随着电子商务的发展，快递运输业中侵财犯罪频发。对于快递行业员工侵犯客户财物的情形如何规制，论以何种罪名（盗窃罪、侵占罪、诈骗罪、职务侵占罪），是司法实务面临的具体问题，也考验着刑法理论抽象出的这几个常见多发的财产犯罪的区分标准。
类似案件中，侵财行为人的行为应定性为盗窃罪、职务侵占罪，还是普通侵占罪？符合职务侵占罪的构成特征但又未达到其数额标准时，是否应依罪刑法定原则作无罪处理？在实务处理上，是否一定要起诉、定罪？本文将以该案为例，在立足于刑事实体法的定性考察的同时，兼顾司法处理的现实需要，即以刑事一体化的视角思考该问题，以期作出更加务实的解读，并沟通司法实务与学术理论。
二、区分职务侵占罪与盗窃罪的几个可能标准
（一）“本单位财物”
通常用来区分职务侵占罪与盗窃罪的一个标准是，职务侵占罪侵犯的对象只能是公司、企业或者其他单位的财物，即“本单位财物”，而盗窃罪等侵犯的则可能是任何公私财物。[2]据此，如果不属于“本单位财物的”，自然不能成为职务侵占罪的对象。对导入案例，就可能认为：由于快递公司保管、运输中的财物，所有权并未发生转移，仍是客户所有的财物而非快递员工所在单位的“本单位财物”，因此，不能成为职务侵占罪的对象。不过，直接据此否定职务侵占罪的成立过于草率，还需要细致的分析。
我国刑法第91条第2款规定“在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论”。如何理解这一规定是有不同观点的。较有说服力的观点将其理解为法律拟制，[3]据此其法律效果仅适用于刑法明文规定的情形，而不具有普遍意义，对法律拟制的内容不能推而广之。[4]但是，将此规定理解为法律拟制，只意味着在不符合该款的明文拟制条件时，不具有相应的拟制效果，即只意味着不在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，仍是私人财产，对其而言并不涉及“在非国有的单位管理、使用或者运输中的私人财产，能否以本单位财产论”的问题。换言之，“在非国有的单位管理、使用或者运输中的私人财产，能否以本单位财产论”，并不能从刑法第91条第2款中寻找答案，而应该另做独立判断。
这里的独立判断，需要结合刑法第91条第2款为什么是法律拟制而非注意规定，其根据究竟何在而展开。来自于立法机关的理解认为，在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的财产“虽然属于私人所有，但当交由国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用、运输时，上述单位就有义务保护该财产，如果丢失、损毁，就应承担赔偿责任”，[5]因此，通过将其拟制为公共财产以使得相应人员在管理、使用或者运输中能够尽到更多的义务和责任。这样理解的话，在非国有单位管理、使用、运输中的财产，相应单位同样具有毁损、灭失时的赔偿责任，因此也同样有义务严格管理、谨慎使用或者运输。这样，在以“存在赔偿责任”为由而将刑法第91条第2款理解为拟制时，则“在非国有的单位管理、使用或者运输中的私人财产”，也具有拟制为“本单位财产”的实质理由，从而即便不存在同样的拟制规定，仍可能一般性地认为“在本单位管理、使用或者运输中的私人财产，应以本单位财产论”。[6]这样，在非国有的快递公司保管、运输中的财物，以快递公司的财物论，就属于快递员工所在单位的“本单位财物”，可以成为职务侵占罪的对象了。
退一步讲，即便认为由于刑法第91条第2款的规定属于“法律拟制”从而不能推广，在非国有单位管理、运输途中的私人财产，不能“以单位财产论”，但是，只要是在财产犯罪的保护法益上采取占有说，则非国有公司由于管理、运输等原因而占有的他人财物，仍可能成为职务侵占罪的侵害对象。[7]可以说，以行为对象是否是“本单位的财物”来作为判断能否构成职务侵占罪的理由，可能会因为对于“本单位财物”的理解不同而出现不同的结论。
（二）占有关系对定罪的影响
涉案财物的占有状况通常也用来区分职务侵占罪与盗窃罪等，并且，持此种立场者认为职务侵占罪的对象是由于职务原因而在行为人本人占有之下的财物，盗窃罪的对象则是在他人（包括所在单位）占有之下的财物。按这样理解时，在导入案例的场合，似乎行为人的行为就难以成立职务侵占罪（或者侵占罪）。这里，吴某某的行为显然不构成刑法第270条第2款规定的、以他人的遗忘物或者埋藏物为对象的（脱离占有物）侵占罪。在以刑法第270条第1款规定的（普通）侵占罪为考察对象时，着眼于法条所规定的“代为保管的他人财物”的属性，一般将“变合法占有为非法所有”作为（普通）侵占罪的特征。在此理解之下，该案中的快递员个人并不具有对客户财物的控制和支配力，其不过是客户财物的占有辅助人，接受快递服务的客户财物，终归是处于快递公司的合法控制即占有之下。也可以说，在公司管理、运输中的财物，属于由公司本身而非具体员工“代为保管”。所以，快递公司的负责人将客户财物据为己有时，自然符合侵占罪的构成特征（进而可能构成作为特别法的职务侵占罪），但作为占有辅助人的快递公司员工，因欠缺合法占有的事实前提，自始欠缺成立（普通）侵占罪的可能。
（三）“利用职务上的便利”
通常用来区分职务侵占罪与盗窃罪的另一个标准，是前者需要“利用职务上的便利”而后者则不需要。事实上，“利用职务上的便利”也确实是刑法第271条的法定要求。问题在于对“利用职务上的便利”的具体理解。
不过，在将刑法第271条中的“利用职务上的便利”宽泛理解为“利用工作上的便利”、将“利用劳务上的便利”也囊括其中时，会面临着这样的一个疑问：这样的话，该条中的“利用职务上的便利”的要件岂不是要被架空？对此，有学者试图从是否具有“合法持有本单位财物”的前提出发来框定“利用职务上的便利”的含义，认为“因工作关系，熟悉作案环境，容易接近单位财物等情况而盗窃的，应当按照盗窃罪处理”，[17]但这不过是将典型的盗窃从职务侵占罪中剔除而已，而像导入案例这样的场合，作为一个分拣员和押运工，能否肯定其“合法持有”本单位财物，恐怕会有不同的理解，无助于问题的解决。
笔者认为，公司、企业或者其他单位的人员将本单位财物据为己有时可能采用各种手段，实践中也可能是多个手段交替、混杂使用，立法为司法处理上的便利考虑，规定这些场合不必按照盗窃、诈骗、侵占等其他犯罪处罚或者并罚，而统一按照职务侵占罪一罪处理。也就是说，完全可以认为，职务侵占罪中的“职务上的便利”，更多是一种（或者应该解释为一种）司法便利上的考虑，其并不形成或者对应于“职务行为廉洁性”这一新的独立的法益（否则就难以解释，为何侵犯“职务行为廉洁性”和“单位的财产权利”两个法益的犯罪，其起刑点要高于盗窃、诈骗、侵占，而法定最高刑又低于盗窃和诈骗）。这样理解的话，“利用职务上的便利”在认定职务侵占罪的成立范围时所起的作用有限（尽管不是完全没有作用），反过来说，认定职务侵占罪时，也就不必过分拘束于“利用职务上的便利”这一着眼于诉讼经济的要件了。
（四）定量因素
无论是职务侵占罪还是（典型的）盗窃罪，都有“数额较大”的要求，也就都可能因为未达到犯罪的定量标准、数额要求而不成立犯罪。结合前文对“本单位财物”、占有关系对定罪的影响、“利用职务上的便利”的理解，就可能认为，导入案例中的吴某某客观上利用了职务上的便利，采用秘密窃取的方式将本单位所占有的财物非法据为己有，具有职务侵占的属性，但由于未达到“数额较大”的标准[18]而不构成犯罪。导入案例中的公诉机关承办人员即持这种观点。事实上，以未达到“数额较大”的定量标准为由否定成立职务侵占罪是最为便捷和稳妥的做法。但在类似案件中，如果数额达到了定罪标准，则行为如何定性的讨论仍不可避免；而且，如果认为行为性质是职务侵占而仅是数额未达标准，则接下来的问题就是：能否直接得出“不构成犯罪”的结论？
三、职务侵占罪与盗窃罪之间的竞合关系
（一）不能机械理解“法无明文规定”
在导入案例中，承办案件的检察官认为，吴某某的行为符合了职务侵占罪的构成特征，只是未达到其数额标准，因此，按照罪刑法定原则，行为不构成犯罪。需要承认，这是一种有代表性的思考方法，不但存在于部分检察人员的思维之中，也为一些审判实践所认可。如在2014年发生在S省的快递公司分拣员窃取邮包的案件中，涉案金额达到盗窃罪的定罪金额而未达到职务侵占罪的定罪金额，一审法院认为构成盗窃罪并据此判处罚金刑，二审法院则认为行为性质是职务侵占但未达到定罪标准，从而宣判无罪。[19]但是，这只是一种较为传统甚至较为机械地理解罪刑法定原则的思考路径：以为“法无明文规定”就相当于“不符合最为接近、最相类似的刑法条文”。实际上，由于法条用语本身的复杂性，也由于立法者认识能力的局限性，完全有必要承认：存在着通过恰当解释而能够认定行为符合其他法条规定的情形，只要最终的解释结论处在法条用语的含义射程之内，就不存在违反罪刑法定原则的问题。因为行为未达到职务侵占罪的入罪标准即直接认为无罪，等于直接忽视了盗窃罪等其他法条规定的存在，是对罪刑法定原则的曲解。
以上传统理解立足于一个基本前提：同为侵犯财产罪的职务侵占罪与盗窃罪、诈骗罪等其他财产犯罪之间属于不同的犯罪类型，存在泾渭分明的界限，能够区分开来。因此，在行为符合某个犯罪类型（比如职务侵占罪）却因未达到定量要求而无法认定为已触犯该罪时，当然也会因为不符合其他犯罪（比如盗窃罪）的类型而不成立其他犯罪，最终，只能按照无罪处理。可是，虽说同属财产犯罪的盗窃罪与诈骗罪之间可以通过是否存在着被害人的瑕疵交付行为而明确区分，但在职务侵占罪与盗窃罪之间却不尽然。在典型场合，是成立职务侵占罪还是盗窃罪不难区分，但在像导入案例这样的场合，行为人利用了职务便利而窃取了本单位所有（或占有）的财物时，这种区分极为困难，甚至无法实现。
事实上，在导入案例中，快递公司员工吴某某出于非法占有目的，秘密将客户所有的两只手表据为己有的行为，完全符合盗窃罪的成立条件。尽管其中存在着对财物数额的认识错误（以为都是真货，价值数万元，其实是假货，总计只值5000元），但既然主观上认为是数额较大的财物、客观上也达到了数额较大的标准，则关于手表本身是真货假货及其相应价值的认识错误就不影响定罪。行为人在将财物隐匿之后据为己有的时点上已经成立盗窃罪既遂，之后公司负责人找其询问客户财物下落时，即便其及时交出财物，也应认为仅是盗窃既遂后的返还财物，实务上是否作为犯罪处理另当别论，在实体上仅仅是犯罪既遂之后的量刑情节而已。
（二）法条竞合与想象竞合的区分
在行为同时符合职务侵占罪与盗窃罪的成立条件时，是只能按照职务侵占罪处理，还是需要比较两罪的法定刑，按照处罚较重的规定处理，存在着“特别法优先说”、“重法优先说”两种可能性。特别法优先说认为两罪之间是法条竞合关系，法条竞合的处理原则是“特别法优于普通法”；重法优先说或者认为两罪之间是想象竞合关系，或者认为即便是法条竞合关系，只要没有“本法另有规定的，依照规定”的明文记载，就同样应该优先适用重法。不过，“特别法优于普通法”的原则只是表明，在行为完全符合特别法的要求时需要适用特别法，而并未回答，在行为不符合特别法的数额规定时，还能否适用普通法。此时，如果肯定普通法的适用，可称为“普通法补充说”（此时的普通法未必是重法）；如果认为不能适用普通法，则可称为“特别法排斥普通法说”。于是，首先需要分清：法条竞合与想象竞合之间究竟该如何区分？职务侵占罪与盗窃罪之间如存在竞合，属于何种竞合？
（三）法条竞合时一律特别法排斥普通法
相对而言，肯定职务侵占罪与盗窃罪之间的法条竞合关系，更为务实和可取。问题是，在法条之间存在普通法与特别法关系时，是否无论普通法条中有无“本法另有规定的，依照规定”的要求，都一概按照“特别法优于普通法”的原则处理。有论者认为，既然立法者已经将特别法条独立加以规定，就应该严格依法办事，不能由司法机关司法人员随意选择。因此，重法优于轻法不能作为独立竞合的补充原则。[22]另有论者进一步认为，比如在金融诈骗罪的场合，是立法者出于对金融领域特殊的规制需要而作的特别规定。在行为不符合特别法条的规定时，出于对立法者特殊考虑、特殊规制需要的尊重，就不能再去适用普通法条。如果允许普通法作为重法补充适用，可能导致司法的越权，甚至可能动摇刑法的根基。该论者进而认为，罪刑法定所要求的刑法的明确性与可预期性是得出特别法优先适用的必然逻辑结果，除非有刑法的明文例外规定，否则就应按照特别法条优于普通法条的原则适用法律。[23]
四、连带的思考
（一）“犯罪情节轻微不需要判处刑罚”
在肯定了快递公司员工吴某某虽因未达到职务侵占罪的入罪标准因而不构成该罪，但却构成盗窃罪之后，检察机关面临的接下来的问题是，能否根据我国《刑事诉讼法》第173条第2款的规定，予以酌定不起诉（相对不起诉）。该款规定：“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。”但我国《刑法》第37条也只是规定“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚……”而没有任何一个刑法条文明确指出何时“不需要判处刑罚”。我国《刑法》第24条第2款规定“对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚”，是该法典中唯一的“单一免除处罚情节”，其他的，比如防卫过当或者从犯等，都附有免除处罚之外的其他选择性后果。
（二）争议处理时的选择
许多案件在实体定性上虽无太大争议，但在具体处理时却可能遇到程序性疑问，而且，这样的疑问还具有一定的普遍性，值得讨论。假设，在13名检察委员会委员对案件的处理结论进行投票时，出现了这样的结果：主张法定不起诉者2人，主张酌定不起诉者5人，主张定罪起诉者6人。那么，多数意见是什么？是起诉，还是不起诉？
其实，判明多数意见的关键，是厘清酌定不起诉的5票究竟应该归于不起诉一方还是起诉一方。对此，双方各执一词：主张应归于不起诉一方的认为，酌定不起诉的法律效果就是“不起诉”；主张归于起诉一方的则强调，酌定不起诉的前提是行为构成犯罪。最高人民检察院的《最高人民检察院检察委员会议事规则》之中对此没有给出回答，在理论上加以探讨实有必要。笔者认为，如果聚焦于“酌定不起诉”的适用条件，则其确实以行为已经构成犯罪为前提，从实体上来说，可能将其归于起诉一方更为合适，且也更能保证“实体公正”。不过，我国刑事诉讼法之所以规定酌定不起诉制度，既有从犯罪嫌疑人自身利益角度的考虑（既然情节轻微，就可以网开一面，以使其尽早回归正常生活），更有效率方面的考虑（既然不需要判处刑罚或者会免除刑罚，就没有必要再去浪费宝贵的司法资源）。此时，如果过度强调“酌定不起诉”以行为构成犯罪为前提，从而将其归入定罪起诉的阵营，则可能有违“酌定不起诉”设置的宗旨，既会导致对犯罪嫌疑人不利的局面，更会造成司法资源的浪费。因此，在出现前述局面时，侧重“酌定不起诉”的法律效果而非适用前提，强调效率，可能更为可取。