【内容提要】如果体系性地考虑刑法总则关于共犯的规定以及分则关于拟制正犯的规定，就应该认为我国刑法对共同犯罪采用区分制而非单一正犯概念，共犯从属性说应该得到肯定。刑法第29条第2款规定的“被教唆的人没有犯被教唆的罪”，只能解释为教唆犯教唆他人犯罪，被教唆人已经着手实行犯罪，但没有达到既遂状态。如此解释既有助于维持共犯的实行从属性，坚持刑法客观主义，也不会放纵犯罪。对于教唆信息完全没有传递给被教唆人、被教唆人明确拒绝教唆、被教唆人虽接受教唆但尚未开始实施预备行为等情形，教唆行为对法益的危险仅仅停留在教唆者内心，不能成立非共同犯罪的教唆未遂。将上述教唆行为评价为教唆未遂，是对刑法第29条第2款的曲解，没有体系地解释刑法规范，有走向刑法主观主义的危险。
【关键词】共犯区分制教唆未遂实行从属性刑法客观主义
我国刑法第29条第2款规定，被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。对“被教唆的人没有犯被教唆的罪”的解释，总体上可以分别按照正犯、共犯区分制（又称为“二元的犯罪参与体系”，以下简称“区分制”）和单一正犯概念（又称为“单一正犯体系”）两种思路进行。
在区分制之下，又有三种学说：（1）共犯独立性说。即刑法第29条第1款、第2款都体现了教唆犯刑事责任的独立性，共犯不从属于实行犯。⑴“我国刑法第29条第2款明文规定处罚教唆犯的未遂犯，即没有正犯的共犯，因而不存在实行从属性。换言之，从我国刑法第29条第2款规定不得不得出我国刑法采共犯独立性说的结论。”⑵（2）从属性说。其中又包括两种解释思路：其一，将刑法第29条第2款解释为关于共同犯罪的教唆而未达到既遂状态的处罚规定。⑶其二，认为刑法第29条规定的是广义的教唆犯，即，第1款规定的是狭义或真正意义上的教唆犯，且采取的是教唆犯从属性说；第2款则是对以教唆方式实施的间接正犯未遂所做的规定。⑷（3）二重性说。即刑法第29条第1款的规定体现了教唆犯的从属性，而第2款规定，被教唆的人即便没有犯被教唆的罪，教唆犯与被教唆人根本不成立共同犯罪，对教唆犯仍然要定罪处罚，这表明教唆犯具有独立性。⑸
对此，笔者的基本观点是：（1）认为我国刑法关于共同犯罪的规定采用单一正犯概念的理由并不充分；（2）如果考虑刑法客观主义，共犯从属性必须坚持；（3）按照共犯从属性的进路，对刑法第29条第2款可以做不同于刘明祥教授的解读。因此，本文一方面与以刘明祥教授为代表的单一正犯概念及其共犯独立性理论相辩论，另一方面，也详尽论证解释刑法第29条第2款规定的合理思路，以确保刑法客观主义立场在共犯论中得到贯彻。
（一）我国刑法总则的共同犯罪规定不符合单一制的特征
单一正犯概念的特点是，所有人无论贡献大小都是正犯；立法上对狭义共犯不做规定；所有的共犯人共用一个法定刑，只是在法官最后裁量时根据其责任调节刑罚。⒀一般认为，采用单一正犯概念的典型立法例是奥地利刑法。该法第12条规定，自己实施应受刑罚处罚的行为，或者通过他人实施应受刑罚处罚的行为，或者为应受刑罚处罚的行为的实施给予帮助的，均是正犯。
2．难以认为我国刑法第29条第2款与台湾地区旧刑法第29条第3项的规定类似
刘明祥教授认为，我国刑法第29条第2款与台湾地区旧刑法第29条第3项的规定类似，所以是对单一正犯概念的规定。但是，笔者认为，对此还需要进一步辨析。
承认单一正犯概念，从根本上讲，会产生和罪刑法定原则的紧张关系，从而与法治国立场相抵牾。具体表现在：
1．单一正犯概念将因果关系的起点视为构成要件的实现，可能无限扩张刑事可罚性的范围。例如，单一正犯概念认为分则对教唆行为和帮助行为进行了规定，对共犯可以直接按照分则的规定定罪处罚，这明显是不合理的。(22)因为其抹杀了构成要件的定型化功能。同时，单一正犯概念并不能提出任何决定正犯范围的标准，其所声称的对实现构成要件结果有贡献，实际上就是因果关系条件说的另一种表述，而条件说饱受攻击之处就在于处罚范围的扩大化，这一缺点在单一正犯概念中仍然存在。(23)
2．在身份犯的场合，单一正犯概念可能缩小共犯的处罚范围。对此，张明楷教授指出，如果承认教唆犯、帮助犯都是正犯，那么，在身份犯的场合，其就必须具有特定身份才可能成立狭义共犯。换言之，教唆他人贪污者也需要具有国家工作人员身份，否则难以成立共犯，但这一结论明显不合理，也有违反罪刑法定原则之嫌。(25)
3．单一正犯概念竭力绕开共犯论的很多难题，(26)不再明确区分正犯和共犯，以使刑法判断简单化，在实务上有相当的便利和经济之处。(27)但是，其目的可能难以达到。采取单一正犯概念，在制定共同犯罪人的刑罚裁量原则时，必须针对不同参与者确定极其繁琐的处理规则，并通过这些规则实现量刑平衡，这是一项可能比区分正犯和共犯更为繁重的任务。如果无法做到这一点，单一正犯概念“将导致量刑标准变得粗糙”；(28)而随着法官个案裁量权限的扩大，单一正犯体系必然有“量刑不确定性”的致命缺陷。(29)
（三）我国刑法分则的某些规定明确承认区分制和共犯从属性
1．刑法第382条第3款的规定
如前所述，在我国刑法分则大量规定的只有特殊主体才能构成的身份犯中，不具有特殊资格的人，无论其行为样态如何、在犯罪中的分工如何、对结果的危害如何，都不可能成为正犯。此时，正犯和共犯的界限十分清晰，不可能按照单一正犯概念的立场将狭义共犯视为正犯。(33)比如，刑法第382条第3款规定，伙同国家工作人员贪污的，“以共犯论”。这是特别指明没有特定身份者只能构成狭义共犯，不能以正犯论。在这个意义上，正犯、共犯的概念对立就是存在的。
2．拟制的正犯
由于采用共犯从属性说可能将处罚面限制在一个较小的范围内，为此，立法上在分则中从刑事政策的角度把个别共犯行为作为独立的正犯加以处罚，从而出现“拟制的正犯”的规定。这种规定实际上是共犯行为正犯化。在这里，明确存在正犯、共犯概念的相对区分问题，否则这样的规定就是多余的。类似的规定有：（1）在甲帮助本犯乙湮灭犯罪证据的场合，因为本犯毁灭自己的犯罪证据不构成犯罪，按照共犯从属性，甲也不构成犯罪。为堵截处罚漏洞，我国刑法第307条第2款规定了帮助毁灭、伪造证据罪。（2）教唆他人吸毒罪的规定，是在正犯行为只是行政违法的情况下，刑法单独将教唆行为规定为正犯。（3）刑法第358条第3款规定的协助组织卖淫罪，是在组织卖淫的正犯行为之外，将帮助行为正犯化。在类似规定中，如果不承认存在正犯概念，将教唆、帮助行为拟制为正犯行为就难以理解。其实，类似“拟制的正犯”的规定在国外以及台湾地区的刑法中也存在。例如，因为自杀不具有违法性，教唆、帮助自杀的，无杀人正犯，当然也就没有杀人共犯。立法上为了减少处罚漏洞，在共犯从属性说的理念下，只得另行规定自杀关联犯罪。
最后附带指出，其实，即便承认单一制，也可能承认限制从属性。只不过从属性的内容有所不同，不再是共犯的从属性，而是教唆型、帮助型行为人对实行型行为人的从属性（减缩的单一行为人体系）。单一制、区分制与独立性、从属性之间没有必然的对应关系。(34)刘明祥教授认为，采用单一制就必然采用共犯独立性说，或许并不正确。
二、解释刑法第29条第2款的方法论
“方法”意指通往某一目标的路径。在科学上，方法是指这样一种路径，它以理性的因而是可检验和可控制的方式导向某一理论上或实践上的认识，或导向对已有认识之界限的认识。(35)对刑法第29条第2款的解释应该受某些基本方法论的指引。
（一）对刑法第29条第2款的解释必须考虑刑法客观主义潮流
刑法客观主义认为，犯罪是对社会有害的行为；如果没有客观的行为，没有客观的法益侵害后果，就没有犯罪；行为没有对社会造成可以从外观上观察的实害或者危险时，不能作为犯罪处理。刑法客观主义坚信，不以行为而以行为人的主观恶意为处罚根据，会混淆法与伦理的关系，还可能造成法官的恣意判断，所以，刑事责任的基础应该是表现在外部的犯罪人的行为。客观主义重视的是行为（行为主义），而作为科刑基础的行为是现实的行为，只要没有现实地表现于外的行为，个人就不应该受到处罚（现实主义）。作为刑法客观主义的对立派别，刑法主观主义主张，犯罪人的反社会性，也就是反复实施犯罪行为的危险性，才是责任的基础。主观主义重视行为人概念（行为人主义）。如果把主观主义贯彻到底，会得出犯罪人的危险性格、内心的危险性是科刑的对象这一结论。刑法主观主义降低了行为的重要性，即行为并不具有决定性意义，它只有在征表犯罪人危险性的意义上有存在的必要性（征表主义）。刑法主观主义的特色在于，从人的危险性出发来思考定罪和处罚问题，用行为来佐证、征表其意思，行为的重要性大幅度下降。
20世纪20年代之后，在世界范围内，客观主义在刑法学中取得了绝对优势地位。各国刑法学发展的主流是承认犯罪行为作为现实存在所具有时决定性意义，否认将犯罪行为作为犯罪人个人危险性的征表。
在共同犯罪领域，刑法主观主义典型地表现在共犯独立性说上。(36)该说是将行为人的危险性格作为处罚根据的主观主义犯罪理论的产物。根据这种立场，在行为人的危险性格表现于外时，就必须进行处罚，除此之外，无法为处罚行为人寻找到理由。(37)刘明祥教授的前述观点完全秉持了刑法主观主义立场。陈世伟博士坚持的独立性说也以主观主义刑法观为前提，即认为主观罪过是犯罪构成的核心，是行为人承担刑事责任的唯一根据，因而对所有共同犯罪人的定性也从主观要素出发。(38)在上述刑法主观主义的观点看来，教唆行为即便没有引发他人的行为，甚至教唆信息没有传递给他人，教唆犯自身的行为也能够揭示教唆犯个人的危险人格，故要处罚教唆犯。
但是，如果从客观主义的立场看，教唆犯本身应当是引发他人犯意的行为，他人根本没有由此产生犯意的，或者虽接受教唆但没有实施任何行为的，教唆行为并未直接面对行为客体，共犯行为本身不会对法益造成损害，当然不能处罚教唆者。对此，学者认为，对法律所保护的私益的侵害处于相对较远的早期阶段时，至少从法治国以及刑事政策的角度看，能否将可罚性进行这样的扩张仍然存在很大问题。(39)
（二）对刑法第29条第2款必须进行实质的、功能性的解释
刘明祥教授认为，其对刑法第29条的解释，是严格按照刑法条文进行字面含义的解释。虽然“所有的解释都是对于一个制定法的文本所为，所以解释必须从字面上的解释（所谓的文理解释）开始”，(41)但是，依据文义所为的解释具有某种局限性。某种解释是否被罪刑法定原则禁止，不能仅仅靠字面含义进行判断，而要通过权衡刑法条文的目的、行为的处罚必要性、国民的预测可能性、刑法条文的协调性、解释结论与用语核心含义的距离等诸方面才能得出结论。(42)在刑法条文的字面含义并不清晰时，经常需要从用语的文义出发进行扩张解释，进而得出符合法条规范目的的结论。在这个意义上，使解释得以反复推演的是目的解释，而不是所谓对字面含义的“严格解释”。不考虑解释方法的多种运用，尤其是不结合体系解释、历史解释、目的解释对解释理由进行说明，而一味强调对法条“字典意思”（字面含义）的解释，是一种似是而非的说法。
刘明祥教授认为，刑法第29条第1款中“教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚”是关于共同犯罪的教唆犯的规定，也就是对被教唆的人犯了被教唆的罪的规定。因为只有被教唆的人犯了被教唆的罪（包括实施了为犯罪做准备的行为），双方才可能构成共同犯罪，才有可能判断教唆犯在共同犯罪中起何种作用。刘明祥教授进一步认为，第29条第2款中“被教唆的人没有犯被教唆的罪”，无疑是指教唆犯与被教唆人不构成共同犯罪的情形。因为从法条或语言表达的顺序来看，既然前面说的是被教唆人犯了被教唆的罪从而构成共同犯罪的情形，后面接着说“被教唆的人没有犯被教唆的罪”从而不构成共同犯罪的情形，就成为合乎逻辑的结论。如果说“被教唆的人没有犯被教唆的罪”是指被教唆人已着手实行而没有犯罪既遂，也是关于共同犯罪的教唆犯的规定，那么，这一款就成为多余的了。(43)但是，刘明祥教授的观点明显存在问题：
三、共犯从属性理论与对刑法第29条第2款的理解
事实上，刘明祥教授如此解释刑法第29条第2款，真正的目的是想防止刑法的打击面过窄。应该说，这一出发点是可以理解的，也确实看到了刑法第29条的规定和其他国家关于教唆未遂的规定在文字表述上存在些许差异。不过，笔者认为，这不应该成为将刑法第29条朝着刑法主观主义方向解释的理由。
当然，刘明祥教授在其论文中展示出来的问题意识，明显逼迫刑法客观主义者思考：仅仅将刑法第29条第2款的规定解释为对共犯从属性说意义下的教唆未遂的规定是否妥当？刘明祥教授提出的应以教唆未遂处理的四种情形，哪些不应该成为刑罚处罚的对象？哪些情形如果不认定为教唆未遂，也可以利用其他刑法解释原理加以处理？
对此，合理的解释思路是，剥离刘明祥教授所例示的诸种情形，将其区别为三种情况处理：刑法第29条第2款规定的被教唆的人“没有犯被教唆的罪”，仅指教唆犯教唆他人犯罪，被教唆人已经着手实行犯罪，但“没有达到既遂状态”的情形；(46)对于教唆犯教唆他人犯罪，被教唆人仅有预备行为但“没有着手犯被教唆的罪”的情形，即便要处罚教唆犯，也应该适用（他人）预备罪的法理，引用刑法第22条第2款的规定进行处罚，与教唆未遂和共犯从属性原理无关，更不需要对教唆预备犯适用刑法第29条第2款；至于刘明祥教授所说的教唆信息完全没有传递给被教唆人、被教唆人明确拒绝教唆、被教唆人虽接受教唆但尚未开始实施预备行为等三种情形，教唆行为对法益缺乏抽象危险，教唆者不但不能成立教唆未遂，而且连教唆预备犯都不成立，其不属于刑罚处罚的对象。
（一）笔者观点的展开
1．在被教唆者存在预备行为时，处罚教唆犯与共犯从属性原理无关
刘明祥教授认为，刑法第29条第2款中的“被教唆的人没有犯被教唆的罪”的规定，应当按字面含义解释为“被教唆的人没有按教唆犯的意思实施犯罪”。由于教唆犯与被教唆人之间没有共同犯罪关系，对教唆犯只能按单独犯定罪处罚，因而，认为该款是关于单独教唆犯的处罚规定。(47)对此，笔者认为，如果否定我国刑法采用单一正犯概念，刘明祥教授的观点就缺乏存在依据。在区分制之下，对共犯的性质只能朝着从属性的方向进行解释。即只要“在肯定了正犯行为具备正犯构成要件该当性和违法性的场合，也充足了其他的（共犯）构成要件要素的前提下，就能够肯定共犯的构成要件该当性”。(48)相应地，对于刑法第29条第2款，应该认为其以教唆犯与被教唆者之间存在共犯关系为存在前提。
由于我国刑法从形式上看以处罚预备犯为原则，因此，在被教唆者依教唆犯的唆使实施预备行为但未着手实行的场合，共犯关系成立且对教唆犯能够予以处罚。此时，被教唆的人从形式上看属于“‘没有犯’被教唆的罪”。即便被教唆人的行为处于预备阶段，尚未着手实行犯罪，教唆人也因为自身的行为而具备未遂犯的可罚性，而这正是共犯独立性说的立场。(49)但是，因为教唆、帮助行为“只有在具有正犯的实行行为时，才产生了发生构成要件结果的现实危险，所以，应当说，只有在达到这一阶段时，才能认可共犯行为的可罚性”。(50)因此，从实质上看，对共犯（未遂意义上的）从属性的讨论，必须在有正犯概念之后才能进行，其只能讨论正犯着手实行之后既遂之前，共犯是独立还是从属于正犯的问题。在教唆预备阶段，不存在共犯从属性问题，也没有教唆未遂问题，而这正是共犯的实行从属性说的要义。
教唆预备的处罚理由仅仅是预备犯的法理——教唆行为具有造成构成要件结果的抽象危险。张明楷教授认为，在教唆预备的场合，对教唆犯的处罚建立在被教唆者具有可罚性的基础上，这符合共犯从属性的法理。(51)但是，笔者认为这一说法值得商榷。一方面，处罚教唆预备的法理在于对（他人）预备犯的承认，这是对预备犯原理的运用，而非对共犯从属性法理的运用。另一方面，过分扩大共犯从属性法理的“射程”，在刑法客观主义并未得到较好贯彻的语境下，会动摇正犯概念和构成要件观念，从而带来负面影响。
有必要提及，在被教唆者预备的场合，也不是处罚所有的教唆预备犯。对此，学者指出，只有共犯参与的主要犯罪既遂，共犯的成立才毫无疑问；相反，如果主要犯罪只达到预备阶段，共犯的可罚性显然取决于例外情况下的预备是否受到处罚。(52)因此，在实务中尽量不处罚教唆预备犯。一方面，在共同犯罪中，被教唆人处于预备阶段，其行为对法益没有现实危险，最多只有抽象危险，而教唆犯对法益的危险更是非常间接，此时处罚教唆犯，等于是处罚抽象危险犯背后的危险犯，与刑法客观主义的精神实质明显存在抵牾之处。另一方面，被教唆人的预备行为缺乏定型性，对教唆预备犯进行处罚，更有处罚范围无限扩大的危险。(53)因此，在被教唆人预备的场合，尽量不处罚共犯更可能和共犯从属性说的“处罚消极主义”具有一致性。当然，对于教唆他人实施重罪（如抢劫、杀人、强奸等），他人也为此做了充分准备，预备行为距离着手实行很近的，则应当处罚教唆预备犯。
2．在被教唆者没有预备行为时，不能处罚教唆犯
刘明祥教授认为，教唆犯已实施教唆行为但教唆信息还未传达到被教唆的人、被教唆的人拒绝教唆犯的教唆、被教唆的人接受教唆但还未为犯罪做准备等三种情形，都应当成立教唆未遂。但是，在笔者看来，教唆者此时的法益侵害性没有达到值得刑罚处罚的程度，其不仅不能成立教唆未遂，而且连教唆预备犯都不成立，从而不是刑法处罚的对象。将上述教唆行为作为刑罚处罚的对象，不仅是对教唆未遂概念、刑法第29条第2款规定的曲解，而且没有考虑体系性地解释刑法规定的要求，最终有倒向刑法主观主义的危险。
此外，对于被教唆的人接受教唆，但后来改变犯意或者因误解教唆犯的意思而实施了其他犯罪，并且所犯之罪不能包容被教唆的罪的情形，刘明祥教授认为，教唆犯与被教唆者之间没有共犯关系，教唆犯单独成立教唆未遂。但是，如果被教唆的人按照他人的教唆进行了预备，只是在实行时才有所改变的，教唆者与被教唆者可以在预备的层面成立共犯关系，只是不涉及教唆犯的未遂问题而已。例如，甲教唆乙盗窃他人财物，乙为盗窃准备了工具，但到现场后发现没有可以随意搬动的财物，就砸毁了被害人的汽车的，甲只能成立（盗窃罪）教唆犯的预备，而不能成立教唆未遂。
3．被教唆人已经着手实行犯罪的，教唆犯有成立未遂的余地
将上述两种情况剔除出刑法第29条第2款的适用范围之后，对教唆未遂就只能解释为，教唆犯教唆他人犯罪，被教唆人接受之后，已经着手实行犯罪，但尚未达到既遂状态。换言之，被教唆的人“‘没有犯’被教唆的罪”仅指被教唆的人已经实行但“没有犯（被教唆的、达到既遂状态）的罪”，如此才有成立教唆未遂的余地。在这个意义上，教唆犯从属于正犯的实行。
（二）限制解释刑法第29条第2款的合理性：进一步论证
肯定刑法第29条第2款规定的被教唆人“没有犯被教唆的罪”仅指被教唆人“没有犯被教唆的、既遂的罪”这一种情形的合理性在于：
1．坚持共犯从属性的法理
按照笔者对刑法第29条第2款的解释，在正犯处于实行阶段时，其具有可罚性，共犯也才具有未遂的可罚性。此时，教唆行为产生了一个对应的直接侵害法益的共同参与人，刑法这才处罚狭义共犯，使得共犯从属性原理得到坚持。于是，教唆未遂必须从属于正犯的未遂（实行从属性），必须以正犯着手实行为前提的有力观点没有被改变。
2．在解释论上使得法条之间没有矛盾
按照刘明祥教授以及我国刑法学通说的观点，被教唆的人连犯罪预备行为也没有实施时，也要适用刑法第29条第2款处罚教唆犯。这意味着对教唆犯最多只能减轻处罚而不能免除处罚，但被教唆人如果单独实施犯罪预备行为，按照刑法第22条的规定，可以免除处罚。由此出现的奇怪现象是，对直接面对法益的单独预备犯的处罚，比必须通过被教唆人才能（间接）针对法益的教唆预备犯的处罚要轻。
通说面对这种处理结论上的不合理毫无解决办法，只能将其解释为是刑法第29条第2款规定自身的不合理所造成的；解决上述处罚不协调的问题，只能是修改刑法的规定，即对单独教唆犯按预备犯的规定处罚。(55)但是，笔者认为，在刑法解释论上，不对现有条文进行目的性缩限和体系解释，而动辄批评立法不当，在方法论上存在根本缺陷。因此，通说和刘明祥教授在法条规定原本没有矛盾时，不当理解刑法第29条第2款，人为制造法条之间的矛盾，过分扩大教唆未遂的主张所带来的负面效果，在这里充分显示出来。
其实，只要对教唆预备犯适用他人预备罪的法理，而不与教唆未遂挂钩，对于教唆预备犯，就应当按照刑法第22条（因为承认共犯关系，再辅之以第29条第1款）进行处罚，而不能适用刑法第29条第2款。对此，张明楷教授正确地指出：“教唆者唆使他人犯罪，他人实施了犯罪预备行为的，如果需要处罚预备犯，则对于教唆犯同时适用刑法第29条第1款与第22条，对于教唆犯，可以从轻、减轻或者免除处罚。”(56)
3．考虑刑法的法益保护目的，杜绝错误理解刑法第29条，防止滑向刑法主观主义
刘明祥教授认为刑法第29条第2款能够包容的前三种情形，都明显不属于刑罚处罚的对象，其结论明显和法益保护原则相冲突。对这些情形以未遂犯处罚，等于在法益危险性的判断上坚持纯粹主观说，“仅仅以行为人主观上的危险性为判断依据来认定犯罪未遂，采取了从主观到客观的思考方法，有主观归罪之嫌，并不足取”。(57)
刘明祥教授主张刑法第29条第2款只规范共犯自身具有违法性的情形。(58)但是，如果承认刑法第29条第2款所要惩罚的教唆犯，至少是被教唆者接受教唆后开始实行的情形，实际上是在重申犯罪是违反行为规范进而侵害法益的行为。狭义共犯参与他人的犯罪，在被教唆者、被帮助者的行为处于实行阶段，对法益有具体危险时，刑法必须做出反应。但是，对于教唆信息未传递到被教唆人、被教唆人拒绝教唆、被教唆人实施其他与教唆无关的罪等情形，教唆犯的行为对法益不会造成需要刑法处罚的抽象危险，不能将表现教唆者犯罪人格的行为与正犯的实行行为同等看待，对这种教唆者不应进行处罚。惟其如此，才能在教唆未遂问题上，不走在日本已被抛弃的共犯独立性说的老路（正犯的实行行为对教唆者、帮助者而言，不过是牧野英一所说的“因果关系的经过”或者木村龟二所说的“客观处罚条件”(59)，进而从根本上防止对我国刑法具体规定的解释滑向刑法主观主义。
⑴参见高铭暄主编：《刑法学原理》第2卷，中国人民大学出版社1993年版，第411页。
⑵陈兴良：《教义刑法学》，中国人民大学出版社2010年版，第652页。
⑷参见何庆仁：《我国刑法中教唆犯的两种涵义》，《法学研究》2004年第5期。对何庆仁博士的观点，张明楷教授、刘明祥教授在各自的研究中都提出了批评意见，笔者赞同他们关于共同犯罪的规定中不应该出现间接正犯规定的质疑。
⑸参见伍柳村：《试论教唆犯的二重性》，《法学研究》1982年第1期；马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第556页；陈世伟：《论共犯的二重性》，中国检察出版社2008年版，第60页。
⑹参见刘明祥：《“被教唆的人没有犯被教唆的罪”之解释》，《法学研究》2011年第1期。与此类似的观点，参见江溯：《区分制共犯体系的整体性批判》，《法学论坛》2011年第6期。
⑺参见前引⑹，刘明祥文。类似的观点，参见王作富主编：《刑法》，中国人民大学出版社2011年版，第136页。
⑻参见江溯：《犯罪参与体系研究——以单一正犯体系为视角》，中国人民公安大学出版社2010年版，第251页。
⑼参见前引⑹，刘明祥文。
⑽前引⑸，陈世伟书，第135页以下。
⑾[日]高桥则夫：《共犯体系和共犯理论》，冯军等译，中国人民大学出版社2010年版，第58页。
⑿参见黄荣坚：（基础刑法学》上册，中国人民大学出版社2009年版，第520页。
⒀参见许玉秀：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社2005年版，第555页。
⒁参见陈兴良：《共犯论：二元制与单一制的比较》，载中国人民大学刑事法律科学研究中心编：《刑事法热点问题的国际视野》，北京大学出版社2010年版，第155页。
⒂参见王昭武：《教唆犯从属性说之坚持与展开》，载赵秉志主编：《刑法论丛》第15卷，法律出版社2008年版，第63页。
⒃何庆仁：《我国共犯理论的合法性危机及其克服》，载陈泽宪主编：《刑事法前沿》第6卷，中国人民公安大学出版社2012年版，第182页。
⒄参见金光旭：《日本刑法中的实行行为》，《中外法学》2008年第2期。
⒅参见[日]井田良：《讲义刑法学总论》，有斐阁2008年版，第494页。
⒆参见林山田：《刑法通论》下册，北京大学出版社2012年版，第74页。
⒇参见林钰雄：《新刑法总则》，中国人民大学出版社2009年版，第343页。
(21)参见苏俊雄：《刑法总论Ⅱ》，作者1997年自版，第435页。
(22)参见前引⑶，张明楷书，第354页。
(23)参见前引⒀，许玉秀书，第565页。
(24)参见前引⒆，林山田书，第6页。
(25)参见前引⑶，张明楷书，第354页。
(26)例如，对于行为人利用未成年人的行为而遂行犯罪者，理论上可以成立间接正犯，也可以成立教唆犯。此时，便需要借助共犯从属性理论，从犯罪支配的立场来判断应成立（间接）正犯还是共犯（教唆犯）。
(27)参见柯耀程：《变动中的刑法思想》，中国政法大学出版社2003年版，第200页。
(28)参见[德]耶赛克、魏根特：《德国刑法教科书（总论）》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第778页。
(29)参见前引⒇，林钰雄书，第311页。
(30)参见[日]山口厚：《刑法总论》，付立庆译，中国人民大学出版社2011年版，第295页。
(31)参见前引(28)，耶赛克等书，第778页。
(32)参见[德]齐佩利乌斯：《法学方法论》，金振豹译，法律出版社2009年版，第61页。
(33)参见周光权：《论身份犯的竞合》，《政法论坛》2012年第5期。
(34)参见前引⒃，何庆仁文，第187页，注释3；江溯：《关于单一正犯体系的若干辩驳》，《当代法学》2011年第5期。
(35)参见前引(32)，齐佩利乌斯书，第1页。
(36)参见[日]大谷实：《刑法总论），黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第367页。
(37)参见前引⒅，井田良书，第440页。
(38)参见前引⑸，陈世伟书，第84页。
(39)参见[德]冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦：《刑法总论1），杨萌译，法律出版社2006年版，第327页。
(40)对任何刑法条文都必须朝着符合法治潮流的方向去解释，此乃各国刑法学者的共识。例如，日本刑法第207条规定了“同时伤害的特例”，即二人以上实施暴行伤害他人，在不能辨别各人暴行所造成的伤害的轻重或者不能辨认何人造成了伤害时，即使不是共同实行，也依照共犯的规定处断。有学者认为该规定违宪，是让其中的个别人承担“莫须有”的罪名（参见[日]平野龙一：《刑法概说），东京大学出版会1977年版，第170页）。但是，多数学者为使刑法适用符合法治的要求，还是对其“朝着限制其适用范围的方向进行解释”，而不是相反（参见前引(30)，山口厚书，第55页）。
(41)[德]IngeborgPuppe：《法学思维小课堂》，蔡圣伟译，台湾元照出版公司2010年版，第111页。
(42)参见张明楷：《罪刑法定与刑法解释》，北京大学出版社2009年版，第129页。
(43)参见前引⑹，刘明祥文。
(44)前引⑶，张明楷书，第354页。
(45)参见[日]前田雅英：《刑法总论讲义》，东京大学出版会2006年版，第459页。
(46)参见前引⑶，周光权书，第233页；前引⑶，张明楷书，第378页。
(47)参见前引⑹，刘明祥文。
(48)前引(30)，山口厚书，第302页。
(49)参见[日]平野龙一：《刑法总论Ⅱ》，有斐阁1975年版，第345页。
(50)前引(36)，大谷实书，第368页。
(51)参见前引⑶，张明楷书，第373页，注释34。
(52)参见前引(39)，施特拉腾韦特等书，第327页。
(53)刘明祥教授将教唆行为看作独立的行为类型、犯罪类型，但学者指出，如果按照这种逻辑，就应该肯定“教唆行为一经实施完毕，即为既遂。被教唆人是否实施被教唆之罪，只是量刑情节，不影响教唆罪的成立”（韩晓峰：《论教唆未遂》，载中国人民大学刑事法律科学研究中心编：《现代刑事法治问题探索》第2卷，法律出版社2004年版，第65页）。但是，这一结论即使在刑法分则规定独立的教唆罪时也难以成立。
(54)前引(28)，耶赛克等书，第794页。
(55)参见前引⑹，刘明祥文。
(56)前引⑶，张明楷文，第89页。
(57)前引⑶，周光权书，第191页。
(58)参见前引⑹，刘明祥文。
(59)参见[日]大塚仁：《刑法概说（总论）》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第243页。
(60)参见[日]山中敬一：《刑法总论》，成文堂2007年版，第410页。
(61)参见林东茂：《一个知识论上的刑法学思考》，中国人民大学出版社2009年版，第21页，注释7。