卿燕绵阳仲裁委员会仲裁员、四川众城律师事务所律师
摘要：建设工程领域中涌现的阴阳合同已成为公开的秘密，其为规避政府监管的产物，不仅侵害国家利益，损害建筑市场公平竞争，为建筑质量和安全埋下隐患，也对司法实践认定阴阳合同效力造成困惑，本文试图主要立足合同法、招投标法，并结合司法解释对阴阳合同作出界定，并对建设工程施工中的阴阳合同提出实践处理建议。
关键词：建设工程施工合同阴阳合同合同效力
一、建设工程阴阳合同概述
实践中建设工程施工合同中“阴阳合同”主要存在两种情况：一是必须招标的建设工程中出现的阴阳合同，二是非必须招标的建设工程中出现阴阳合同。因第二种情形不违背《中华人民共和国招投标法》（下称“招投标法”），应以体现当事人真实意思表示且不存在法律规定无效情形的合同为准，囿于篇幅，笔者在本文仅对第一种情况中出现的阴阳合同作出分析。
（一）阴阳合同的概念
（二）阴阳合同的成因
一是，发包人为了应对招投标过程中可能出现的围标、串标等其他可能严重侵害发包人利益的行为。在正式招投标之前，发包人利用内部比选方式先与熟悉的、合作过的承包人进行接触，通过谈判压价确定有利于发包人的合同条款，以防在公开招投标中，掉入投标人围标、串标的陷阱。从发包人角度看，这是在激烈的市场竞争状况下一种自我保护的手段。
二是，发包人某些需求无法在阳合同中体现。如发包人要求承包人过度让利，可能在公开招投标中被评为“低于企业成本”而成为废标；发包人往往为控制施工质量、进度、安全，以及出于资金运作的考虑，而要求承包人不同程度的垫资施工；由于配合不好、承包人未按合同施工或因其他原因，发包人往往会将总承包范围的部分工程又指定给其他施工单位，而建筑法明文禁止不得将主体工程进行分包；阳合同的价款高于阴合同，开发商可以在后期向物价部门申报较高的销售价。由于招标文件、合同等须在监管部门备案，不符合规定的内容及条款不易通过备案程序，而发包人上述要求均与现行规定不符，无法通过备案，并直接影响施工许可证的办理，因此发、承包双方只能以另行签订阴合同的方式来规避。
（三）阴阳合同与合同变更的区别
阴阳合同现象与合同变更在形式上有相似之处，但两者在本质上是不同的，主要体现下以下几方面：
1．从产生的原因上看，阴阳合同是合同主体规避政府监管的结果，合同变更则是合同正常履行中因设计变更、经济签证等客观条件变化等原因引起的主合同内容部分变动。
3．从合同履行依据上看，阴阳合同的合同主体仅按照其中的阴合同履行，阳合同不作为合同履行依据而只作备案之需，而合同变更过程中，前后签订的合同及补充协议均是合同主体履行的依据。
一旦招投标阶段结束进入合同履行过程，由于履约过程中客观条件变化等因素，当事人协议变更合同既常见也应当被允许，这是契约意思自治原则的体现，合同变更不应当认定为阴阳合同。目前比较一致的观点是，如果在合同实际履行过程中存在设计变更导致工程量增加等影响中标合同的实际履行情况时，承包人与发包人经协商对中标合同的内容进行了修改，属于正常的合同变更情形，可以按照当事人实际履行的合同作为结算工程价款的依据。[3]
（四）阴阳合同的认定标准
笔者认为建设工程施工中的阴阳合同的认定需遵循以下标准：（1）该建设工程为必须招投标工程。（2）进行了公开招投标，并以中标合同备案。（3）备案合同与招投标文件一致的情况下，双方并不按照备案合同履行权利义务，而是另行签订与备案合同实质背离的其他合同或补充协议作为履行依据，备案合同只是备案之需；备案合同与招投标文件不一致的情况下，备案合同是履行依据。（4）备案合同与另行签订的合同或补充协议实质性背离，如在工程项目、工程量、工程的质量要求、工程的安全生产要求、工程价款或计价方式、工程款支付方式、工期、违约责任和解决争议方式等方面存在较大差异。（5）阴合同一般涉及垫资、让利、加重违约责任、指定分包等内容。（6）阴阳合同均针对同一个建设工程项目。
二、阴阳合同的效力认定
综合上述分析，笔者分以下三种情况对必须招投标建设工程施工合同中出现的阴阳合同的效力作出分析：
1．在正式招标前，先进行内部比选，在确定了施工单位和施工合同（即阴合同）后，再由该施工单位邀请几家施工单位陪标，并签订一份依据招投标文件确定的施工合同（即阳合同）备案登记。这种情况下的阳合同根据合同法及招投标法均应认定为无效合同。从合同法看，当事人意思表示真实为合同生效的重要要件，而该阳合同纯属备案之用，并非当事人真实意思表示双方也未实际履行该合同，阳合同因欠缺合同有效要件，而成为无效合同。从招投标法看，依据《中华人民共和国招投标法》第55条规定，依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，影响中标结果的，中标无效，以及根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）款，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，建设工程施工合同应当认定无效。招投标人在签订阳合同前即进行实质性谈判，并走虚假招投标形式，导致中标无效，因此合同也无效。
而此种情况下的阴合同，虽然是双方真实意思表示，但根据现行法律规定，其违反必须经过招投标的规定，由此签订的阴合同根据根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）款仍应认定为无效合同。
而此种情况下的阴合同是双方真实意思表示，虽违反招投标法第46条规定，但只要根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，不属于合同无效范畴，应认定合同有效，至于合同内容有部分违反法律法规强制性规定的，则部分无效。
三、实践对策
（一）一个案例
北京城建四公司（下称“承包人”）诉北京浩鸿房地产开发有限公司（下称“发包人”）建筑工程合同纠纷一案被媒体称为北京首例建筑工程阴阳合同纠纷。在该案中，双方在工程最后结算时，对依据已备案合同确定的工程价款进行结算，还是采用双方签订的施工合同补充协议确定的工程价款进行结算发生争议。承包人诉称：2000年6月8日其与发包人签订了两个施工合同，合同价款分别为1.3亿元和1.04亿元，并经备案，诉请法院以该两份合同为依据判令发包人支付工程余款。发包人辩称：承包人为承包工程，特向发包人许诺垫资地上8层、让利7.2%、对发包人分包项目不收管理费等。双方根据优惠承诺签订了书面协议，招投标则完全由承包人一手策划，双方通过书面明确：进行招投标并签订“中标合同”用以备案仅是为了办理开工证，施工价格由双方商定，中标价对双方无约束力。双方签订的涉及垫资、让利、工程款与中标价无关等内容的补充协议，才是双方真实意思表示，应以该协议作为结算工程款依据。北京市第二中级人民法院经审理认为，双方签订的补充协议违背了招投标法第46条之规定，应为无效，判定发包人按照备案的两份合同向承包人支付工程款。
（二）高法解释第21条的适用
（三）实践处理建议
根据上文分析，建设工程施工中的阴阳合同主要存在三种情形，笔者根据此三种情形对阴阳合同的实践处理提出建议。
1．正式招投标前，先进行内部比选，确定施工单位及阴合同，再走虚假招投标形式，并签订一份依据招投标文件确定的阳合同备案登记。基于前述分析，阴阳合同均为无效合同，工程价款结算不适用高法解释第21条。根据高法解释第2、3条，又分为两种情况：一是，建设工程经竣工验收合格的，承包人可以请求参照合同约定支付工程价款，那么参照的依据是阳合同还是阴合同呢？笔者认为，阳合同纯属满足备案需要并非当事人真实意思表示，在不适用高法解释第21条情况下，应充分尊重当事人意思自治，因此应以阴合同为依据支付工程价款。二是，建设工程经竣工验收不合格的，若修复后的建设工程经竣工验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；若修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人不得请求支付工程价款。
2．招投标程序合法，并将按照招投标文件签订的合同进行备案，但招标人利用自己的优势地位，要求中标人对备案合同某些条款作出让步并另行签订其他合同或补充协议的，阳合同是有效合同，阴合同除违反法律强制性规定的条款无效外，原则上也是有效合同。这种情况下，工程价款的结算适用高法解释第21条的规定，即以阳合同作为结算依据。而双方的其他权利义务应以双方实际履行的合同为准，即阴合同为准，但阴合同违反强制性规定的约定无效，另外显示公平的条款，可以请求法院或仲裁机关予以变更。
3．招投标程序合法，但招标人利用监管部门的疏忽签订与招投标文件不符的合同并进行了备案，但行政机关事后没有发现因而没有做出行政处罚。这种情况下，因合同背离了招投标文件，应理解为双方没有签订白合同，而是直接签订了一份黑合同。按照“举轻以明重”的法律解释方法，参照高法解释第21条的规定，认定备案合同中的实质性条款与招投标文件不一致的为无效条款，以招投标文件作为认定双方权利义务关系的依据。
四、结语
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[2]叶丹峰、郜诗戎：“建设工‘程阴阳合同’的成因分析与应对措施”，《建筑经济》，2004年第6期，第70页。
[3]高人民法院民一庭编著：《建设工程施工合同司法解释的理解与适用》，人民法院出版社，2004年版，第194页。
[5]山东省高级人民法院民一庭：“建设工程合同纠纷案件审理中的若干问题”，《山东审判》，2007年第2期，第24页。
[6]同上注。
[7]周泽:“建设工程‘黑白合同’法律问题研究——兼对最高法院一条司法解释的批评”,《中国青年政治学院学报》，2006年第1期，第96页。
[8]同上注，第97页。
[9]周泽:“建设工程‘黑白合同’法律问题研究——兼对最高法院一条司法解释的批评”,《中国青年政治学院学报》，2006年第1期，第96页。