摘要：21世纪以来，我国教育立法进入快速发展时期，从学校教育扩展到社会教育、家庭教育等领域，数量不断上升。教育立法不断扩展的背后蕴含着一切教育活动都要有法可依、教育方方面面都要法治化的观念，呈现出过分强调法律作用的法律万能主义倾向。这种法律万能主义视立法为工具，倾向于扩张法律的功能，模糊法律与道德、政策的界限，使法律承担过多的道德和政策任务；扩张教育管理者的权力，增加管理对象的义务；扩展国家的职能范围，缩小家庭和社会的选择空间。有必要对这些倾向进行反思。教育立法应当把握法治的宗旨，注意国家权力的界限、法律的局限，把法律运用于有限的、适当的地方。
关键词：教育立法；法律万能主义；教育法治
一、问题
1978年，中共十一届三中全会提出“从现在起，应当把立法工作摆到全国人民代表大会及其常务委员会的重要议事日程上来”。邓小平指示：“集中力量制定刑法、民法、诉讼法和其他各种必要的法律。”教育立法也得到重视。1980年，国家立法机关出台《学位条例》，后来陆续制定了《义务教育法》《教师法》《教育法》《职业教育法》《高等教育法》等法律。国务院及主管部门制定了更多的教育行政法规、部门规章。
教育立法领域扩展的背后蕴含着一切教育活动都要有法可依的观念。每一种学制体系、每一个教育领域、每一种教育活动都要有相对应的法律，有法可依，似乎有了法律并严格实施法律就可以解决教育问题。这种倾向或许可以称为法律万能主义。它是一种流行的观念或主张，尽管未必总是成功，但是对教育立法有重要甚至是支配性的影响。当然，并非每一时期或每部教育立法都受它的主宰。它的影响主要表现在教育立法向社会教育、家庭教育领域的拓展，以及有关扩张教育立法功能的要求之中。本文试图讨论法律万能主义在教育立法中的表现和后果，并从法律与道德、政策关系，教育与法治关系，国家与社会关系三个层面进行反思。
二、法律与道德、政策
法律万能主义的最显著表现就是倾向扩张法律的调整范围，使法律承担过多的政策要求和道德义务，模糊法律与道德、政策的边界，降低法律的可操作性，并可能反而降低法律的权威和实效性。
法律纳入过多的没有、无法或难以转化为法律义务的政策要求和道德义务，会使立法者陷入困境甚至悖论：一边是企图通过法律的权威提升政策要求和道德义务的权威，一边又担心无法或难以实现又可能会损害它们的权威。当教育立法试图强制执行针对教育者的道德义务时，又会多一层困境：教育者需要一定的权威才能实施有效的教育，而强制执行或惩罚却会减损其权威。如果教育者遭受罚款、拘留甚或更严厉的惩罚措施，可能更不利于他履行教育义务。《家庭教育促进法》最终删除了原草案中有关对监护人罚款、拘留的处罚规定，也许就是这种困境中的选择。
从形式层面来看，由于纳入过多的道德义务和政策要求，教育立法中宣示性条款、倡导性条款很多，强制性、有执行保障的条款很少；结构不完整、要素残缺的规范很多，结构完整、具备具体明确的行为模式和法律后果的规则很少。教育立法中有关政策要求或道德义务的规定或许可以称为法律原则，但是也与通常的法律原则有所不同。通常的法律原则作为更大量的法律规则的价值基础，起着指导法律规则解释、适用的作用。在法律规范体系中，规则是主体，是主要构成要素。在教育立法中，很多原则缺乏具体明确的规则相对应，很难通过规则发挥有效作用。在有的教育立法中，原则性条款的数量甚至超过规则性条款的数量。在规范表述上，教育立法要比其他法律更多地使用政策性、道德性语言，包含着更多的不确定概念。所使用的政策性语言，例如“鼓励”“积极”“支持”“扶持”；所使用的道德性语言，例如“正确”“健康”“良好”“适当”“合理”；所使用的不确定概念，例如“主动”“及时”“按时”“增强”“加大”“加强”“等”。立法文本不可避免地使用上述语言和概念，但是这些语言和概念太多，会造成规范内容含糊笼统、意思不明，可操作性差。
法律与政策是既有联系又有区别的治理形式。政策是努力达到的集体性目标，以及有关的条件和手段。政策是对目标的促进，是目标指向性的。法律是对权利的保护和对义务的督促，是底线保障性的。这些权利义务是在法律上可执行、可操作的。当然，法律也是有目标的，我国立法文本一般会在第1条表示立法的宗旨。法律通过对权利的保护和对义务的督促来实现其宗旨。政策是通过公共资源的配给来达到目标的，不符合政策要求，将不能获得公共资源的支持。不符合法律的规定，将导致权利失去法律的保护或接受法律的惩罚而失去自己的利益。许多促进型措施更适宜作为公共政策，而不是法律规范。另外，法律是由比较稳定的权利义务规范构成的，而政策随着目标、形势、需求、条件的变化而变化。一项政策在推行的过程中产生了成熟的结果，形成了比较稳定的权利义务关系，是可以将这种权利义务关系规定为法律内容的。
因此，对教育活动的治理，法律不是唯一形式，也未必总是适宜的工具。法律、政策、道德都是治理的形式，有各自的特点、优缺点和发挥作用的条件，需要在治理实践中把它们有机地结合起来，使它们相互配合、共同发挥作用。把过多过高的道德义务和宽泛的政策目标纳入法律的内容，以为通过法律的形式就可以有效推行，这种法律万能主义在实践中会使法律陷入无能的困境。
三、教育与法治
教育立法中的法律万能主义还倾向于以立法为主要工具和抓手，自上而下推行教育领域的全面法治化，但是其结果往往是扩张教育管理者的权力，增加管理对象的义务。
面对以教育立法为工具的教育全面法治化倾向，我们需要反思教育法治的理念。
第一，教育法治是否意味着教育的方方面面都需要法治化？教育活动的核心是教育者与受教者之间的施教活动。这不仅是传递知识、训练技能的活动，而且是交流情感、塑造灵魂的活动；不仅是言传，而且是身教。即使有统一的教育内容，也必定只能通过教育者的理解、体会和续造，传递给受教者。教育过程是一个不断解释的过程。受教者虽有共同特征，然而又千差万别，必须因材施教。即使对于公立学校的教育者，也不可能像对待公务员那样，要求他们每一次教育活动都有法可依并通过一定的法律程序来操作。法治建基于对人性的怀疑，而教育的前提是教育者具有一定的权威，得到一定的信任。训诫、责令教育者实施教育活动，公布有关教育者禁止型行为的规定，公开处罚教育者的案例，都会在一定程度上损害这种权威和信任。
可以说，教育与法治存在一定的张力，它是一种反法治或者说与法治无涉的活动和关系，至少可以说对法治化需求较弱。法治对于教育活动的最佳作用是确定它的底线，例如不得有何种性质的言论、不得采取何种形式的行为。
第二，教育法治是否意味着教育法律关系主体同等地受法律的制约？法治是人们普遍地服从法律，接受法律的统治。其重点是通过法律的形式制约公共权力。如果普通公民不服从法律，会有公权机关来制约和施以惩罚。而如果掌握公共权力的人不服从法律，就没有什么人能够制约他们了。法治就是这样一种理想，即通过一定的原则、机制和措施制约公共权力，使权力服从法律。按流行说法，法治就是用法律编织成制度的笼子，把权力关到里面去；或依法治国就是使法律和制度“不因领导人的改变而改变，不因领导人看法和注意力的改变而改变”。法治是制约权力的，意在防止权力的违法、腐败和滥用。
教育法治的根本目的是保障教师、学生、家长的权利以及相对教育行政部门的学校办学自主权，通过权利的保障来促进教育的发展。比如就家庭教育立法而言，一个重要目的是保障父母、监护人的家庭教育自主选择权。教育自主选择被广泛承认为一项基本人权。《世界人权宣言》第26条第3款宣称：“父母对子女所受教育的种类，有优先选择的权利。”《经济、社会及文化权利国际公约》第13条第3款规定：“本盟约缔约国承允尊重父母或法定监护人为子女选择符合国家所规定或认可最低教育标准之非公立学校，及确保子女接受符合其本人信仰之宗教及道德教育之自由。”我国批准加入此条约，且没有对这一条款作出保留。实际上我国《宪法》也规定，国家尊重和保障人权。所以在制定和实施家庭教育立法时，不能不注意保障此一人权。法律万能主义其实是把教育立法作为扩张权力和管理教育的合法化工具，并不符合教育法治的本质和宗旨。
四、国家与社会
教育立法中的法律万能主义倾向于扩展国家职能的范围，缩小家庭和社会自主的空间。其实质是国家万能主义在教育立法中的体现。这里的“国家”应作狭义解释，是指公权系统，特别指政府。严格而言，政府的教育管理、社会和市场的教育服务、教育者和受教育者的教育活动，都属于国家教育事业的有机组成部分。
教育立法对国家作用的强调在一定程度上可以看作近代以来产生并在当代中国有所增强的教育强国梦想在教育立法中的体现。早在近代中国即有过教育强国的思潮，通过教育实施启蒙，通过启蒙拯救国家。鲁迅弃医从文，意识到改变国家必先改变国民精神；黄炎培1917年发起成立中华职业教育社，提倡职业教育；陶行知、晏阳初1923年发起成立中华平民教育促进会总会，倡导平民教育、乡村教育。教育救国论呼吁通过发展社会力量，去兴办教育，后来更多地呼吁国家在教育中承担主要责任。教育强国，必定造成一个教育性国家，即担负教育功能、作为教育者的教育者的国家。
教育强国的理想和依法治国的方略结合在一起，使得通过加强教育立法和教育法治化以实现这一理想成为选择。21世纪以来中央和地方不断加强的教育立法就是发生在这样的背景之下。这些教育立法在促进教育事业的同时也扩展了政府的教育职能，缩小了社会和家庭教育的选择空间。教育的确具有公共性，但不是唯一属性。教育在为国家和社会培养有用人才之外，很重要的目的是培养和发展受教育者的独立、完整人格。教育公共性不仅是国家教育职能的依据，也是其限制，意味着其干预范围限于公共事务，干预目的限于维护和促进公共利益。教育公平也是如此，它不仅要求发挥国家的作用，提供均等化的教育公共服务以及实施必要的合理差别待遇，也要求国家有所克制，平等对待不同的教育理念。不同的群体可能会有不同的生活方式、价值理念，甚至不同的宗教信仰；不同的家庭可能会有不同的对子女成长的期望，不同的教育方式，不同的家教和家风。这种多样性和差异性在不违反公共利益和侵害他人合法权利的条件下，应当允许其存在。