第四章行政程序法的立法目的、适用范围
一、行政程序法的立法目的
立法目的具有如下法律特征:
1、规律性。立法目的是人类意志的产物,但它决不能出自立法者的主观臆断,“只有毫无历史知识的人才不知道:君主们在任何时候都不得不服从经济条件,并从来不能向经济条件发号施令。”[4]这说明,人类在形成某一立法目的时,应当充分考虑到客观规律,否则,在其立法目的指导下所制定的法律不可能对社会的进步产生推动作用。如市场经济中公平、竟争规律,现代行政管理中效率规律等都是我们在制定这一方面的法律过程中,确定立法目的不可缺少的内容。当然,由于立法目的是人的主观意志的产物,人们有时会在非理性的支配下来确定立法目的。这种法现象在中外立法史上并不少见。但是,我们也可以看到,在这样的立法目的下形成的社会法律秩序肯定是不会稳定、持久的。
与其它任何法律一样,在制定行政程序法以前,立法者必须首先确定一个立法目的,确定立法目的过程实质上是立法者对这一法律的进一步认识过程。因此,客观社会中的各种因素都会在不同程度上影响着立法者对立法目的的正确认识。一般来说,这些因素大致有:
3、社会法治基础构成社会法治基础的核心是公民的法律意识。这一因素对立法目的的认识的影响主要体现在二个方面:其一,法律意识直接决定着公民对法律的认识与需求。对于一个具有较高法律意识的公民来说,他肯定会意识到自已的权利以及保护这些权利不受侵犯的重要性,进而会提出要求制定法律以及如何制定这些法律的要求。这种要求可以使立法者确立更加符合社会发展需要的立法目的。其二,作为社会公民组成之部分的立法者,他的法律意识对其形成正确的法律意识可能尢为重要。法律意识是人们对法和法律现象的知识、观察和思想体系的总称。没有法律意识或者法律意识不强是一个不合格的立法者,因为他难于在确定立法目的的过程中发挥积极的作用,甚至可能还会起消极作用;反之,他在确定立法目的过程中,可以对立法目的的内容作必要的取舍,以保证所确立的立法目的更加符合社会发展的需要。如在我国目前的行政管理体制下,有一定法律意识的立法者可能会认识到,如果要制定我国的行政程序法,其立法目的主要还是在于控制行政权,从而势必会产生一部控权的行政程序法。
当立法者确定了立法目的以后,是否一定要写在法律条文中,从各国的行政程序法的立法的情况看,做法不尽一致。我将各国行政程序法的立法目的的表述方法归纳为:
(一)明示立法目的
明示立法目的的表述方法是将立法目的的内容用法律条文直接作表述。现以以下有关国家和地区的行政程序法的立法目的作一些比较分析。
1、日本
2、中国澳门地区
澳门现行行政程序法在其正文中并没有规定立法目的,但在其立法说明中却将立法目的的内容表述得相当清楚。这一说明的内容是:
“在不少国家中,规范行政程序之法律日渐增加,反映出除有为诉诸法院而设之保护机制外,还须为公民提供另一些保护机制,供其选择。
事实上,日益显示容许私人参与行政程序系属必要,尤其在作出与私人有关之决定之阶段时,此系为保障其权利及行使权利得以行使而增设之另一方式。
为贯彻此目标,本<<行政程序法典>>尤其拟:
规范公共行政当局之组织及运作,使各部门之活动合理化;
在尊重被管理者之权利及正常利益下,对行政当局意思之形成作出规范;
在形成与各种利害关系直接有关之决定时,容许各种利害关系人参与,并确保向其提供有与之适时之资迅;
避免官僚化,以及使各公共部门亲民;
总体确保行政工作之透明度及对公民权利之尊重。
因此,籍着本法典之施行,将使行政程序各阶段更能迅速及严谨进行,且当行政当局所进行之活动涉及被管理者之权利与义务时,使被管理者能参与其中籍此拉近公民与行政当局之距离,”
从上述内容以看出,尽管澳门现行行政程序法以比较特别的方式表述了其立法目的,但它不外包括以下两个方面的内容:一是保护公民权利,二是推进行政效率。与日本现行行政程序法所不同的是,它增加了一个推进行政效率的内容。由此我们隐约看到了澳门现行行政程序法所受大陆法系的影响痕迹。
3、中国台湾地区
台湾迄今还没有公布行政程序法,本世纪90年代初曾起草过行政程序法草案。该行政程序法草案的第1条对行政程法的立法目的作了规定:“为规范行政行为,使其达到适法、公正、迅速之目标,以保障人民权益、增加行政效能、扩大人民参与及提升人民对行政之信任,特制定本法。”根据该行政程序法草案的起草人的说明,确定这一行政程序法的立法目的是参考了日本1989年行政程序法纲要案第0101条和韩国1989年行政程序(节次)法草案第1条而订立的。[11]我们可以看到,尽管台湾行政程法草案对立法目的的表述没有如同澳门行政程序法那么复杂,但两者所包含的内容基本无异,其大陆法系的色彩还是比较浓重的。
4、美国
美国联邦<<行政程序法>>中并没有直接表明其立法目的,但是,在以后颁布的,与联邦<<行政程序法>>相匹配的有关单行行政程序法律中,却有比较明确的行政程序法的立法目的的规定。这些规定有助于我们对联邦<<行政程序法>>的立法目的的理解。
1976年美国国会颁布了<<阳光下的政府法>>,这是一部在美国行政公开化运动中最重要的法律。在这部法律的立法目的上,其规定:“本法的目的是:向公众提供此种情报,同时保护个人的各项权利和政府履行其责任的能力。”国会在说明制定这一法律的目的和政策时声称:“公众有权在可以实行的范围内,充分了解联邦政府作出决定的程序。本法的目的是对公众提供这样的信息,同时保护个人的权利和政府执行职务的能力。”[12]从这里我们可以看出,<<阳光下的政府法>>的立法目的主要在于对私人权利的保护。
1978年美国国会颁布了<<政府行政道德法>>,这部法律所规定的立法目的是,“制定本法的目的在于建立某种联邦政府机构,适当改组联邦政府,对联邦政府的工作进行某种改革,保持并提高国家官员和国家机关的廉洁性等。”
美国这几部单行的行政程序法律,以其各自不同的角度规定了立法目的,但其核心内容却是一致的,那就是政府机关行为应当公开的问题。法律确定这一立法目的,显然与美国绝大多数行政法学家认为行政法,主要是行政程序法的目的是约束行政权,保护私人权利有关。因为,在某种程度上,政府机关行为的公开性,可能是控制行政权的最好手段。
(二)默示立法目的
默示立法目的的表述方法是不将立法目的的内容以条款的形式显露在法律中,而是使其隐含在该法的原则、制度以及其它法律规范中。它体现为一种法律精神,人们通过具体的法律规范的内容可以看到它的存在;或者,在该法中有类似的立法目的的内容,但法律并不直接指明该规定为本法的立法目的。
1、西班牙
如果我们上述所论观点可以成立的话,那么,我们的结论是,西班牙<<行政程序法>>的立法目的的重心在于保障行政权的效率,而将保护行政相对人的合法权益降到了次要地位。这一立法目的虽然有异于现代行政程序法观念,但它与大陆法系的法律历史传统却基本保持一致。
2、奥地利
3、美国
美国联邦<<行政程序法>>不同于其后陆续颁布的单行的行政程序法那样,比较明确地确定了自身的行政程序法的立法目的。因此分析美国联邦<<行政程序法>>的立法目的,应当首先认识美国行政法的功能。当代美国著名的行政法学家伯纳德.施瓦茨认为:美国的“行政法更多的是关于程序和补救的法,而不是实体法。由各个不同的行政机关制定的实体法不属于行政法的对象,只有当它可以用来阐明程序法和补救时才是例外。我们所说的行政法是管理行政机关的法,而不是由行政机关制定的法。”[13]这一观点基本上代表了美国行政法学界的理论倾向,由此我们也可以得到这样一个命题:在美国,行政法就是用于控制行政权的法律。从美国联邦<<行政程序法>>的内容看,它基本上体现了这一命题所蕴含的法律精神。这一法律精神也与英美法系的法律历史传统相吻合。
但是,正如我们前所述,已确定的立法目的有时并不能够适应当代社会发展的需要,多元化的社会有时需要多元的立法目的去适应。在美国行政程法的立法目的上,同样存在着这一个问题,于是,美国另一位著名的行政法学家E.盖尔霍恩在论述行政程序法的目的时,提出了一个比较全面的观点。他认为行政法必须过到以下几个目的:(1)公平,(2)正确,(3)效率,(4)对公民负责。[14]在美国联邦<<行政程序法>>之后颁布的几个单行的行政程序法律中,已充分体现了E.盖尔霍恩的观点。这说明,美国行政程序法的立法目的经历了一个逐步变化发展的过程,即从单一控制行政权,保护行政相对人权益到确保行政效率并重的发展过程。
4、德国
德国因其历史原因形成的中央集权传统在客观上产生了对行政效率有较高的需要。尽管本世纪各国民主政治在规模、程度上都有了较大的发展,但它对德国在1976后制定的<<行政程序法>>却并未产生多大的影响。该法没有明确规定行政程序法的立法目的,但在以下引述的法律条款中,我们不难看到德国法律传统的影响痕迹。
“如对程序的方式无特别之法律规定的,行政程序不受一定的方式约束。行政程序的进行以简单而符合目的为宗旨。”(第10条)
“是否时行行政程序及何时进行,由行政机关依其裁量决定之。”(第22条)
“行政机关因公调查事实情况。它规定调查的方式和范围,且不受当事人所提证据的约束。”(第24条)
“根据具体情况,(行政机关)如认为无听证之必要的,可以不予听证。”(第28条)
由此可见,在德国的<<行政程序法>>中,行政相对人的权利并不大,这与美国联邦<<行政程序法>>形成了比较明显的差异性。然而,尽管如此,目前德国也很少有人提出要修改<<行政程序法>>。这可能与德国公民的权利观念和政府对社会秩序控制的价值取向不同有关。如果将美国联邦<<行政程序法>>移入德国施行,未必有好的社会实效。
5、意大利
意大利的1955年“行政程序法草案”在内容上受西班牙的影响比较大,因而该草案也充分体现了对行政效率的要求。但是,与西班牙不同的是,意大利的“行政程序法草案”所采取的提高行政效率的具体办法更加谨慎与保守,如意大利“行政程序法草案”第63条规定:“受理行政诉愿之行政权者,得依诉愿之声请,停止该受攻击之行政处分之执行。”也就是说,对于行政行为在被诉愿后是否有执行力,不采用诉愿不停止执行原则,也不采用诉愿停止执行原则,而是根据诉愿人的申请,由诉愿机关决定。这种制度,从表面看好象是注重保护行政相对人的权利,其实质却体了对行政效率的强烈追求。与西班牙<<行政程序法>>第116条之规定:“任何诉愿之提起,不停止不服之行政行为之执行”相比,后者在对行政效率的要求上要坦率得多。另外,还有以下二个方面的规定也可进一步说明意大利“行政程序法草案”的立法目的上的特点:
(1)法定期限
用明确的法定期限规定行政机关实施行政行为,可以防止行政机关懈怠行政,提高行政效率。意大利“行政程序法草案”的以下规定可以说明这一点。
“行政机关对其职务上应处理的事件,如于声请后经过30天尚未处理时,声请人得以请求书向该机关请求表明其意向。该请求书提出后经过30天仍未得到任何处理时,则声请之事件视为被全部驳回。”(第32条第2款)
“提出声请书90天后,利害关系人提出附有送达回执之挂号邮件向受理事件之行政机关请求关于事件处理状态报告。行政机关应于90天内给予报告。”(第30条)。
“诉愿提起后,如经过90天该管行政机关还未为任何决定时,诉愿人得对该管行政机关提出要求书,催促其诉愿之决定。要求书提出后,经过30天如仍未见为任何决定时,视为诉愿全部被驳回。”(第56条)
(2)代理行政
在一般国家的行政系统中,上级机关对下级机关的监督实质是一种确保行政效率的手段。这在西班牙、奥地利等国的行政程序法中均有规定。但是,意大利“行政程序法草案”则进一步作出规定:“下级机关无正当理由不依上级机关之要求而怠于事件之处理时,上级机关得随时代为事件之处理。”(第10条)这一代理行政的法律制度充分体现了对行政效率的需求。
6、英国和法国
英法两国没有行政程序法典,并不意味着它们没有有关行政程序法的制度。英法两国有关行政程序法的制度是由单行的行政程序法律和判例法所构成,但在立法目的上,英法两并不一致。
英国行政法学者几乎都认为,保障私人的权利不受行政权的侵害是行政法的主要目的。因此,法院对于给当事人有重大影响的行政决定,在程序上违反自然公正原则时,将认定为无效。而对于影响较小和违法情况较轻的行政决定,则认为是可以撤销的行政行为。然而法院的态度并非始终如一,在对待何为强制性程序问题上,如果行政决定对公共利益有较大影响的,则法院一般都不愿将将这一行政决定的程序解释为强制性程序,以免导致行政决定因程序违法而被撤销所产生的不利影响。可以说,英国行政法中的行政程序的重心仍然定位在对个人权益的法律保护上。
而法国则有所不同,行政法院在审理有关行政程序违法的案件中,是基于,一方面,行政行为的形式和程序,大部分是为了保护行政相对人的合法权,行政机关必须遵守。另一方面,法院对于形式违法的制裁,不能吹毛求疵,陷入形式主义,妨碍行政效率。[15]这说明,在法国行政法院心目中,行政程序的目的应当既要保护行政相对人的合法权益,又要维护行政机关的一定的行政效率,两者不可偏废。
二、行政程序法的适用范围
(一)行政行为主体
一国行政程序法适用的主体范围不尽一致,其因素既可归于该国的行政实践状况,又受该国行政法理论的影响。这种法律制度上的差异性是相当正常的。
1、美国
美国联邦<<行政程序法>>的适用主体是“机关。”为了明晰“机关”的概念,联邦<<行政程序法>>第551条专门为其定义:“机关”系指美国政府各机关,而不论其是否隶属于另一个机关,也不论其是否受另一机关的监督。但它不包括:
国会;
美国法院;
美国领地政府和属地政府;
哥伦比亚特区政府;
除适用本篇第552条的规定以外,不包括
由纠纷各方当事人的代表或其组织的代表所组成的以解决纠纷的机关;
军事法院和军事委员会;
战争时期在战区或占领地行使权力的军事当局;
根据<<美国法典>>第12编第1738条、第1739条、第1748条和第1744条;第412编第2章;第50编附录的第1622条、第1884条、第18911902条及第1641条第2款第2项的规定行使职权的机关。
应该说,美国以其特有的立法方式,将联邦<<行政程序法>>的适用主体范围作了比较明确的界定,美国行政法学家伯纳德.施瓦茨认为:“这个定义把行政机关和执行部门等同起来了,根据此定义,除立法和法院以外的任何政府机构都是行政机关。”[16]但是,自行政机关拥有了行政立法权和行政司法权之后,它与立法机关和法院的边际界线也日趋模糊,因而在美国司法实践中引起了持久的争议。
2、德国
德国<<行政程序法>>在主体适用的范围上规定的比较复杂,它没有如美国一样为行政机关确定一个法律定义,而是采用例举式规定了本法的主体适用范围。
(1)可适用本法的主体范围
根据德国联邦<<行政程序法>>规定,在联邦法规没有内容相同或者相反的规定的范围内,本法适用于下述行政机关的公法上的行为:
联邦、联邦直属的公法上的社团、机构和财团;
乡镇、乡镇的联合团体以及其它受州监督的公法上的法人受联邦委托执行联邦法律的;
在联邦法规没有内容相同的或者相反的规定时,州依据联邦专属立法或者联邦(与州)竟合立法专项的联邦法律作出公法上的行政行为;
州为实施联邦法律进行的由联邦行政程序法所调整的公法上行政行为。
(2)排除适用本法的主体范围
根据德国联邦<<行政程序法>>的规定,下列组织或情形不得适用本法程序规定,
它们是:
教会、宗教团体、信仰团体及其所属社团和机构的活动;
依税收条例而进行的联邦或州财政当局的程序;
刑事追诉、违反治安秩序的追诉的处罚,对外国的刑事与民事案件的司法协助,无损于第80条第4款法官服务法的处分;
德国专利局的在专利局设立的仲裁机构的程序;
社会法庭法第51条所述事务及教育促进法、重伤者法、房贴费法、社会救济法、青少年救济法和战争受难者救济法;
德国公民缴纳战争赔款税法;
赔偿法。
(3)有限适用本法的主体范围
根据德国联邦<<行政程序法>>规定,下列机关或组织的有些活动可以适用本法,这些机关或组织是:
法院管理活动,司法行政当局以及受其监督的公法上之社团的活动,可以适用本法,但以其为行政法院以前的程序中的审查活动为限;
对成员进行成绩考查、工作能力考查以及类似考查的行政机关的活动,只适用本法第4条至13条,第20条至第27条,第29条至第38条,第40条至第52条,第79条至80条和第96条的规定;
在国外的联邦代表机构的活动不适用本法;
德国邮政机构使用邮电设备活动不得适用本法。
3、日本
日本<<行政程序法>>的适用主体是“行政机关”。它是指:
(1)依据国家行政组织法第3条第2条款所规定的作为国家行政机关而设置的机关,基于法律规定在内阁管辖之下所设置的机关或由这些机关所设置的机关,或这些机关在法律上能够独立行使权限的职员。
(2)除议会外的地方公共团体。地方公共团体是指以实行地方自治为政治基础,由一定的土地和居民构成的公共团体。它可以分为普通地方公共团体和特别地方公共团体。普通地方公共团体一般是根据宪法承认的有行使公权力的统治团体,如都道府县市镇村。特别地方公共团体是处理特别事务的团体。
4、西班牙
西班牙1958年<<行政程序法>>在适用主体上仅作如下原则规定:“国家机关应在本法规定范围内调整其行为。”[20]对行政机关类别不再作进一步分解。因此,对西班牙<<行政程序法>>中的“国家机关”应当依据其有关组织法的规定来理解、界定。在西班牙也存在着类似于日本的地方公共团体,但西班牙<<行政程序法>>
“对调节地方团体和自治组织的行政程序规则起补充作用。”[21]而不同于日本<<行政程序法>>将地方公共团体的机关纳入行政程序法的适用主体范围。但是,西班牙1992年<<行政程序法>>则明确规定了行政主体的适用范围。根据该法第2条之规定,行政主体的适用范围是:
(1)受本法约束的公共行政机关是:
国家最高行政机关;
自治区行政机关;
组成地方的行政部门;
(2)具有独立法人资格的公法主体,无论是否隶属或独立于某个公共行政机关,均应视为公共行政机关。这些主体在行使行政权力时,其活动应当符合本法的规定,其他活动则应符合其成立规定。
5、中国澳门地区
中国澳门的<<行政程序法>>第2条规定:
“一、本法典之规定,适用于从事公共管理行政活动时与私人建立关系之公共行政当局所有机关。
二、本法典之规定,亦适用于公共事业之被特许实体在行使当局权力时所作出之行为。
三、本法典所订之行政活动之一般原则,适用于行政当局实行之所有活动,即使所有实行之活动仅属技术性或仅属私法上之管理者。
四、透过法律,得将本法典之规定适用于谋求公益之私人机构之机关所实行之活动;透过规章,得将本法典之规定适用于内部行政程序。
五、本法典之规定,只要不致减少对私人之保障,亦候补适用于特别程序。”
从这一法条规定看,澳门<<行政程序法>>适用的主体是:
(1)从事公共管理行政活动时与私人建立关系的公共行政当局所有的机关。
从实质意义上说,公共行政是指行政机关依照法律规定并在行政法院司法监督之下,从事一切满足社会安全、文化和经济发展需要的活动。从机构意义上说,公共行政则是指从事公务活动的机关。澳门<<行政程序法>>所规定的是机构意义上的公共行政。
在澳门,公共行政分为以总督为代表的中央行政和以澳门市政厅和海岛市政厅实施的地方行政。它们在法律规定的范围内,就属于本身权限范围内的事项具有决定权,并独立承担由此产生的法律责任。本法典不仅适用于直接隶属于总督领导的各政府部门,即澳门七个政务司协助总督领导的七个行政部门,还适用于行政部门下设的各职能机关。此外,间接行政机关,即具有公法人资格,拥有自身财产,独立预算以及行政自治权的机关,如澳门大学(属于公务法人)、澳门律师公会(属于公共社团)也应遵守本法的规定。如设定澳门律师公会的1991年5月6日第31号法令第5条指出,作为公法人而设立的澳门律师公会,不仅代表该职业和确保法律专业人士参与职业自治方式的组织和规范,而且有权限制定职业道德守则,规范和指导职业实习。这类间接行政的公法人作为执行公共行政职能的行政主体所进行的活动,也必须遵守<<行政程序法>>。
(2)被特许可行使行政当局权力的公共事业组织与谋求公益的私人机构。
特许有两种含义,一种是指私人公司与行政机关签订合同,得到特别允许经营某种行业。另一种是公务特许,它是指行政机关和其他法律主体签订合同,由后者用自已的资金经营某种公共事业,管理活动的费用和报酬取自使用人交纳的费用,盈亏都由被特许人承担。鉴于这种公权力的行使直接影响市民的合法权益,所以要求被特许可行使行政当局权力的公共事业组织在从事这类活动时,遵守<<行政程序法>>。
谋求公益的私人机构,又称公益法人,是指受特别行政法律制度约束,有义务同公共行政当局合作且以谋求公益为宗旨的私法人。其特点它是依私法成立的私法人,同时又部份受特别行政法律制度约束,仅可以谋求公共利益为目的。鉴于这种机构同时受私法与公法调整的特征,所以要求其活动也遵守<<行政程序法>>。[22]
由此可见,澳门<<行政程序法>>在规定适用主体上的思路是比较清晰的。值得指出的是,这里的“公共事业组织”既不同于日本的地方公共团体的机关,也不同于西班牙的地方团体和自治组织。它是一种从事公共事业但又未列入行政编制的组织。
(二)行政行为的内容
前面我们分析了哪些行政主体应受行政程序的约束,这里我们将进一步讨论行政主体的哪些行政行为应当依照行政程序法的规定作出。
行政主体依据其行政职权可以作出很多行政行为,但从现存的各国行政程序法的规定看,并非所有的行政行为都已纳入行政程序法的调整范围。因此,对这个问题进行法理分析是很有意义的。
从目前各国的行政程序法规定的内容看,美国联邦<<行政程序法>>所调整的行政行为的范围应该说是比较大的。在美国,联邦行政机关的行政行为只要可能会影响私人的合法权利的,均应依照行政程法规定作出。基于行政行为的对象、作出过程、方式、结果等因素的不同,行政行为可以分为制定规章和作出裁决。
(1)制定规章
以规章制定的不同程序为标准,可将规章划分为:
适用正式裁决程序制定的正式程序规章;
适用低于正式程序和高于非正式程序而制定的混合型规章;
由机关宣布政策和未来要求所作出的裁决所为先例而制定的机关政策规章;
由利害关系集团通过协商而制定的规章。[26]
就规章内容而言,它可以分为实体性规章、程序性规章和解释性规章。但行政机关在制定程序性规章和解释性规章时,可以不遵守联邦<<行政程序法>>。进而言之,美国联邦<<行政程序法>>只对行政机关制定实体性规章时才有约束力,[27]除非法律有特别规定。而实体性规章如涉及到:其一,合众国的军事或外交职能;其二,机关内务管理和人事、公共财产、信贷、拔款、福利和合同事务,则也可以不遵守联邦<<行政程序法>>。但是,行政机关在制定涉及到上述内容的实体性规章时,也可以依据自由裁量权适用非正式程序,让公众有一个参与的机会。
(2)作出裁决
与制定规章不同的是,作出裁决的结果是一个裁决令(order)。根据美国联邦<<行政程序法>>规定:“裁决令系指机关对某上问题(除制定规章以外的问题,但不包括核批许可证中的问题)所作的最终处理决定的全部或一部,裁决令可采用肯定性的、否定性的、禁止性或宣告性的形式。”如果行政机关处理的案件涉及到以下几种情况,则不适用裁决令:
以后必须由法院重新进行法律审和事实审的事项;
职员的录用和任期,但根据本编第3105条规定任命令的法官除外;
仅根椐审查、测验或选举能做出裁决的诉讼;
执行军事或外交职能;
行政机关的代表参加法院诉讼;
工人代表资格证明。
从美国联邦<<行政程序法>>的规定中可以看出,裁决实际上是行政机关站在类似于法官的地位上审理各种案件,并在听证记录的基础上对法律争议所作出的在行政程序中的最后决定。
另外,德国<<行政程序法>>还对行政机关的以下行政行为规定了行政程序:
(1)行政合同。为了更好地履行行政机关的行政职责,德国<<行政程序法>>允许行政机关通过行政合同变更、解除或建立公法上的行政法律关系,以替代传统意义上的行政行为。行政合同可以分为和解行政合同和双务行政合同。
(2)行政计划。它是行政机关为了更好地利用有限的社会资源而作出的一种计划(Planing)。因行政计划可能会损害私人的合法权益,所以也有必要将其纳入行政程序法的调整范围。
与美国相比,德国<<行政程序法>>在调整行政机关的行政行为范围上少了委任立法,多了行政行政合同和行政计划。
日本<<行政程序法>>第1条规定:“本法所规定的处分、行政指导及申报的程序性事项,其它法律有特别规定时,依其它法律的规定。”从这一规定可以看出,日本<<行政程序法>>所调整的行政行为是:
(1)行政处分。它是行政机关使公权力而对外部直接产生法律效力的行为。行政处分可以分为对申请的处分和不利益的处分。对申请的处分是指相对人基于法令,请求行政厅作出许可、认可、执照和其它对自已赋予一定利益,行政厅对其申请作出是否批准的行为。不利益处分是指行政厅基于法令,以特定人为相对人,直接课以义务,或限制其权利的处分。但是,下列情形不属于不利益处分:
事实行为以及在行使事实行为时,为明确其范围、期限等,作出法令上必要之程序处分;
对许可、认可等申请所作出的拒绝处分,以及在其它申请中以该申请人为相对人所作出的处分;
基于相对人同意所作的处分;
以构成许可等之事实已消灭的申报为理由,使该许可、认可等失去效力的处分。
(2)行政指导。它是指行政机关在其职权或其管辖的事务范围内,为实现一定的行政目的,要求特定人为一定的作为或不作为的指导、劝告、建议以及其它不属于处分的行为。它是行政机关和行政管理事务日趋专业化、复杂化的社会背景下作在的一种新的行政行为的形式。在日本,行政指导是一项比较成熟的法律制度,其实效也很引人注目,因而它是一项值得我们借鉴的法律制度。
需要指出的是,申报是法令直接规定有义务向行政厅通知一定事项的行为(包括当事人为发生自已期待的一定法律效果而应通知的行为,但不包括申请行为)。所以,申报实质上是相对人的行为,而不是行政行为。
通过上述内容的调整,现行西班牙<<行政程序法>>更加体出行政民主性的特点。它力图“通过这些深刻的更新来确定公共行政机关法律活动的新框架,并通过它为推动公共行政机关的现代化进程,从而形成一个基于责任、尊重由选民选举产生的合法政权的地区结构,以及在自由社会服务于自由公民的公共行政机关行为效率的行政文化。”[32]
5、奥地利
奥地利的<<行政程序法>>没有明确规定行政行为的调整范围,但从该法整体所反映出的内容看,我们可以将其调整范围归纳为,凡行政机关作出的行政行为如直接影响到特定人的合法权益,则应受<<行政程序法>>的调整。这个范围大致与日本<<行政程序法>>的“行政处分”和德国<<行政程序法>>中的“行政行为”相当,但它不包括“行政指导”、“行政合同”和“行政计划”的内容。
6、中国澳门地区
澳门<<行政程序法>>所调整的行政行为的范围,主要是直接影响特定人的合法权益的行政行为。该法第102条为此对行政行为作出如下定义:“行政行为系指行政当局之机关之决定,其目的系在一个别具体情况下,依据公法之规定产生法律效果。”同时,该法又对行政立法(行政当局制定规章)和行政合同等问题也作了相应的规定。我们可以看该法内容中受西班牙行政程序法的影响,但两者还是存有不同之处,如澳门<<行政程序法>>中的行政合同等内容,在西班牙<<行政程序法>>中是不存在的。
7、中国台湾地区
台湾目前的“行政程序法草案”所规定的调整行政行为的范围可能是最大的,它将行政处分、行政合同、行政计划、行政指导、行政立法(法规命令和行政规则)和陈情(类似我们的行政申诉)均列入其调整范围。我们可以比较清楚地看到,台湾这一“行政程序法草案”在确定其调整行政行为的范围上,显然是在综合其它国家有关规定的基础上形成的,缺乏特色。
三、中国行政程序法的立法目的、适用范围
(一)立法目的
中国迄今没有行政程序法典,因而行政程序的立法目的并不清晰。但在目前一些行政程序的法规、规章中,我们可以看到中国行政程序立法目的的某些思想。请看以下法律条款:
“为使制定行政法规的程序科学化、规范化,提高工作效率,保证法规质量,根据<<中华人民共和国宪法>>和<<中华人民共和国国务院组织法>>的有关规定,制定本条例。”
<<行政程序法规制定暂行条例>>(1987年)第1条
“为贯彻实施<<中华人民共和国土地管理法>>,依法追究违法者的法律责任,使土地违法案件处理工作规范化,特制定本法。”
<<土地违法案件处理暂行办法>>(1989年)第1条
“为保证<<中华人民共和国水法>>和水法规的(以下简称水法规)的贯彻实施,使违法水法规行为(或称水事违法案件)的查处工作规范化、制度化,根据<<中华人民共和国水法>>及有关法律、法规,制定本规定。”
<<违反水法规行政处罚程序暂行条例>>(1990年)第1条“为使技术监督行政案件办理程序规范化,保证办案质量,提高办案效率,制定本规定。”
<<技术监督行政案件办理程序的规定>>(1990年)第1条
“为保证国境卫生检疫机关正确、及时地对违反国境卫生检疫法的行为进行行政处罚,保护公民、法人和其它组织的合法权益,维护和监督国境卫生检疫依法行使国务院卫生行政部门授予的行政职权,根据<<中华人民共和国国境卫生检疫法>>及其<<实施细则>>,特制定本规定。”
<<中华人民共和国国境卫生检疫行政处罚程序规则>>(1990年)第1条
“为保证<<盐业管理条例>>贯彻施行,加强盐业行政执法(简称执政执法,下同),制止和纠正盐业违法行为,查处盐业违法案件,维护盐业部门、盐业企业和消费者的合法权益,根据<<盐业管理条例>>及国家有关规定,制定本办法。”
<<盐业行政执法办法>>(1991年)第1条
“为加强水路运输管理,维护运输秩序,保护水路运输经营人的合法权益,根据<<中华人民共和国水路运输管理条例>>(以下简称<<条例>>),制定本规定。”
<<水路运输违章处罚规定(试行)>>(1990年)第2条
“为加强道路运输行业管理,维护运输秩序,保护合法经营,保障旅客货主和用户的合法权益,特根据<<公路运输管理暂行条例>>,制定本规定。”
<<道路运输违章处理规定(试行)>>(1990年)第1条
“为保障环境保护行政主管部门在查处违反环境保护法律、法规和规章的行为(以下简称违法行为)时,正确行使行政处罚权,制定本办法。”
<<环境保护行政处罚办法>>(1992年)第1条。
“为了依法处理土地权属争议,保护土地所有者和土地使用者的合法权益,维护经济秩序和社会安定,根据<<中华人民共和国土地管理地>>,制定本办法。”
<<土地权属争议处理暂行办法>>(1995年)第1条。
从上述规定中可以看出,中国单行的行政程序立法目的具有如下特点:
1、将行政程序看成是对行政机关内部办事程序的一种规范化的产物,与行政相对人的权利并无多大的关系。它实质上是行政机关内部上下级之间的一种监督手段,是内部行政程序。
2、设立行政程序的目的在于提高行政效率,几乎不涉及到如何保护行政相对人的合法权益问题。从中我们还可以看到,在这些单行的行政程序立法中,国家本位的思想影响还是非常明显的。不认识到这一点,可能对我国行政程序现代化将产生不利影响。
但是,这种立法目的在现行行政诉讼法中似乎并没有获得认可,对违反法定程序的具体行政行为,法院可以依法判决撤销。现行行政诉讼法的这一规定,在中国行政法学界或许能成为扭转人们对行政程序立法目的认识的动因。我认为,在确立中国行政程序立法的目的的问题上,我们既要从比较法角度去借鉴外国成功的立法经验,又在考虑在借鉴过程中如何本土化的问题。从世界范围内看,各国行政程序立法目的的核心内容是如何确立效率与公平的关系。
中国已选择了市场经济作为步入现代化社会的契机,作为平衡市场经济社会各种社会关系的杠杆公平与效率已成为全社会关心的一个重大的理论和实践问题,作为维护市场经济社会关系法律之一的行政程序法,在其立法目的中应当充分体现这关系。从我国的实际情况看,首先,我国公民权利意识普遍不高,即使在有一定权利意识的公民中,也有公民能够理性地去行使自已的权利。因此,在这一方面,我们既要继续倡导公民的权利主体意识,又要我们去引导公民如何正确地行使权利。其次,现行并不科学的行政机构体系使行政机关的工作效率并不适应市场经济发展的客观需要,同时,我们还应当看到,在行政机关低效率的工作中,往往又伴有比较严重的行政违法、以权谋私的行为。如果我们的认识仅仅到此为止,则我们无法确定行政程序立法目的中公平与效率的关系。因此,我们还必须进一步分析行政程序法本身的法律地位和作用。
行政程序法尽管也有规范行政立法的内容,但其核心内容是行政执法行为。行政执法作为行政机关对业已失衡的社会关系给予一定的处理,必须在有一定的效率作保障,否则,维护社会秩序可能成一句空话。如果在行政效率下可能损害相对人的合法权益,则可以通过后阶段行政诉讼给予救济。因此,我国行政程序立法目的应是效率为主,公平为补充。
(二)适用范围
通过以上比较分析,我们认为,在我国将来的“行政程序法”中,确定法律调整范围是否应当考虑以下原则内容:
(2)在行政行为内容上,可限制在行政处罚、行政许可。行政强制和行政复议。行政立法即制定行政法规和规章,由“立法法”调整。行政合同、行政计划和行政指导作为一种行政法律制度,在我国还不尽成熟,所以这些内容可以不列入行政程序法的调整范围。
[1](英)戴维斯.M.沃克:<<牛律法律指南.立法>>(英文版)1980年版。
[2]<<美国大百科全书>>(英文版)第17第172页,1988年版。
[3]<<中国大百科全书.法学>>1984年版,第373页。
[4]<<马克思恩格斯全集>>第4卷,第121122页。
[5]转引自梁慧星著:<<民法解释学>>,中国政法大学出版社1995年版,第226页。
[6]郭华成著:<<法律解释比较研究>,中国人民大学出版社1993年版,第54页。
[7]参见黎建飞著:<<立法学>>,重庆出版社1992年版,第50页。
[8]张友渔著:<<宪政论丛>>,第100页。
[9]参见比较这几部法律草案与现行法律第1条所规定的内容
[10]龚祥瑞著:<<宪政的理想与现实>>,中国人事出版社1995年版,第3页。
[11]参见<<行政程序法之研究>>(行政程序法草案),国立台湾大学法律研究所社法规研究报告1007号,第43页。
[12]王名杨著:<<美国行政法>>,中国法制出版社1995年版,第1027页。
[13](美)伯纳德.施瓦茨著:<<行政法>>,群众出版社1986年版,第3页。
[14]王名杨著:<<美国行政法>>,中国法制出版社1995年版,第45页。
[15]王名杨著:<<法国行政法>>,中国政法大学出版社1989年版,第663页。
[16][17][18][19](美)伯纳德.施瓦茨著:<<行政法>>,群众出版社1986年版,第710页。
[20][21]参见西班牙<<行政程序法>>第1条。
[22]参见朱林著:<<澳门行政程序法典释义、比较与分析>>,澳门基金会出版1996年版第4页第7页。
[23](台)台湾大学法律研究所经社法规研究报告第1007号:<<行政程序法之研究>>,第44页
[24]王名杨著:<<英国行政法>>,中国政法大学出版社1987年版,第86页。
[25]王名杨著:<<法国行政法>>,中国政法大学出版社1989年版,第120页。
[26]王名杨著:<<美国行政法>>,中国法制出版社1995年版,第351页。
[27]BernardSchwartz:AdministrativeLaw,1984,pp.158159.
[28]参见德国联邦<<行政程序法>>第35条。
[29](印)M.P赛夫著:<<德国行政法普通法的分析>>,五南图书出版社公司1991年版,第57页。
[30][31](日)室井力主编:<<日本现代行政法>>,中国法制出版社1995年版,第61页,第78页。
[32]许可祝:<<西班牙<公共行政机关及其共同的行政程序法>的颁布背景及主要特点>>,<<行政法学研究>>1996年第2期。