图|HansKelsen，法律实证主义的代表人物
作者|文光
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即使是有着精致头脑的哲学家，对于效力(有效)、规范、规则、应当、权威、合法性、正当性这些规范性词汇，也不是很令人满意地区分。当然我写这几段文字的意思不是说我自己有比哲学家更精致的头脑。我尽量言简意赅，但不得不说，它渗透了我对法律实证主义的思考。
01
法律与规范
许多时候，人们将法律等同于规范，许多时候，又将法律视为一类特殊类型的规范，只是在法律的领域内，将“规范”视为“法律规范”的简称。这种观点在通常的见解中，在许多法学家那里，乃至在凯尔森那里，都是存在的。
像凯尔森、奥斯丁等这样的实证主义者，致力于解决一个问题：同样作为社会规范，法律规范与其他社会规范，特别是道德规范、宗教规范的区别是什么。这被人们理解为实证主义的划界议题。
划界没有那么简单。实证主义者实际上处理的是所谓的“实证法律”(positivelaws，最好不要翻译为“实在法律”)。实证法律，按照许多重要的实证主义者的想法，是社会事实，或者说，其存在和内容，都取决于社会事实。如果他们还想保留起码的事实与规范二分，并且无论如何不将事实与规范等同，说法律的存在和内容，都取决于社会事实，甚至说，法律是以社会事实的形式存在的，都无疑需要一个中间的解释。
我设想这类解释应该是：实证法律，作为社会事实，是对“真正的”不可直接获得的(acquainted)法律的某种标记(flags)或者指示(indicators)。如果是这样，那么“真正的”法律就可以等同于规范。说作为社会事实存在的实证法律是有效的，就是说，这种特殊的社会事实，“真的”具有规范属性。在这里，规范是作为一种属性来理解的，至少不能像实证法律那样被个别化。只有物体或以物体形式存在的东西才能够个别化。
许多哲学家致力于探究法律的规范性。这有两种情况：第一，他们认为实证法律本身就是一类规范(比如，作为立法者的命令、要求或意愿)，以“应当”等规范性词汇表达出来，但它们的“应当”是对客观的应当的主观宣称，有待证明。第二，他们并不认为实证法律本身是规范，无论主观意义上的还是客观意义上的。主张这一点的人都是非常坦诚和彻底的实证主义者，他们认为实证法律就是社会事实，不论它们如何以社会规范的形式表现出来，比如大量使用“应当”等规范性词汇。立法者的陈述、法律文件，法学家的学说，法官的判据，都不过是一系列的特殊社会事实(它们是言语行为)，只是由于某种缘故，它们有理由被理解为是具有规范性意义的，换言之，被理解为是反映了某种规范属性的。
在以上两种情况中，我们都能看到，保留客观的规范性这一概念(notion)对于理清法律实践和法律理论的根本重要性。保留这种客观属性，就把人类的法律实践(立法、司法和守法)以及法律研究，都算作是对前者的探究、认知和表达活动了。厘清这一点，在许多人看来也许显得平凡乃至琐碎的，但在我看来却很难得。
把规范性作为一种与我们的现实世界平行、独立的规范世界的客观属性，我们就得到一种结构，从而明白，那些致力于获得、理解和表达它的人为什么这么热衷于规范性的探究，因为如果成功的话，我们就可以判断，我们的法律实践和法律学说所探究、认知和表达的那种——“应当”，是不是我们真正应当去做的。然而，过分追求这种东西的哲学家或者说有形而上学癖好的哲学家(典型的是那些自然法学理论家)，似乎觉得一旦我们把握了它，就会发现：那种在宇宙深处的或者弥漫在我们的世界中的“无所不在”，以我们所不能把握和理解的方式支配着我们的思想和行为，犹如万有引力支配了物体的运动，我们一下子就知道了什么是对于我们真正的好的、正确的、应当的了——真是极尽溢美之词。但在那些厌倦了形而上学事业的哲学家看来，这却十分无聊，这件事需要别的方式来处理，这种东西需要别的观点开看待。
02
规范与规则
有的哲学家是在相当程度上区分规范与规则的。哈特的“规则”其实就是“社会规则”的简称，而后者的实质是社会惯习事实，它不是纯粹抽象观念。比如，如果素食主义者说“全世界的人都不应当吃荤”，但与此同时每个人都实际吃荤，那么就没有一条“全世界的人都不应当吃荤”的规则。
HerbertLionelAdolphusHart，，20世纪最重要的法律哲学家之一
虽然哈特对规则有相当严格界定，但他不是很严格区分规范与规则，即使对规则的严格界定也是有限度的。他模糊地认为，规范比规则更抽象更正式，是规则所要努力具备的属性。他虽然觉得，一般而言规则是社会惯习事实，但在讨论法律体系时，又认为体系内部的初级规则可以只是陈述或观念，它们不是必需要有社会事实对应而存在，而是只需要具有体系的成员资格而有效，但是如果他把这些规则称为规范，或许会更好些。
罗斯明确区分了规则和规范。规范是纯粹抽象观念的内容，是独立于心灵的规范性意义，而规则则是与行为事实和心理学事实密切联系的。一个人拥有规则，意味着，一方面，他认识到自己正实施符合规范的抽象观念内容所指向的行为模式，另一方面，他对上述观念认知怀有某种拘束的情感或者说感觉。换言之，规则包含抽象观念认知和对抽象观念认知的情感。
凯尔森就更不用说了，他认为规范与事实属于两个绝对不同的世界，规范与任何事实都是平行与独立的，因此严格说来，规范不可能被任何的实际行为违反，除非在一种特殊意义上使用违反这个概念。他不认为规范与任何心理学事实或状态有关，因此规范不是意愿、情感等。他严厉地批评奥斯丁的法律命令说，因为他认为，规范是完全非人格化的，非事实性的，寄寓在“应当”世界。与此同时，他赋予规则更宽泛的意义，认可它以事实形式存在于现实世界，他甚至建议，把规则看作人们通过事实做出的关于规范的某种描述：比如，表达某种规范的纯粹抽象观念，考察人们的实际行为，并且这二者的比照之中，建立起规则这一概念。
严格界分规范与规则的好处在于提醒我们注意：我们的法律实践和法律研究，一直都致力于把握、理解和表达某种独立于我们的客观属性或实在，无论我们对这所谓的“独立于我们的客观属性或实在”有什么话可说，这种结构是根本性的。似乎不太仔细的人很容易忽略这一点。因此他们可能很难注意到，凯尔森的法体系中，唯一“真正的”规范，当然只有基础规范，而且，它还是被假设的，其余都是事实，法体系实际上是一个事实复合体，更不太可能追随凯尔森去思考，这样一种复合体到底是如何可能的。
03
效力、规范性、合法性、正当性
就我们的法律实践和法律研究是对那种客观的抽象属性的探究、认知和表达而言，在这样一种心灵-对象的二元结构之中，“对象”在许多不同的文献中被基于各种语境称为“效力”(validity)、“规范性”(normativity)、“合法性”(legality)、和“正当性”(legitimacy)等。当然，还有合理性、正义等高级词汇。
在汉语中，这些词的意义很难严格区分，如果硬要给它们找个最核心的意义，那就是“应当”，我们探究这些东西，且无论它们有何差别，是否一种东西，我们都在设想，明白了它，也就明白了应当做什么。一旦我们达到这一点，我们就还有许多与这些概念联系的概念，比如好(good)、正确(right)、义务等等，这些不同的概念联系于不同的关于应当概念的哲学设想。
有时候，汉语学界也将“validity”翻译成“合法性”。有时候，汉语学家无法下定注意，到底“legality”翻译成“合法性”好，还是“legitimacy”翻译成“合法性”好。他们还拿不定主意，到底“legitimacy”翻译成“合法性”好还是“正当性”好。这反映出汉语学界对于“应当”之事的哲学研究现在还处于某种摸索阶段。当然，西方学界也没有就这些概念的异同达成共识。
在所有这些概念中，恐怕效力或者有效性是最容易区别于其他概念的了。我们经常说，某条规定是有效的，某个法律是有效的，某个规则是有效的，甚至在许多其他日常场合，比如注册账号时，我们得到系统反馈，说字符“\”是无效的或非法的。在正式场合使用“有效”这个词时，我们通常预设一个规范或者规则体系，我们的意思是，某个东西是该体系的成员之一，并且预设，这个体系作为整体，是有实效的，亦即，它是被实际执行着或遵循着的。
这个复杂的问题，在哈特、在罗斯、在凯尔森那里，得到了非常清晰的阐明，特别是哈特。弄懂了这个问题，我们就可以把目光投向规范体系或法律体系这种东西上，并且研究实效这个概念，探索这种体系性的东西具有什么属性，才值得被执行或遵循。因此，个别规范/规则/法律的有效性或合法性等问题，都转移给了它所属的体系。这不得不说是一个法学上的重大进展。当然，这仅仅是一个里程碑，搞清楚这个体系如何建立，内部如何运行，如何作用于其他体系，是更大的工作。在这些方面，罗斯、凯尔森、哈特、拉兹都作出了很大的贡献。
问题到了这一步，我们似乎又回到了最初的问题上：规范性到底是什么，到底什么是我们应当去做的？对于这个可以说是先验的问题，不同的哲学家有着相当不同的处理，至于政治家和普通人，应该说，它们实际上也在处理这个问题，只是不那么自觉、不那么直接：他们歧视都在努力把某些经验性的东西(比如自己或他人的陈述、意愿、观念、行为)视为是规范性本身的提示或表达。即使他们声称那些东西就是规范性本身，而不只是对它们的提示或表达，他们所做的也无二致。法学家、政治家与普通人的工作归根结底并无二致，因为，他们毕竟坚持事实/价值的二分，不将二者视为同质性的东西。
“客观”和“真正的”，以及心灵把真正的x看成y的表象这种动作-对象(ind-ed)结构，对于理论和实践是重要的，无论人们对于它们有什么话可说。
04
法律性与道德性
夏皮罗的Legality一书被翻译为《合法性》，其实有待商榷。因为“合法性”这个词，至少在汉语中，暗示了一个二元结构，某种东西，具有某种属性。当我们说x是合法的，y是合法的，我们指的是，它们具有法这种东西的属性。那么这种属性是什么呢？是legality。如果我们把“legality”翻译成“法律性”，是不是更好些呢？因为说x是合法的，就是说，x是具有法律性的，或者说，是具有法律性这一属性的。说“legality”是“合法性”，似乎暗示legality之外的某种东西，但实际上，在许多英语语境中，它自身充当别的东西的标准，却没有别的东西充当它的标准。在有些语境中，“legality”单纯就是指，law这种东西具有的本质属性，犹如personality是person的本质属性，humanity是human的本质属性。
富勒的《法律的道德性》一书令人迷惑的地方是，一方面，他提出的那八个原则是属于legality的，直接的意思就是，它们是legality的组成部分，未必与morality有关；另一方面，他又似乎认为legality实质是morality的组成部分，且他根本没有证明这一点。但是既然在确定是否符合morality之前，我们根本就不会认为什么是法律，就像富勒自己所说的，如果官员制定的东西，不符合这八条原则，就根本不是法律，那么我们如何找到一种脱离morality的标准的law来考虑这样一个问题，“到底这一law是不是符合legality”？
如果把规范性认为是最根本的，那么无论是法律性还是道德性，都是只是一种特殊的规范性，因而，无论法律还是道德，都只是规范性的某种特殊标记或指示。在这个问题上，法律和道德是平等的，道德不等于规范，道德性不等于规范性，甚至，道德不比法律更接近规范，道德性不比法律性更接近规范性。道德和道德性自然也就不是法律和道德天然的高级标准。许多自然法理论家和普通人一向认为如此，但有些勇敢的实证主义者大胆指出了这一点。
05
权威与合法性
相信一种东西x拥有权威，意味着人们可以通过它提供的某种外在标记，来断定某种另外的东西y的内在性质。比如，我想知道“地球是围绕太阳转的”是不是真的，我本应该亲自通过天文学观测、数学演算，甚至到太空去观察，以直接把握这个命题的真值条件，但我实际上和绝大多数人一样，只借助科学权威的话来做出判断。用形式化的语言说，对于陈述S“地球是围绕太阳转的”，我本来应该直接考察它指向的世界的事实F。在这里，判断陈述S的依据是事实F，而S和F是异质性的。但借助权威，我判断陈述S的依据还是一个陈述S’。S’要么是与S具有相同的内容，即“地球是围绕太阳转的”，只是我通过说出这个陈述的人是某个特殊的人这个事实而就相信S/S’是真的；要么是一个关于S的命题，即“‘地球是围绕太阳转的’是真的”。
实际上，当我们在一个体系内宣称一个个别规范/规则D是有效的，我们正着依靠权威的事情：(1)首先，我们的意思是，D是对应的规范性世界(或许你更愿意说，“目的王国”)的D’的表达或标记；(2)我们做出上述判断的根据(ground)或理由不是我们直接把握了D’，并将D与D’比照，而只是因为D属于一个体系M；(3)M是权威通过特定的事实来建立起来的特殊事实复合体(complex)，比如一系列会议、法律文件、判例、学说等等，它被宣称是规范性世界的规范体系M’对应物，换言之，是规范性M’的事实性标记或指示(或者你更愿意说，“M是规范性M’的知识”，因为知识是可被证成的真信念，而信念是心灵对实在的捕捉，从这个意义上讲，知识也只是实在的事实性标记或指示)。
权威终究是事实的——我们所能拥有的都是事实性的——但被用来标记或指示规范，而事实与规范本来是无法在逻辑上直接跨度的范畴，从这我们可以看到，权威是很奇特的东西，因为它正做着逻辑上不可能的事情。
权威为什么能够做到这一点呢？这是一个复杂的问题，不能轻易解释。有两个值得提醒的要点：
(1)权威的本性是事实而不是规范，永远要记住这一点。权威是人们通过归纳建构起来的伪规范，一旦成功，人们就以它来演绎而在一些问题上不再使用归纳：人们通过经验归纳发现一个事实，某个主体P宣称某种东西D是D’的指示或表达，并且，被设想对应D的事实d，的确会在D之后出现，这个事实多次重复之后，人们就逐渐相信，P有一种处理D-D’对应问题的能力或性质，换言之，P通常能够正确找到D’在现实世界的标记或表达D。
(2)在这个角度看，P的权威实际上是一种“语义语言”权力，人们依靠他来说，“D就是规范性世界的D’在现实世界中的指示或表达”，而无需直接考察D’。换言之，人们依靠权威，可以直接只处理陈述或语言与陈述或语言的关系，而获得直接处理陈述或语言与世界或现实的关系时同样的效果。P获得了为人们管理规范的能力。P其实是一个更顽固的对于规范性的事实性标记。这当然让人想起哈特的次级规则，这种东西是关于规则的规则，而不是直接关于行为的规则。
如果人们得以维持对某种主体P的权威的信赖，那么P所建立的事实复合体M，当然可以宣称对应规范体系M’，并且当然可以进一步主张M的合法性。主张M的合法性，与P具有以事实性M标记或指示规范性M’的权威，效果是一样的。合法性，只是为已经足够抽象的属性M’再加上一层没有独立内容的、被设想为最抽象最高级最外围的抽象属性。