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2023.12.29福建
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拉兹的现代分析法学
一、法律的体系分析
（一）概说
拉兹认为，法律体系的概念是单个法律（alaw）的任何充足定义的先决条件，只有站在体系的高度研究法律（laws）之间的联系才能认识法律（thelaw）的性质。通常，法律体系被认为是“以特定形式结构化并且彼此相互联系的法律规范”。
在他看来，法律体系（alegalsystem）的概念与法律（thelaw）的概念是一致的，它更突出了法律的体系化特征。这样，“法律体系”就成了法哲学的基本概念，对它的认识涉及法哲学的基本问题，其中包括法律体系的存在问题、身份问题、结构问题、内容问题。
（二）法律的存在问题和身份问题
对于法律体系的存在问题和身份问题的回答，构成了拉兹的“社会渊源论”法律观的核心内容。
法律体系的存在问题是指判断一个法律体系存在的标准是什么的问题。法律体系存在就有效力。
法律体系的身份问题是指某一条法律属于哪一个法律体系？某一法律体系是由哪些法律构成的？只有确定法律体系的身份标准，我们才能确定一个法律体系的范围。
从拉兹的实证主义立场来讲，关于什么是法律或不是法律的讨论，不能以道德价值加以评价，只能归于社会事实即社会渊源的判断。拉兹认为，法律体系存在和确认的检验包括三个基本要素：功效（efficacy）、制度特性（institutionalcharacter）和渊源（sources）。
功效是指某一法律体系只有得到普遍的遵守，并且至少得到部分人（特定共同体中的人们）的承认，才可以被称作有效法律。制度特性是指一个规范体系如果要成为一个法律体系，就必须有相应的机构来负责调整在适用该规范体系中的规则时所产生的纠纷。而且，只有在它声称在某个社会中具有至高无上的地位，具有使所有其他制度合法化的权威时，它才能被认为是一个法律体系。渊源论是指法律的存在与确认必须由某些社会事实即社会渊源加以确定，不依赖于道德价值判断。
判断法律体系的身份标准体现在两个方面。从否定的角度讲，识别法律体系范围的标准不依赖于道德判断。从肯定的角度讲，它要在不求助于道德假设的条件下，解决法律的确认问题。
法律体系的身份问题包括两个方面：法律体系的范围，即从静态上研究法律体系在某个时候包括哪些法律；法律体系的延续，即从动态上考察，如果一个国家发生政权更迭，那么就要对前一法律体系的法律与后一法律体系的法律加以识别。
拉兹与哈特相似，他把法律适用机关的确认作为解决法律存在与身份问题的关键，但也有所变化。他同样认为，任何一个法律体系都有一个承认规则，它是法律体系的最高规则。拉兹进一步提出每一个法律体系的承认规则都包括两个最终性法律，即最终承认性法律和最终裁量性法律：前者确认事先存在的法律；后者指引法院行使它们修改和发展法律的权力，并且承认藉此被创造出来的法律为法律体系的新法。这两个最终性法律被统称为法律体系的承认性法律，它们一起构成了法律体系的基础。，
可以总结说，一个法律体系在某时候的身份标准就是：由主要适法机关确认的法律，以及由主要适法机关创制的法律构成了一个法律体系；由主要法律机关确认或创制的法律属于该主要适法机关所属的法律体系。
（三）法律的分类与法律体系的结构
拉兹的个别化理论和法律体系结构理论的要点包括以下几条：
第一，每一法律体系都包含义务性法律，每一法律体系都规定制裁的法律。与此相应，每个法律体系中都存在义务性法律与规定制裁的法律之间的惩罚性关系，惩罚性关系是法律体系的内在关系。
第二，每一法律体系都有授予立法性权力的法律。相应的，每个法律体系中都有生成关系，即授予立法权力的法律与通过行使授予立法性权力而制定的其他法律之间的关系。
第三，每一法律体系都有授予调整性权力的法律。在这里，授予调整性权利的法律的功能是调整法律的适用，设立适用法律的机关。因此，每一法律体系中都会存在法律之间的规定性关系，
第四，在每一法律体系中都包含有规范性法律和非规范性法律，前者设定权利和义务，而后者则不设定权利和义务。
由上可见，拉兹将法律体系的基本单位划分为单个的法律（alaw），突破了“法律是由法律规范构成的”这一传统观念。法律的强制性并不意味着每一个法律都必须规定制裁，法律的规范性不意味着每一基本单位都必须是规范。同时，拉兹也继承了分析法学的传统观念，认为法律所设定的义务必须有规定制裁的法律作保障，对违反法律规定的行为规定相应的制裁措施正是保证法律得到实施的制度性保障。虽然制裁并不是单个法律的必备要素，但是对法律体系而言，设定义务的法律必须有相应的规定制裁的法律与之相联系。
二、法律的功能
（一）法律的规范作用
法律的指引功能可以分为两种形式：一是确定性指引，它是通过设定义务的规范实现的，这些规范的目的是促使人们不要违反法律规定；二是不确定性指引，它是通过授予权利的规范实现，这类规范的目的是鼓励人们作某种行为。
（二）法律的社会功能
拉兹提出，法律的社会功能可以分为直接作用和间接作用。
直接功能是由法律的遵守和适用所确保完成的功能。间接作用体现在人们行为的态度、情感、意见和风尚之中，它并非法律的遵守或法律的适用本身，而是法律试图获得的结果。
1．直接社会功能
法律的直接功能又分为主要功能和次要功能。前者具有外向性，意在影响社会大众，它是法律之所以存在的原因和理由。后者则主要体现在维护法律制度，即法律本身会规定法律变更和执行的程序，规定法律制度存在与运作的机制。这些次要功能，有利于协助法律实现其主要功能。
2．间接社会作用
法律要完成间接社会作用，须依赖非法律的因素，尤其是对法律的一般态度、法律与社会规范和社会制度的相互作用。法律的间接社会作用很多，而且在性质、范围、重要性方面差异很大，法律的间接作用并不是相对来讲不重要的法律副产品，其实它们具有独立价值，是法律的社会功能的重要部分。有时候，法律的间接作用反而会成为创法者创造法律的主要动因。
三、形式法治论
（一）法治原则
所谓形式主义法治观，从否定的方面看，它反对赋予法治以任何实质价值内涵。法治并不是衡量法律的道德标准，某种法律制度可能具备这种长处，也可能不具备这一长处。从肯定的方面看，形式主义法治观是与法律的基本功能联系在一起的。拉兹一直认为，法律的基本功能是指引人的行为，法律只有在能有效地指引人的行为的条件下才能够发挥其社会作用。
显然，他提主张的法治概念是一个形式的概念，既不涉及立法者的宗旨，也不涉及法律内容之正义与否。并非所有法律都能达到或很好地达到这一要求，法律如果要满足上述条件，就必须符合拉兹所提出的法治原则。
拉兹提出了八条法治原则。
第一，所有法律都应该是适用于未来的、公开的、稳定的和明确的。
第二，法律应当相对稳定。
第三，特别法（尤其是法律命令）应受到公开的、稳定的、明确的、一般规则的指导。
第四，司法独立应有保证。
第五，自然正义的原则必须得到遵守。
第六，法院应对其他原则的实施有审查权。
第七，法院应该是容易为、人所接近的。
第八，不应容许预防犯罪的机构利用自由裁量权来歪曲法律，
上述八条原则，可以分为两类：第1条到第3条要求法律应该能够有效地指引人们的行为；第4条到第8条是对司法机关的要求，确保实施法律的机关不丧失指引能力，保证司法机关监督个人或机构符合法治，为偏离法治的案件提供有效的补救措施。
法治的价值体现在三个方面：
第一，法治往往是与专横直接对立的。
第二，法治有助于保障人们选择自己的生活方式、确定长期生活目标并朝自己的生活目标努力。
第三，法治对于尊重人的尊严是必不可少的。
（三）法治及其本质
与拉兹相似，富勒也提出了八条法治原则，即他的程序自然法原则。程序法治原则包括：法律的一般性，法律的公布，法律适用于将来而非溯及既往，法律的明确性，避免法律中的矛盾，法律的稳定性，官方行为和法律的一致性。从表面上看，拉兹提出的法治原则与富勒提出的法治原则都强调了对法律的形式要求，二者具有相似性。
然而，这两种理论的基调是不同的。富勒认为其法治原则是法律的内在属性，是“法律的内在道德”。只有符合这些内在道德的法律才能成为法律。而且，富勒认为，程序自然法与实体自然法是相互联系的，程序自然法是实体自然法在形式上的体现，符合程序正义有利于实现实体正义。与此相反，拉兹坚决反对富勒的法治观。不符合法治原则的法律同样也是法律，法治只要求法律能够指引人们的行为、能够有效地实现它所希望达到的社会目标。
在拉兹看来，法治只是一种消极价值。法律不可避免地会产生专横的权力，法治只不过是用来努力尽量减小由法律产生的专横的危险。符合法治对于实现法律的直接目的是必不可少的，但是却不能保证达到法律的间接目的
拉兹认为，法治不包含实质性的道德价值要求，法治可能服务于好的目的，也可能服务于坏的目的。总之，法治从两种意义上具有消极性：符合法治，除了防恶之外并不产生善；法治所避免的恶本身就是法律造成的。拉兹的法治观念是其工具主义法律概念的结果。法律要成为好的法律，就必须能够指引行为。符合法治原则能使法律能更有效地指引人们的行为。