作者：周立波网络犯罪辩护部主任发布日期：2021-11-30
2021年11月14日，国家网信办发布《网络数据安全管理条例（征求意见稿）》，向社会公开征求意见。
笔者认为，该条例的发布将对有关“翻墙软件”行为的定性和处理产生以下五个方面的重要影响：
一、该条例赋予了国家防火墙（GFW）明确的法律地位
《条例》第41条第1款规定，国家建立数据跨境安全网关。同时，《条例》第73条第11项对数据跨境安全网关进行了解释，其是指阻断访问境外反动网站和有害信息、防止来自境外的网络攻击、管控跨境网络数据传输、防范侦查打击跨境网络犯罪的重要安全基础设施。而承担这些功能的最主要安全基础设施就是国家防火墙（GFW），可以说数据跨境安全网关就是国家防火墙法律意义上的称谓。
该条例将之前一直没有公开确认的国家防火墙首次在法律上进行了明确，并且将其合法化、公开化，其影响重大。这也意味着，之后对有关“翻墙软件”类案件的处理有了明确的法律依据。
二、该条例主要禁止的是为他人提供“翻墙”软件和服务的行为
《条例》第41条第2款规定，任何个人和组织不得提供用于穿透、绕过数据跨境安全网关的程序、工具、线路等，不得为穿透、绕过数据跨境安全网关提供互联网接入、服务器托管、技术支持、传播推广、支付结算、应用下载等服务。
其中，该条款对“翻墙”进行了法律上的描述和界定，即“穿透、绕过数据跨境安全网关”。同时，对“翻墙软件”也进行了法律上的定义，也就是“用于穿透、绕过数据跨境安全网关的程序、工具、线路等”。
该条例明确禁止任何个人和组织不得提供“翻墙软件”，也不得为“翻墙”提供各种帮助服务。由此可以看出，为“翻墙”提供各种软件和服务的行为在法律上将明确为违法。这也意味着，只要为他人提供“翻墙”软件和服务都属于违法甚至犯罪行为（第66条），即使是免费提供。
三、该条例明确了使用“翻墙软件”的行为不属于违法犯罪
值得注意的是，《条例》第41条只规定个人和组织不得提供“翻墙”软件和为“翻墙”提供服务，没有规定不得使用“翻墙软件”。同时，结合《条例》第2条第3款的规定：“自然人因个人或者家庭事务开展数据处理活动，不适用本条例。”由此可以看出，法律并不禁止使用“翻墙软件”的行为。这也意味着，依据“法无禁止即可为”的基本原则，个人和组织仅仅实施“翻墙”行为并不违法。
该条例的规定体现了国家打击“翻墙”行为的基本思路，符合处理“翻墙”问题的客观现状。因仅仅实施“翻墙”访问境外网络的行为并没有明显的社会危害性，事实上很多是正当需求，在法律上没有充足的理由进行禁止。为保护网络数据的安全和管理秩序，打击“翻墙”软件和服务的提供者已基本能达到规制的目的和效果。
四、该条例的发布表明对目前涉“翻墙软件”类行为不应该作为违法犯罪处理
笔者注意到，在目前的司法实践中，有很多涉“翻墙软件”类案件正在处理。该条例的发布对这些案件的认定和处理将产生重要影响。
一是对使用“翻墙”软件的行为人。目前，行政机关主要依据《中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定》第六条“任何单位和个人不得自行建立或者使用其他信道进行国际联网”的规定进行行政处罚。应该看到，《条例》对“翻墙”行为的重新定义意味着行政机关目前的这一定性并不准确。事实上，从客观层面而言，使用“翻墙”软件进行“翻墙”联网并不属于建立、使用非法信道的行为。《暂行规定》规定的“非法信道”本身有其特定的含义。同时，《条例》也没有对使用“翻墙”软件的行为作出禁止性规定。由此，基本可以明确，对目前使用“翻墙”软件的行为人都不应该作为行政违法进行处理。
五、该条例将促进刑法对提供“翻墙软件”行为的立法规制
当然，目前的《网络数据安全管理条例》还处于意见征求阶段，可能会有细微的变化。但笔者认为，基本的方向不会变，让我们拭目以待。