关键词：按日计罚；行政处罚；执行罚
将按日计罚引入中国的环境立法无疑是环境立法发展过程中的一次创新和突破。早在《中华人民共和国水污染防治法》修改时，就有很多学者呼吁将此法律责任形式写人法条。但是，按日计罚在法理上尚存在争议，特别是其与我国的《行政处罚法》等行政法律法规之间的关系不甚明晰，这是阻碍其进入到法律规定中的主要原因。按日计罚与《行政处罚法》上规定的“一事不再罚”原则之间是否存在冲突与矛盾一时也众说纷纭。所以，本文的目的是基于对按日计罚法理的分析，解释在我国的环境立法当中应当采取按日计罚的何种法律性质学说以及它的适用范围和条件。
(一)行政处罚说
(二)执行罚
(三)混合性质说
持混合学说态度的学者认为，按日计罚既具有行政处罚的性质，也有执行罚的性质。这种学说与执行罚说的区别在于，对按日计罚的起算日的认识差异之上，而在这一点上与行政处罚说保持了一致。持混合说的人认为按日计罚是从行为被认定违法之日起开始计算。那么针对第一次所认定的违法行为所作出的处罚必然属于行政处罚无疑。而当违法行为人在合理限期内未能纠正违法行为，继续违法对环境造成污染或破坏，则接下来的由第一次认定违法之日起计算处罚就含有行政处罚和执行罚的双重性质。一方面有对第一次认定违法行为之后，行为人继续进行活动的违法性质的认定并进行处罚的目的；另一方面又有通过不断累加的高额罚金来促使行为人早日停止违法行为的目的。故认为，按日计罚具有行政处罚和执行罚的混合性质。
以上各种法律性质学说，在学术见解中或立法实践中都有反映，笔者于此处也不愿意轻易论断各种学说孰对孰错。只是，接下来笔者意欲通过按日计罚与“一事不再罚”原则的关系以及按日计罚设置的法律目的等两方面的论述，以此讨论在我国环境立法上，应当采取何种按日计罚的法律性质学说最为合适。
二、按日计罚与“一事不再罚”原则之间的关系
(一)“一事不再罚”原则的内涵和意义
《中华人民共和国行政处罚法》第24条规定。“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。”此规定的出台，虽然存在不同意见。但也还是标志着在我国的法律上正式确立了“一事不再罚”的法律原则。“一事不再罚”原则，在德国法上又称“双重处罚禁止原则”(derprinzipdesDoppelbestrafungsverbot)，其意义在于禁止国家对于人民的同一行为，以相同或类似的措施，多次地加以处罚。“一事不再罚”原则对于维护法律公平与尊严、维护行政管理秩序、保障行政权有效行使、保护相对人的合法权益都起着积极重要的作用。
法律上确立“一事不再罚”原则的重要意义在于：(1)维护人性尊严。只有当人民不受到国家新的追诉威胁，以及可能伴随产生的处罚风险时，人性尊严才能得以维护；(2)保障人民的自由权。当一个人就其已受国家处罚的行为，若仍可能随时顾虑到会有再次的处罚风险时，其自由权就无法得到充分的行使。故而基于对人民自由权的保障之故，也应当确立“一事不二罚”的法律原则；(3)法安定原则。法律行为需要具有确定性，具有形式确定力的处罚裁决具有阻断效力，使得被告免于就其已经受过处罚的行为再一次成为被处罚的标的；(4)比例原则。行政处罚与违法行为之间应当符合一定的比例，盖因就法律手段与其目的间比例而言，单一行为若受到双重处罚，在行为与处罚之间就失去平衡；(5)信赖保护原则。人民就其行为受到国家的制裁之后，因为相信国家不会再就同一行为予以追究或处罚，而得以形成自身之生活，对于此种投诸国家的信赖应予保护。
对于“一事不再罚”原则当中“一事”，即“同一违法行为”的认定，可以参照刑法上的连续犯或继续犯的概念来，这样就存在着两种情形：首先，同一违法行为，是个独立的违法行为。此处的独立意指违法行为从开始到终止的一个完整过程；其次，当几个性质完全相同的违法行为处于连续状态时，基于一个违法事实，该行为也被认为是同一违法行为。
(二)按日计罚中“一事”的认定
按日计罚制度中与“一事不再罚”原则最容易产生冲突的地方就是，对过往已经发生了的违法行为如何做“一事”的认定：如果是“一事”就不应当进行两次以上的罚款处罚：如果不是“一事”，又当如何看待以下将就这两种不同法律性质的按日处罚中对“一事”的认定分别辨析：
2、作为执行罚的按日计罚。而按照执行罚性质说，则依据前述的“一事”认定标准过往的持续违法行为被当做“一事”来对待，只认定其为一个违法行为，给予一次行政处罚，而按日计罚作为执行罚，则与“一事不再罚”原则无涉。环保机关概括性地将已经发生的违法行为认定为“同一违法行为”，根据已经获得的证据确定违法行为的严重程度，以给予不同的处罚。在我国的立法实践上，对处罚都给予了行政自由裁量权，以使行政机关能够根据事实作出适当的处罚。只有当违法者在行政处罚作出后，经行政机关通知后仍不纠正违法行为的，按日计罚才生效。作为执行罚的按日计罚可能被诟病的两个问题是：其一，当法律上规定的处罚力度不够大，不能与违法者实际违法所造成的损害相匹配时，所作出的行政处罚不能彰显“过罚相当”原则的法律精神；其二，对于经行政机关作出处罚决定后，仍不停止违法行为的，则在处罚作出之日起，到其真正停止违法行为之日止，这一段时期的违法行为如何认定因为，出于该行为的连续性，应当被认为是与行政处罚作出之前的行为为“同一违法行为”，但行政处罚已经作出，对于新增加的这部分违法事实则无法处罚，否则也是违法“一事不二罚”的原则。
在我国，环境立法中选择按日计罚作为一种法律责任形式，就势必要考虑其是否会与《行政处罚法》上“一事不再罚”原则相冲突。而通过上述的分析，将按日计罚作为一种执行罚性质的法律责任来处理则冲突较少。只有如此，一方面才能够更顺利地在立法中引入该法律责任形式；另一方面，也避免为了去适应“一事不再罚”原则的要求。额外地对持续性违法行为进行扩大的“一日一行为”的解释。
三、按日计罚的法律目的与法律性质
除了以上厘清按日计罚与“一事不再罚”原则之间关系之外，为了弄清按日计罚在我国环境立法中应当采用何种的法律性质学说，我们首先有必要检视在环境立法上设置按日计罚的法律目的何在目前有以下几种观点。
其二。藉由不断增加的处罚，使不履行法律责任的义务人产生心理上的压迫感，从而促使其尽快履行法律责任。具体到环境法中，环境法律责任设置的主要目的之一，是要促使企业停止污染环境的行为，毕竟，在许多情况下，环境一旦受到污染所发生的是不可逆的损害。因此，越是尽早停止污染行为，越是有利于环境保护。那么，数额不断增加的处罚，势必能让企业感受到巨大的经济压力，从而给他们产生停止违法行为的诱因。
根据以上的分析，我们认为，在环境保护立法中，环境保护应当处于优位的考量立场。出于对环境的保护，促成违法者尽早停止违法行为的按日计罚最能符合环境保护立法的法律目的。虽然，对违法污染环境的行为从行为作出之日起就开始按每一日一个违法行为来处罚，能够使得违法者承担更多的经济负担，从而以成本增加的因素造成违法者停止违法行为的经济诱因。但环境立法的最终目的，并不是要让企业承担巨额的污染成本，导致其一旦违法，就举步维艰的地步。而是要对于污染者处以一定程度的惩戒之外，尽早迫使其停止违法行为，才是环境立法应当追求的目的。
况且，从执法的立场来看，要认定一个企业违法行为的开始之日，取证是非常困难的一件事情，何况还要认定整个过程中是如何持续违法排污的，这对行政执法机构来说，无疑增加了行政成本的负担。但是，一旦查处之后，当违法者不停止违法行为，再经通知后的按日计罚则容易计算得多，并且，作为执行罚的按日计罚并不受违法行为本身程度的影响，所以，固定数额或比例的处罚都不会与行政法上的法律原则相冲突。
四、按日计罚的适用范围和条件
作为执行罚的按日计罚一定要满足程序上的要求，特别是在适用范围和条件上。因为，我国的《水污染防治法》第七十四条已经规定了对超标排污的企业给予处罚后，通知其限期治理，限期内未能完成治理任务的可以申请有权机关责令其关闭。而该法第七十六条又规定了在限期内未能采取治理措施，改善环境的，则可以实施代治理制度。那么，在已经规定的情况下，按日计罚当如何与之衔接，就必然成为一个重要的问题。笔者认为，在此最主要的是要限定按日计罚的适用范围和条件。
第一类，超标排放污染物质的违法行为。根据《水污染防治法》和《限期治理管理办法(试行)》的规定，环保行政主管机关可以除对其罚款之外，还可以要求违法者在限定期限内进行整治，以达到国家或地方规定的污染物排放标准。因为，如果在期间结束之后，违法者还不能将污染物排放减少到国家或地方排放标准要求的话，那么所面临的就可能是被责令关闭这样非常严重的后果。这样的后果虽足以对其进行积极整治起到足够的威慑作用，但不加区别地一律以责令关闭进行处罚，有违行政法上之“比例原则”。应该根据情节严重程度，由行政机关来选择实施按日计罚或责令关闭。正如现行的《环境保护法》第三十九条所规定的那样，提供可选择的制裁幅度。只不过，现行《环境保护法》上的规定，是在罚款和责令关闭之间选择，此处的罚款性质不甚明确。根据不违背“一事不二罚”原则来解释的话，此处是执行罚。因为，我国的《行政处罚法》规定的“一事不二罚”原则具体是指同一违法行为不得给予两次或以上的罚款，但不同形式的处罚不适用该原则。故而，同为罚款性质的处罚，在限期治理之后的罚款，只能当做执行罚来解释；而责令停业、关闭这种行政处罚因与罚款不属于同一类，故而不算“一事二罚”。
第二类，排放禁止排放的污染物质的违法行为。根据我国《水污染防治法》的规定，环保行政主管机关除给予罚款的行政处罚外，还可以命令其在规定期限内停止违法行为，进行治理，消除违法行为带来的危害环境的不良后果。若规定期限内未能完成的，则请有能力的企业来代为治理。但代治理制度能够取得多少成效，对此许多学者持保留态度。代治理制度涉及到三方主体，在目前的立法上，三方主体的权利和义务都未能明确指出。在实施过程中，必然导致代治理企业与行政主管机关之间的纠纷。其实，在规定期限结束后，若违法者仍旧没有能够消除危害但又达不到刑事制裁标准的，则对其进行按日计罚，以强有力的经济诱因来促使其尽早完成环境治理的任务，也不失为一种方法。
一、行政执法自由裁量权及其存在的必要性
（一）自由裁量行为和行政执法自由裁量权
从行政法的角度来看，行政执法行为以受法律拘束的程度为标准，行政执法行为可分为羁束行为和自由裁量行为。而自由裁量行为则是指法律、法规等未对行为的范围、方式、手段等作出详细、具体明确的规定，行政机关在实施行政行为时可根据具体情况及自己的评价确定适当的范围，选择适当的方式的手段。自由裁量行为属于非任意裁量行为，它既具有合法性即受到法律、法规所设定幅度或范围的限制，又要具有合理性即客观、适度和合理，力求公正、公平和合理地实现执法目的。因此，行政执法自由裁量权可理解为行政机关根据有关法律规定，按照法定程序、范围和权限，实现其行政管理职能的目的，对行政管理中需要处理的问题进行裁量，并依法合理地作出行政行为的权限。
（二）行政执法自由裁量权存在的必要性
1、行政立法和行政执法的共同要求。
一方面，现代行政立法为使行政权适应行政管理的需要，全面衡量，在立法中给予行政执法拥有一定的自由裁量权，达到原-则性和具体性的统一，确保全面、正确贯彻法律宗旨，实施现代行政立法的意图。另一方面，行政执法是行政权力的实施过程，从其涉及的对象和具体内容来看，可谓o-盖广泛，形式多样，变化迅速，其社会性、渗透性、富于变化性等特点决定了行政机关必须拥有相当的自由裁量权，只有这样才能根据面临的各种实际情况，在符合现有行政管理的法律、法规和规章的法定范围及幅度条件下，发挥主动性和灵活性，选择达到执法目的的方式与幅度，因地制宜地处理行政执法中的各种问题，以求公平合理地实现行政执法意图，有效维持整个社会的行政管理秩序，因此，从行政立法和行政执法的共同要求来看，行政执法自由裁量权的存在既十分具有必要性，也是体现当代行政法的一个重要特点。
2、行政执法惩治违法行为的要求。
行政执法对未构成犯罪的行政违法行为的惩处主要是通过行政处罚来实现。行政违法行为对社会造成的危害性质和危害程度是确立行政处罚的核心。我们知道，由于每位违法当事人的具体情况、违法动机和目的各不相同，要结合每起违法行为的主观和客观因素进行综合分析，方能确定其社会危害性的大小，使作出的行政处罚决定与其实际情形相适应，实现行政处罚教育和惩罚的双重目的。而我国的行政立法是以“假定”为前提，且总体表现为立法迟后、内容缺乏全面性等实际现状，导致无法也不可能预见到每起违法行为的具体情况，只能通过在具体执法中按照具体情况来明确判定其社会危害性的大小，由此就必须让行政执法人员拥有一定的自由裁量权来实施行政处罚，对违法行为予以必要的惩罚。因此，从行政执法惩治违法行为要求的角度来看，行政执法自由裁量权的存在也十分必要。
二、交通行政处罚自由裁量权
（一）交通行政处罚自由裁量权
1、交通行政处罚自由裁量权的概念。
交通行政处罚是指交通行政执法机关依法对违反交通管理法律、法规和规章但尚未构成犯罪的行政管理相对人，给予的特定的法律制裁。那么，何为交通行政处罚自由裁量权？从行政执法自由裁量权的含意角度解释，我们可以这样理解，交通行政处罚自由裁量权是指交通行政管理部门依据有关法律、法规、规章的规定，按照法定程序、范围和权限，对公民、法人或者其他组织违反交通行政管理秩序行政违法行为是否给予行政处罚、给予何种交通行政处罚和给予何种幅度的行政处罚等问题进行裁量，并依法合理地作出交通行政处罚决定的权限。交通行政处罚自由裁量权主要对“依法是否给予处罚、如何处罚（即给予哪种处罚及处罚的幅度）进行定位，也就是所谓的“自由裁量权”。
2、交通行政处罚自由裁量权运用的基本要求。
从准确实施交通行政处罚的要求来看，必须遵-《行政处罚法》所确定的“处罚法定”、“公开、公正”、“过罚相当”、“保障当事人合法权利”和“处罚与教育相结合”五项-则。而从司法审查的角度来看，交通行政处罚是否得当的评价标准为：首先是否合法、其次是否合理，即为行政处罚行为合法前提下的合理性；为防止出现行政处罚合法但不合理的现象，《行政诉讼法》第五十四条第一款、第（四）项明确规定：“人民法院-过审理，根据不同情况，分别作出以下判决：（四）行政处罚显失公正的，可以判决变更。”不难看出，交通行政管理部门作出的行政处罚行为在具备合法性的前提下，同时必须具备合理性。因此，交通行政管理部门行使行政处罚自由裁量权时，同样必须做到“合法、公开、公正、处罚与教育相结合”，且对违法事实、性质、情节等违法行为“定性量罚”的构成要件基本相同的同类违法行为当事人实施行政处罚时，适用的法律依据、处罚种类和幅度应做到基本相当，真正体现交通行政处罚“过罚相当”的基本-则，确保自由裁量得当，这也是行政处罚自由裁量权运用的实质上的基本要求。
3、交通行政处罚自由裁量权的裁量分级。
按照法定的行政处罚自由裁量等级划分来看，交通行政处罚自由裁量可以依次划分为“不予处罚、减轻处罚、从轻处罚和从重处罚”四个等级，《行政处罚法》的第二十五条、第二十六条和第二十七条对适用“不予处罚、减轻处罚、从轻处罚”的各种法定情形都作出了明确规定，但对适用“从重处罚”的法定情形未作明确规定。从行政法的角度，依据行政处罚的自由裁量等级的适用条件和实施要求来分析，我们可以这样理解：
“不予处罚”是指违法行为属于《行政处罚法》所规定的依法应当不予行政处罚的情形；
“减轻处罚”是指在交通行政管理实体法规定的处罚种类或处罚幅度下限以下的范围内，对实施违法行为的当事人适用的行政处罚；
“从轻处罚”是指在交通行政管理实体法规定的处罚种类和处罚幅度范围内，对实施违法行为人在几种可能适用的处罚种类内选择较轻的处罚方式，或者在适用法定处罚种类的规定幅度内选择接近下限（含下限）进行处罚。
“从重处罚”是指在法定的处罚种类和处罚幅度内，对违法行为人在几种可能适用的处罚种类范围内选择较重的处罚方式，或者在适用法定处罚种类规定的幅度内选择较高限（包括上限）进行处罚。
三、交通行政处罚自由裁量权适用的现状
1、交通行政处罚自由裁量权运用面临的法定依据问题。
2、交通行政处罚自由裁量权运用面临的人员素质问题。
关键词：雷电；行政处罚；违法所得
一、违法所得概念
由于《行政处罚法》没有对违法所得的内涵与外延作出直接界定，而目前我国其它法规、规章、执法解释等也没有解释，当前把它作为先见概念；虽然有的对这一概念有所界定，但是概念不够清晰，标准还不统一；有的虽予界定，但由于该法律规范本身的层级较低，不具有普适性。下面有几种解释：
一是从词义上看。违法所得由“违法”与“所得”构成，是“违法”与“所得”的合成概念，即为违反法律而取得。因此，违法所得不应当包括成本和投入。
二是从目的性上看。没收违法所得在于否定以违法的手段或方式取得财产，实现其剥夺违法行为人违法所得之利，以维护公共利益和社会秩序，体现公平和正义。一般要求违法所得具有可没收、追缴和退赔特征，对于非财产性的违法所得目前立法上没有涉及，因其不具有可没收、追缴或退赔等特征而不符合立法的目的性。
三是从统一性上看。违法所得属于法律概念，不单是行政法的概念。在民法、刑法中关于违法所得一般称“违法所得数额”，也就是获利数额。基于法律的统一性，行政法应与民法、刑法等领域的违法所得概念的内涵和外延保持一致。
基于上述特性，认为防雷行政处罚中违法所得一般是指违法行为人（无资质或者超越资质许可范围从事雷电防护装置设计、施工、检测的单位和个人，在雷电防护装置设计、施工、检测中弄虚作假的单位和个人）通过非法手段（无资质或者超越资质许可范围从事雷电防护装置设计、施工、检测，在雷电防护装置设计、施工、检测中弄虚作假）取得的扣除物化成本后的获利数额，以及其他应以违法所得论处的财物，是一种比罚款相对程度重的行政处罚，在数额上应当高于应处罚款。
二、没收违法所得认定存在的问题及认定标准
没收违法所得认定是各级气象主管机构对防雷违法行为进行行政处罚的一个重要环节，采用什么原则认定违法所得、如何认定违法所得关系到当事人的违法行为能否受到应有的处罚，关系到法律能否实现惩处违法行为，关系到行政处罚能否顺利进行并有效保护合法的作用。而现行行政处罚立法中，没有对违法所得作出直接的界定，客观上也给防雷行政执法留下太多的想象和理解空间，具体存在以下几方面问题：
（一）界定不够准确
（二）界定标准不够统一
由于对违法所得的内涵与外延认识模糊化，在防雷行政处罚中，有些理解：无资质或者超越资质许可范围从事防雷装置设计、施工、检测的行为人开展违法行为的非法经收入为违法所得界定标准；有些理解：在防雷装置设计、施工、检测中弄虚作假后的获利数额为违法所得界定标准，因读者的不同而对违法所得界定的标准存在多种可能性。
（三）处置程序不够规范
由于对防雷行政处罚违法所得所作的不同界定以及界定标准的模糊，导致在防雷行政执法实践中依据同样的法律对同样的违法行为，出现不同的结果，容易产生执法困惑并导致执法不公，影响了防雷行政执法成效。
差额。
三、完善没收违法所得法律制度建议
由于当前行政法规对各级气象主管机构查处防雷违法行为时如何认定当事人的违法所得作出的规定具有原则性和模糊性，导致在防雷行政处罚过程中处理违法所得时自由裁量权较大，侵犯单位和公民的合法财产权的情况时有发生，违法所得的处理对于保护公民合法财产和公正执法具有重要意义，为在防雷行政处罚中更好地落实没收违法所得行政处罚措施，使违法行为人的违法行为受到应有的惩处，有必要完善防雷行政处罚中的没收违法所得法律制度，具体建议如下：
（一）明确界定没收违法所得行政处罚的违法行为
《气象灾害防御条例》第四十五条规定：无资质或者超越资质许可范围从事雷电防护装置设计、施工、检测的，在雷电防护装置设计、施工、检测中弄虚作假的，可以处以没收违法所得的行政处罚。对于第一类违法行为认定比较容易，第二类关于“弄虚作假”比较难以界定，因此应对“弄虚作假”的行政处罚裁量权予以细化，明确界定没收违法所得行政处罚违法
行为。
（二）规范没收违法所得的行政处罚程序
没收违法所得的调查取证程序、认定程序、执行程序要清楚、明了、规范，要对没收违法所得的钱财、物品如何执行以及执行到位后如何上缴、处理、结案等予以明确，规范没收违法所得行政处罚程序，对于涉及三万元以上较大数额的没收违法所得等关系到相对人重大经济利益的行政处罚，可以按《行政处罚法》要求告知当事人有要求听证的权利，必要时对该没收违法所得处罚进行听证。
（三）制定违法所得的认定办法
为避免各级气象主管机构在行政执法过程中因认定违法所得标准不一致而出现同案不同罚或过罚不当的问题，有必要制定违法所得的认定办法，为气象主管机构有效制止和打击各类防雷违法行为提供具有可操作性的依据。有必要对一些常见类型案件的违法所得作出具体规定，特别是要明确违法所得是否应当在全部收入的基础上扣除当事人物化成本后的获利数额，如何计算获利数额，当违法行为所获利收益存在权利请求人时该如何处置，该如何确认违法行为所获利益收益不存在权利请求人均需加以
明确。
参考文献
[1]姜明安．行政法与行政诉讼法[M]．北京大学出版社，高等教育出版社．
[2]陈雷．论我国违法所得特别没收程序[J]．法治研究，2012，（5）．
1前言
行政听证制度是行政主体在作出影响相对人合法权益的决定前,由行政主体告知决定理由和听证权利,行政相对人有表达意见、提供证据以及行政主体听取意见、接纳证据的程序所构成的一种法律制度。此制度是现代民主政治的产物,是行政程序法基本制度的核心,并为广大现代法治国家采用。我国已在行政处罚、行政立法、价格决策和行政许可中引入了行政听证程序,它标志着我国的行政行为在执法、立法和公共政策决策领域结束了过去的隐蔽集权状态,正在向公开、公平、公正和民主的价值目标迈进。
2目前我国行政听证制度存在的问题
(1)规范行政听证的法律法规不够完善。尽管我国法律制度在不断地完善,但是目前我国有关行政听证的法律规定都分散在各个部门法和法规中,没有一部专门规范行政听证的统一法典,而且现有法律法规的规定有待进一步完善和细化。这样导致行政听证制度的科学发展没有法律制度层面的保障,同时缺乏可操作性。我国的行政立法虽然取得一定成绩,但与其他部门法相比仍然落后不少。尤其是表现在行政程序立法方面,不仅缺少统一的行政程序法典,而且单行的专门行政程序法律文件也很少,还不够规范,多是以实体内容为主的,这给行政听证制度的应用造成了障碍。
(2)适用行政听证的范围过窄且不合理。我国有关法律规定的听证适用范围从最初《行政处罚法》规定的几种重大的行政处罚,扩展到了《价格法》、《立法法》和《行政许可法》规定的行政决策事项、立法行为和具体许可事项,但从总体而言,我国立法所规定的听证范围明显过于狭窄,如将限制人身自由的行政处罚排除在听证范围之外；对具体行政行为的听证程序仅局限于行政处罚和行政许可领域等,对于行政强制、行政征收、行政征用、行政给付等没有规定听证程序。另《行政处罚法》只规定了听证仅限于责令停产停业、吊销许可证和执照、较大数额罚款等行政处罚决定,行政机关倾向认为听证仅限于所列举的三类行政处罚,此处的“等”导致有些地方在制定听证程序实施办法时,就将“等”字去掉了,不仅缩小了听证的适用范围,而且极大地损害了法律的权威,对行政听证制度的发展也将产生不利影响。
(3)听证形式单一。根据我国目前法律的规定,我国听证形式主要为口头的、事前的、正式的听证程序。随着我国听证制度的发展,这种单一的听证形式势必会影响行政效率,不利于及时行政。因此,我国应在完善规范正式听证制度的同时,根据不同情况采取灵活多样的听证形式。
(4)对听证程序规则未作出规定或规定过于原则,操作性不强。目前我国《价格法》、《立法法》、《环境影响评价法》规定的可以采取召开听证会形式听取意见,未规定任何程序规则；对于《行政处罚法》、《行政许可法》、《治安管理处罚法》虽规定一定的程序规则,但过于笼统,比如没有对回避的具体情形、听证主持人的资格、地位和权利、听证程序中举证责任等进行规范,可操作性不强,进而也影响了听证制度运行的效果。同时还存在地区、部门制定的部分听证程序规则不统一、相互矛盾的操作性问题。
3完善我国行政听证制度的构想
(1)制定统一的行政程序法,系统规定行政听证制度。自1996年的《行政处罚法》规定听证制度到2004年《行政许可法》、2006年《治安管理处罚法》的施行,我国听证制度在听证的方式、范围、听证笔录的作用、听证申请人的范围等方面都有很大的改善和发展,但也存在一些问题。为规范我国的行政听证制度,使行政相对人在遇到同样的问题时能享受到同样的程序对待,迫切需要一部统一的对听证程序予以明确规定的行政程序法典。但我国目前还没有统一的行政程序法典,有关听证的制度仅散见于《行政处罚法》、《价格法》、《立法法》、《行政许可法》和《治安管理处罚法》等法律规范当中,而且,这些法律对行政听证制度的规定比较笼统。但由于我国的行政程序理论相对滞后,各类行政行为适用的行政程序缺乏理论深度的概括,且由于行政管理本身具有的范围广泛、复杂、变化频繁的特点,行政听证应逐步推进。
(2)确定合理的行政听证范围。听证的适用范围表明国家对公民权利的保障程度。我国目前仅在《行政处罚法》规定了三种适用听证的条件,对行政权涉及面日益扩大的趋势来说是远远不够的。现在世界上大多数国家在兼顾公正与效率的前提下不断扩大听证的适用范围。而相比之下,行政听证局限在行政立法、政府定调价、城市规划、行政许可、国土资源管理等少数领域,国家假设听证制度的影响力和效力肯定是有限的,所以当前我国应尽快扩大听证程序的适用范围,尽量在对相对人实施不利处分时都能够适用该程序,例如可以扩大到对于没收违法所得、没收非法财物、行政征收、行政强制等相当一部分行政行为给当事人带来重大利益损失可以适用听证,甚至今后再逐渐扩大到抽象行政行为领域。同时,也应明确不予听证的事项。
(3)进一步完善关于行政听证主持人的规定。行政听证制度是现代行政程序法的核心,听证主持人则是整个听证程序的灵魂。我国现行的法律中规定,听证主持人由行政机关指定产生,这在某种程度来说就等于行政机关有自己做自己的“法官”之嫌,显然有失公平,虽然也规定了“必须是非本案调查人员或审查人员”,但其地位模糊不清,从制度建立来说主持人的独立性问题就存在一定的弊端。为保证听证的质量,我国可借鉴美国行政法官制度,强调听证主持人的独立法律地位,建立一支高素质、高水平、具有独立地位的行政听证官队伍,并且,建立起一套有关主持人选拔、任命、权利义务、回避、监督等方面的制度,保障听证的公正性。
(4)完善行政听证程序的具体形式。关于行政听证程序的形式,各国共通的做法是在适当的听证范围内,可以根据不同的听证种类采取不同的听证方式。立足我国国情,借鉴他国经验,我国宜采取正式听证与非正式听证,事前听证、事后听证与结合听证多种形式并存的听证制度。正式的听证应当以法律明确予以规定,原则上对于在全国范围内影响较大的公共决定,关系到群众切身利益的公益性、公用性的事件与行为,较严厉的行政处罚以及事实不清、难以确定的行政处罚,垄断经营的商品价格,不根据技术标准而为的羁束行政行为等宜采取正式的听证程序。非正式听证不等同于不举行听证,只是从效率原则出发,程序较正式听证简单,通常采取书面的、口头的或通过其他手段来达到听证的目的,而不采取“审判型”的听证形式。因而,实践中应以非正式听证的适用为主,正式听证只在很少情形(通常涉及相对人的重大利益)下适用。因为正式听证程序需要占用较多的社会资源,影响行政效率,会给行政机关造成了财政负担,影响行政机关以职权举行听证的积极性。因此,我国在听证形式上可引入非正式听证、书面听证、事后听证等,以期实现行政效率与行政公正、行政参与之间的平衡。
我国的档案管理实行的是中央统一领导，地方分级管理的体制，中央和地方的各级档案管理部门是最主要的档案行政管理主体。由此引发了它们和其他主体的一系列的行政管理法律关系。
首先是档案行政主管部门与其所辖的地方各级档案馆之间的关系。关于地方档案馆的法律性质，《档案法实施办法》、《江苏省档案管理条例》等已经作出了规定，认为它们是集中管理档案的文化事业机构，属于事业单位的性质。在业务上，它要接受同级档案管理部门的监督和指导，负责接收、收集、整理、保管和提供利用各自分管范围内的档案。因此，它们之间构成了行政主体和相对人之间的法律关系。档案行政主管部门有权对档案馆的日常运作行使指导监督权。在资金使用上，也有一定的审批监管权。
其次是档案行政主管部门和其他机关、企事业单位内部档案管理机构的行政管理关系。这是一种比较纯粹的上下级之间的管理关系，在实践中，尚无档案行政主管部门将其管理权力授予这种内部档案管理机构的先例。
第三是其他有档案管理权限的管理部门，比如城建、科技、测绘、气象等专业部门对自己的档案机构的管理，也是档案行政管理关系中不可缺少的一部分。目前，对这部分档案机构的定性尚不明确。笔者认为，它们可能仍然沿用传统的管理模式，作为这些管理部门的内部机构行使一定的行政职权，同时又是内部行政管理关系中的被管理一方。
二、档案行政处罚的性质
《档案法》第二十四条规定了县级以上人民政府档案行政管理部门对五种档案违法行为可以进行行政处罚。这五种违法行为分别为：在利用档案馆的档案中发生的损毁、丢失属于国家所有的档案的；擅自提供、抄录、公布、销毁属于国家所有的档案的；涂改、伪造档案的；企业事业组织或者个人违反《档案法》第十六条、第十七条规定，擅自出卖或者转让档案的；倒卖档案牟利或者将档案卖给、赠送给外国人的。②
档案行政处罚的实施主体是各级档案主管部门，而其承受主体的范围则比较广泛，包括地方各级档案馆、机关、企事业单位的档案机构的工作人员，利用国家档案资源的人员以及其他侵犯了国家和其他主体档案所有权的不法分子。法律规定对他们的行为都可以处罚，但因此而产生的处罚的性质并不相同，这也会直接影响到将来的救济问题。对内部工作人员的处罚构成一种内部行政行为，是一种特别权利关系的体现。受处罚者不能寻求行政诉讼的救济途径，而只能通过内部的复议和申诉提出异议。对其他主体的处罚则是一种典型的外部行政行为，可以适用法律所提供的各种救济手段，包括行政复议和行政诉讼。
三、档案行政处罚的形式
《档案法》规定了三种行政处罚种类：警告、罚款、没收违法所得。对于这三种形式，并没有太大的争议。而引起诸多争议的是《中华人民共和国档案法》第5章第24条规定，在利用档案馆的档案中，有损毁、丢失、擅自提供、抄录、公布、销毁、涂改、伪造国家所有的档案的违法行为，由县级以上人民政府档案行政管理部门给予警告，可以并处罚款；造成损失的，责令赔偿损失。《档案法实施办法》第29条规定：“违反《档案法》和本办法，造成档案损失的，由县级以上人民政府档案行政管理部门、有关主管部门根据损失档案的价值，责令赔偿损失。”对于“责令赔偿损失”法律性质如何认定，是一个引起理论界广泛争议的问题。③笔者认为，从目前法律规定的现状看，这的确是一种行政处罚的形式。
首先，它的决定主体是行政机关，是否赔偿以及赔偿数额的问题，都由行政机关决定，这其中的权力关系显然不是民事赔偿所能解释的。其次，它的执行没有协商和和解的余地，欠缺民事法律关系中对权利的自由处分权的要素。第三，它的客体与档案行政管理权所指向的对象也是一致的。但是，这种现状的存在是不合理的。首先，处罚和赔偿的性质是有本质区别的。处罚具有惩罚性，目的在于通过不利的处分使行为人不再从事同样的行为，而赔偿具有补偿性，目的在于弥补权利人因不法行为而遭受的损失。因此，赔偿不能算作是行政处罚的一种形式；其次，从本质上说，赔偿是一个民事争议的问题，由行政机关决定赔偿问题，是对司法最终裁量权的一种侵犯。
值得注意的是，档案行政管理部门可以责令赔偿损失的，仅仅限于被侵犯的对象是国有档案的情况。那么，国家作为国有档案的所有者，有保护其所有的档案的权利和义务。这本无可厚非，但是，众所周知，在现代法治社会中，私力救济是受到严格限制的，如果仅仅因为国家具有特殊的地位就可以以一个所有者的身份对侵犯其权利的人直接惩罚的话，那么就是在某种程度上，允许了滥用私刑。这显然已经超出了法治所限定的框架。因此，国家作为一个所有者，应当和其他的民事主体一样，统一服从民事法律规范的制约，而不能滥用自己所享有的行政权力，用公法手段解决司法问题。国家作为国有资产的所有人和行政权力的享有者时，其行为的法律性质是不一样的，从制度层面上将两者严格区分，是实现行政法治所必须解决的一个先决问题。
四、档案行政处罚的完善
注释：
①潘玉民，《档案行政处罚原则论述》，《浙江档案》2003年第1期。