在两种不同意见。一种意见认为,被告作出的决定是依据选举办法作出的罢免决议所进行的复查结论,属于不可诉行政行为。因为罢免权是一种政治权利,并且居民委员会属于群众自治性组织,享有自治权。根据行政诉讼法的有关规定,自治权利和政治权利不属于行政诉讼受案范围。另一种意见认为,复查报告是对公民行使政治权利的一种监督,是一种具体行政行为。应审查复查报告所涉及的罢免程序是否合法,不审查实体内容。只对行政行为审查,不审查政治权利。如果被告处理时未尽严格审查职责,法院可作出撤销判决。
四、法理分析
对于这个案件处理,根据目前我国《行政诉讼法》等有关法律规定,第一种观点符合法律要求,但从中国行政诉讼制度发展,特别是中国加入WTO以后,司法审查的范围适度扩展角度看,第二种观点也不乏合理之处。这直接导源于改革开放以后,出现的国家与社会、政府与社会、公权力与私权利关系变化的大背景。
(一)基层行政权与社区自治权关系
首先,从宏观上而言,基层行政权与社区自治权关系,就是国家与社会之间的关系。而国家与社会的关系,看似简单,实则复杂。根据马克思主义理论,先有社会,后有国家。在国家产生之前就已经存在原始社会。国家是阶级和私有制出现的必然产物。在西方资产阶级革命时期,也曾出现过社会契约论的理论诠释国家与社会之间关系。国家与社会之间的有着相互依存,共同发展的关系。国家与社会之间体现了一种分权原则。国家行使公权力,社会行使私权利。当然,在有些情况下,国家也可以把部分公权力授予社会行使。但不能因此断言社会变成国家一部分。在现代,随着民主法治、观念不断提高,社会的力量也在不断壮大。特别是随着全球化不断推进,国家受到越来越多的限制,国家权力也在发生转移。其中有的权力就是向下转移给基层社会组织,如社区。从理论上而言,社区是社会的重要组成部分和表现形式。
政府与社区之间的关系是政府与社会之间关系的具体化。在政府与社会的关系层面,中国走的是政府主导型的改革路径,由政府推动改革自上而下的有序进行,经历了“大政府,小社会”到“小政府,大社会”的发展。众所周知,在计划经济条件下,政府包办一切事务,并且把很多应该由社会管理的事务也揽于一身,这样就导致政府出现规模大,权力大,机构多,人员多的局面。规模大,权力大,政府把很多不该管的事务也由自己来管,出现该管的没有管好,不该管的也没有管好的结果。而社会权利的发展相对比较缓慢,力量单薄,难以对权力形成监督。结果由于权力大,缺乏监督,在转轨过程中,为权力寻租创造条件。机构多,人员多,政府不仅办事效率低,而且财政负担承重。虽然建国以后改革开放之前,经历了几次精简机构,但始终没有走出“精简,膨胀;再精简,再膨胀”的恶性循环。改革开放以来,特别是九十年代以来,在市场经济条件下,中国改革开放的力度不断加大。特别是面对世界经济全球化浪潮,中国通过更广更深的改革开放以积极的姿态融于其中。随着市场化导向的经济改革,推动了政企分开、政事分开以及与之相应的政社分离、企社分离、事社分离。
总之,社区发展是社会发展的必然趋势。改革开放以来,随着政府不断转变职能,下放权力,作为政府与社会之间联系纽带的单位制度也发生了重要变化。随着社会保障制度的建立,单位不再承担职工医疗、保险、福利等诸多义务,这些逐步由社会分担。
(二)街道办事处与居民委员会的法律地位
(三)街道办事处与居民委员会的权力界限
承认社区拥有自治权并非承认社区可以滥用自治权,超越自治权。与居民自治相联系的还有村民自治。村民自治是广大农村地区农民在基层社会生活中,按照法律规定设立村委会,依法行使自治权,实行自我管理,自我教育,自我服务的一种基层群众自治制度。无论居民委员会还是村民委员会行使自治权过程中随时可能出现滥用权利,侵犯公民合法权益现象。如依据我国户口登记有关规定,农村新生儿户口一般需村委会出局有关证明才能到派出所履行登记手续。如果村委会不提供有关证明,那么新生儿户口就很难在派出所登记。这实际上就侵犯了新生儿的合法权益。因此,在社会转型时期,一方面要承认和尊重社区自治权,另一方面也要对社区自治权进行必要的监督。
(四)街道办事处作出复查报告的行为性质
街道办事处作为市辖区、不设区的市人民政府经上一级人民政府批准设立的派出机关其行为必须遵循法律规定,不能超越职权和滥用职权。前面已经分析,由于街道办事处是一个行政机关法人、事业法人以及企业法人的统一体,因此其行为具有多样性,可能是行政行为,也可能是民事行为等。如何判断其行为是否是行政行为?首先,从概念看,作为行政行为必须是行政主体实施行政管理活动、行使行政职权过程中所作出的具有法律意义的行为。[3]其次,从内容看,行政行为必须对行政相对方的权利和义务产生具体影响,如赋予权益或科以义务、剥夺权益或免除义务、变更法律地位或者确认法律事实或法律地位。其三,从效力看,行政行为具有效力先定性,即行政行为一经作出,就假定其具有法律效力,非经法定国家机关确认违法无效并撤销之前,对行政机关、行政相对方以及其他国家机关均具有拘束力。如起诉不停止执行原则就是其最好体现。其四,从结果看,行政行为具有国家强制性。当行政相对方拒不履行行政主体的行政命令或行政处罚措施,行政主体可以依法强制其履行或者依法申请人民法院强制执行,而这是民事行为双方当事人所不具有的特权。
(五)街道办事处复查报告的救济渠道
街道办事处就居委会的作出的罢免决定进行复查,是一种具体行政行为。但这种具体行政行为不是典型的具体行政行为。其针对的是公民的自治权和政治权利,也就是说,如果当事人对这种具体行政行为不服,不能申请行政复议或提起行政诉讼。
首先,关于行政复议。我国《行政复议法》规定的行政复议范围,把侵犯自治权和政治权排除在外。《行政复议法》第六条第九款规定,申请行政机关履行保护人身权利、财产权利、受教育权利的法定职责,行政机关没有依法履行的。该条款针对行政机关不履行保护公民人身权利、财产权利、受教育权利的法定职责的行为,可以申请行政复议。法律没有规定可以把自治权和政治权利纳入行政复议的范围。而某区政府把街道办事处的复查报告作为具体行政行为进行行政复议,实际上没有相应的法律依据。
其次,关于行政诉讼。《行政诉讼法》及最高法院的司法解释有关规定都没有把自治权和政治权纳入受案范围。我国《行政诉讼法》第十一条受案范围的规定中,无论第五款“申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责,行政机关拒绝履行或者不予答复的”,还是第八款“认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的”,都把自治权和政治权利排除在受案范围以外。最高法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》也作出了类似的规定。因此,根据目前的法律规定,这类具体行政行为不具有可诉性。
冉某对街道办事处的复查报告不服,可以通过申诉途径由有关部门处理。根据《北京市居民委员会选举办法》规定,不服罢免决定的,由区、县、乡政府或街道办事处在接到居民举报后三十日内处理。根据选举办法的规定,这类纠纷由区、县、乡政府或街道办事处负责处理。如果对处理不服,能否申请复议或提起行政诉讼,法律并没有作出规定。根据法无明文规定即禁止的原则,有关机关不能进行复议或诉讼。
五、结语
注释:
程琥,法学博士,博士后,北京市高级人民法院行政庭法官。
[1]潜龙:《政府与市场:干预更多还是更少?》,载于《自由与社群》,生活。读书。新知三联书店1998年版,第178页。
[2]徐勇:《论城市社区建设中的社区居民自治》,载《新华文摘》2001年第9期,第15页。
[3]罗豪才:《行政法学》,93-94页,北京,北京大学出版社,2000
[3]罗豪才:《行政法学》,111-114页,北京,北京大学出版社,2000