【关键词】罗马法；论题学；法律决疑术；学说汇纂；规则(原理)法学
一、罗马法与罗马法学家
（一）罗马法的历史分期
西方谚语称：“罗马不是一天建起来的。”[2]我们同样可以说，罗马法也不是一朝一夕形成的，它经历了一个长达一千多年的历史发展过程，由最初蕞尔村落之法，发展为较大城邦的法，最后成为统辖整个地中海世界的帝国之法。在这个漫长的历史中，罗马法经历了一个显著的进化过程，其有不同的发展阶段。为了适应社会的变迁，特别是为了适应罗马帝国向外部世界的扩张，罗马法无论在实质上、还是在形式上均经过了一些重要的转型。[3]
有关罗马法的概念，学者间的看法并不一致。比如，在我国，陈朝壁先生认为，所谓“罗马法”，即指“自罗马建国伊始，至优士丁尼（Justinianus，一译‘查士丁尼’）去位，即自西历纪元前753年，至纪元后565年，罗马所有之法制也”。[4]而周枏先生则认为，罗马法应是指公元前6世纪塞尔维乌斯·图利乌斯（ServiusTullius，公元前578-前534）改革到公元6世纪为止的整个历史时期罗马奴隶制国家所实施的全部法律制度。[5]后世所研究的“罗马法”，有时主要是“优士丁尼罗马法”，即由东罗马皇帝优士丁尼于公元6世纪编纂的罗马法律和学说，包括他自己的立法。[6]这些被统称为《国法大全》（CorpusJurisCivilis，—译“民法大全”）。[7]
（二）罗马法学家阶层
有一点毋庸置疑，在罗马法的进化过程中，罗马的法学家们和他们的法律学术起着独特而重要的型塑作用。事实上，罗马对欧洲法律文化所作出的最大贡献并不是包括《十二表法》在内的法律制定本身，而是被共和国时代的罗马人称作“法学家”（prudentes或jurisprudentes）的阶层以及法律学术的出现。诚如新西兰奥克兰大学罗马法律史家乔治·姆索拉基斯（GeorgeMousourakis）在其新著《罗马法史》之“导论”中指出，罗马法之大部分内容，尤其是罗马私法，乃是法学的产物，而非立法的产物。这种非制定法（unenactedlaw）并不是变动不居的习惯之混合体，而是由专业人士[最初是宗教祭司团（僧侣法学家），后来是世俗法学家]所发展并相续传递的一个传统。[15]
早在公元2世纪，彭波尼所撰写的《手册》（单卷本）就曾对罗马法学家与罗马“市民法”（iuscivile）形成的原因给予了这样的解释：
这些法律被通过后（就像自然而然发生的那样，法的解释需要法学家的权威），开始需要法庭的讨论。这种讨论和由法学家创造的不成文法不像法的其他部分那样有自己特定的名称，人们用“市民法”这个共同的名称来称呼它。[16]
提贝鲁斯·克伦卡尼乌斯传授罗马法，实际上培养起通晓法律的非祭司阶层（non-priests），即世俗法学家阶层。在他去世之后，法律传授（教育）逐渐变得更加正规化。随之出现了一批开始著书立说的法学家，此后数百年法律学术香火不断，各个时代均涌现出贡献卓越、令人敬仰的法律学者，比如共和国晚期的塞克图斯·埃利乌斯（SextusAelius）、马尔库斯·博齐乌斯·加图（MarcusPorciusCato）、普布利乌斯·穆齐·斯凯沃拉（Publi-usMuciusScaevola）、昆图斯·穆齐·斯凯沃拉（QuintusMuciusScaevola）和塞尔维尤斯·苏尔比丘斯·鲁福斯（ServiusSulpiciusRufus），帝制早期（元首制）的卡皮托（GaiusAteiusCapito）、拉贝奥（MarcusAntistiusLabeo）、萨宾（MasuriusSabinus）、尤里安（SalviusJulia-nus）、普罗库卢斯（Proculus）、盖尤斯（Gaius）、乌尔比安（GnaeusDomitiusAnniusUlpia-nus）、帕比尼安（AemiliusPapinianus）、保罗（JuliusPaulus）、莫德斯汀（HerenniusModesti-nus，一译“莫德斯蒂努斯”）等等，[23]他们共同成就了罗马法及罗马法学的辉煌历史。
（三）早期罗马法学家们的工作性质和学问特性
罗马法和罗马法学的发展得益于罗马法学家们的活动，得益于他们在法律实践中的创造性工作。我们要想了解罗马法制度和学术，首先应当了解罗马法学家们的工作性质，因为这是我们破解其制度和学术形成原因的基本路径。
在这里，可能首先需要讨论两个问题：（1）古典的罗马法学是不是自始就是一个系统的、自治的法律科学（legalscience）（2）罗马法学家是不是在很早的时候（比如在共和国时代）就是所谓的“职业法学家”或者试图将罗马法建构成为一个科学体系的法律科学家（legalscientists）？如果不从历史的角度考察罗马法和罗马法学的发展，我们很容易对这两个问题作出简单肯定的回答。其实，后世的法学家、尤其是19世纪以降的法学家如此对待上述问题的人不在少数，比如在德国，就有人曾从德语的“法教义学”（Rechtsdogma-tik）或“法律科学”（Rechtswissenschaft）的角度来看罗马法学，把罗马法学想象成为“从其历史语境中抽象出来的自治的‘科学”’，它发展出一个“融贯的私法体系”；相应地，他们根据19世纪德国的“职业法学家”（Fachjurist，该词在历史法学派的框架内使用，指以法学为业的法律专家阶层）概念也把古罗马法学家误解为仅仅从事法学研究的理论家，把罗马的jurisprudens，jurisperitus，jurisconsultus等概念看作是德语Fachjurist之同义词。[24]
要澄清上述问题，我们似应了解当时的罗马法学家们工作或活动（包括其学术工作）的性质。至少从共和国时代起，罗马法学家们（特别是晚出的世俗法学家）的活动可以分为三个方面，即：法律解答（respondere，即口头解答民众向他们咨询的法律问题），撰拟契据（cavere，即为当事人拟订书面契约、遗嘱等）和协助诉讼（agere，即协助当事人进行诉讼）。[25]其中，在法庭上就案件和法律争讼提供法律咨询和解答是法学家们的主要活动。在共和国晚期和帝制早期（元首制期）阶段，罗马公民一旦遇到法律问题，他们每每求助于法学家，要求法学家们提供咨询意见，这成为通行的习惯和自然倾向。[26]
上已述及，在历史上，由罗马法学家创制的法属于“市民法”的范畴。这些由法学家创制的市民法并不是一开始就由像近现代西方法教义学那样精致的理论体系指导下完成的，毋宁说相反，早期的市民法是决疑术式的、个案取向的（case-oriented）。不仅法律如此，甚至立法本身也是如此。比如，乔治·姆索拉基斯就认为，《十二表法》是高度决疑术式的、个案取向[与一般化（概括）的、原理取向相对]的一件立法。它反映了原始农业社会的生活，尽管在某些方面已很详细，但远非完善。相反，它重述和说明了特别反复出现的、重要的或争议性的法律问题。《十二表法》的表述常常是晦涩难解的，在语法上是模糊的，包含在各个条款中的实际法律原则并不像设想的那么明确。[33]有鉴于此，法学家们在针对个案提出解答或咨询意见时，通常不是将成文规范直接适用于具体案件，而是根据某-一具体案例和它所提供的各种线索和可能的解决办法找寻可以适用于该案件的法律规定。这一“适宜的法律规范”的探求是以辩论的方式进行的。[34]
不过，在“规则（原理）法学”形成之前，法学家们的思考方式是个案推理式的，他们所运用的方法是决疑术方法。而且，“规则（原理）法学”本身也是建立在这种决疑术方法基础之上的。也就是说，早期的罗马法学家们面对待决的案件，特别是针对案件中的疑难法律问题，首先运用的是一套决疑术方法，而不是后来才形成的抽象的理论-形式逻辑的方法。因为疑难案件的解决更要求法学家们的实践智慧（Phronesis），而非纯粹的理论知识（episteme，科学），更何况，在早期的罗马社会和法律制度中，并没有多少纯粹的理论知识可供法学家在解答法律疑难时直接予以运用。在此情形下，作出“公平的”裁决就需要依靠裁决者或法学家的司法鉴别力（judicialdiscrimination），对个案争议事实之精致平衡进行评价。说到底，法学家们所能做的就是运用他们的自由裁量（discretion），而不是一般的法律规则。事实上，在真正模棱两可的案件中，可以利用的“法律规则”并不是决定性的。[45]在这里，分析和区分所有与案件有关的情节则更加重要。
为了更清楚地说明上述一点，我们援引一个发生在公元前1世纪的一个真实的案件以及法学家阿尔芬·瓦罗（AlfenusVarus，或写作AlfenoVaro，乃共和国晚期著名法学家塞尔维尤斯·苏尔比丘斯·鲁福斯的学生）对该案的解答意见。案情是这样的：
两辆满载货物的骡车一前一后地正在向刚比托里山坡上行驶准备去罗马城。为了减轻骡子的负担，两名车夫在第一辆车后推车。推着推着，驾第一辆车的骡子失蹄下滑，两名车夫没能阻止车辆下滑便放开骡子躲在了一边。于是第一辆车继续下滑并撞到了第二辆车上。第二辆车也开始下滑并碾死了一名过路的年轻奴隶。[46]
不过，另一方面，也应当看到，罗马法学家们只是偶尔会去设定似乎涵盖整个法律的宽泛原则，发展出一些适用于各种类型交易的共同规则（比如适用于买卖和租赁的共同规则），即使这些规则，也必须考虑它们得以归纳总结的案件之具体情境。[55]罗马法学家的这种做法实际上也是对在法律上运用纯理论定义和抽象规则的一种审慎态度。公元1世纪末罗马著名的法学家普里斯库斯·雅沃莱努斯（PriscusJavolenus，一译“雅沃伦”）[56]说：“市民法上的所有定义都是危险的，因为它们几乎总是能够被歪曲。”（D.50，17，202.）[57]20世纪国际著名的罗马法学史家弗里茨·舒尔兹（FritzSchulz，1879-1957）在所著的《罗马法学史》一书中认为，雅沃莱努斯的这句话并非一种临时的说法，它表达了当时的罗马法学家们的普遍内心确信。[58]
二、罗马法学的嬗变
（一）古希腊哲学、辩证法与修辞学的影响
在“希腊化时代”（HellenisticAge，公元前323-前30），[65]特别是从公元前2世纪起，罗马法学同样受到了古希腊哲学、辩证法与修辞学、论题学的影响。希腊的文化，带着斯多葛派的形式以及柏拉图和亚里士多德著作的背景开始传入罗马，它被受教育的阶级（包括法律家阶层）接受，并运用于罗马法制度的建构与法学研究之中。[66]应当说，罗马历史上的文化“希腊化”（Hellenization）趋势对共和国晚期和帝制早期（元首制期）阶段的罗马法技术的改进作用是明显的。上文提及的“规则（原理）法学”就是在这个时期逐渐形成，这个过程显然渗透与融合了希腊的文化。
不过，我们接下来要讨论的问题是：文化的“希腊化”对罗马法技术改进的影响到底哪些部分最为重要？后世的罗马法学史家和其他学者对此说法各异。
比利时鲁汶大学女讲师特萨·G·里森（TessaG.Leesen）在2010年出版的新书《盖尤斯遭遇西塞罗》中指出，罗马法学家们是熟悉修辞学和论题学的。[96]她同意包括约翰内斯·史特鲁克斯在内的一些学者的看法，认为每个属于罗马精英阶层并且渴望涉足公共生活之事业的罗马年轻人均接受过语法、文学、修辞、法律和哲学的教育。然而，上述学科并不为任何一个单独的职业群体所把持。某些罗马贵族嬗长法律知识，他们中的另一些人则善于雄辩、精通修辞，还有一些人则埋头于政治生活。显然，大多数成功的罗马公民不只嬗长这些学科中的某一门学科。就法学家而言，法学研究和辩护工作尽管是不同的活动，但它们两者均受修辞学激励。[97]故此，法学（Jurisprudence）与修辞学（Rhetoric）、论题学（Topica）之间的关联是我们认识（前古典时代和古典时代的）罗马法学及其学派争论之性质的两个关键因素之一。[98]
如果我们暂时抛开学者们的争论，而客观地去考察公元前2世纪以降的罗马法学，那么有一点不容忽视，即尽管罗马法学受到了希腊化的影响，但正因为其自身的独特性，它的嬗变经历了与罗马的其他科学和艺术之不同的发展过程。对于这一点，萨维尼曾经指出：“法学比其他科学更为缓慢地达到它们在罗马人那里所赋予的成熟程度，而且在科学和艺术已经在一般意义上明显处于衰落之时，法学才达到其尽善尽美的高峰。不过，这种发展阶段的不一致带给罗马法学很大的好处，因为它更为缓慢发展的同时也更加缜密、更为独特，由此，它对其他民族和其后时代的持久影响才得到了保证，就像罗马人在他们的其他科学成熟领域中所达到的持久影响一样。”[99]
（二）萨宾学派和普罗库卢斯学派
自从19世纪以来，西方学界把罗马元首制时代[即从奥古斯都到戴克里先（Diocletia-nus）]的法学，称为“古典法学”（classicaljurisprudence）。[100]比如，德国19世纪著名法学家萨维尼在其所著的《论立法与法学的当代使命》中认为，帕比尼安和乌尔比安的时代是古典时代。[101]在古典时代，罗马法学达到了其前所未有的发展高峰，[102]它成为后代法学的楷模，并为近现代法学家们所继受[103]。事实上，此种局面的形成得益于两大法学派的出现。可以说，没有两大学派及两大学派的意见争论，就没有罗马法学的辉煌。[104]故此，要想进一步弄清楚罗马法生成中的“独特的科学生命”或“技术要素”，我们似应单独考察古典时代的罗马法学派及其争论，观察法学与论题学、修辞学之间的关系。
英国法理学家和民法学家（曾经担任英国阿伯丁大学法理学教授和剑桥大学的民法教授的）彼得·施泰因（PeterStein，1926-）指出，古典时代的罗马法是（法学家们）争辩的产物。这个时代，法学家们所运用的技术随着法律是成文还是不成文而有所不同。当法学家在处理由元老院所制订的某个法律文本或裁判官的告示或某个契约、遗嘱文本时，他们必须通过解释文本中出现的特定术语、运用大量的论证来解决所出现的问题。比如，在解释过程中，到底文本的严格字面意义占主导还是文本的精神（意图）占主导？文本作者的实际意图是决定性的吗？假如他表述意图有歧义，应该怎样确定他的意图？假如法律是不成文的，而且是以并非权威的文本出现的，那么，法学家就有更大的余地来重新表述法律。[105]这样，法学家们之间的意见分歧在所难免。于是，在公元1世纪以及2世纪早期，罗马法学史上出现了后世学者所称的两大学派。
（三）两大学派的争论与论题学
特萨·G·里森在所著的《盖尤斯遭遇西塞罗》一书中结合优士丁尼《国法大全》以及现代的罗马法研究，重点讨论了《盖尤斯法学阶梯》提及的前21项争议，试图从中寻找到两大学派法学家们的论证与西塞罗在《论题术》以及昆体良在《雄辩术入门》中所阐述的论题学论证理论（thetopicaltheoryofargumentation）之间的关系。[133]她首先提出了这样一种观点：罗马法学派的领袖们是熟悉西塞罗的《论题术》的。原因在于，这些领袖均属于罗马的精英，他们在学习过程中必然受修辞学熏染。[134]我本人在《西塞罗的＜论题术＞研究》一文中也已经证明，西塞罗的《论题术》是写给公元前1世纪罗马共和国晚期和（奥古斯都建立的）第一古罗马帝国初期的一位法律家特雷巴求斯（CaiusTrebatiusTesta），[135]而特雷巴求斯恰恰是普罗库卢斯派开山鼻祖拉贝奥的老师，[136]由这个师承关系，我们完全可以相信，至少拉贝奥是知晓（西塞罗的）论题学论证方式并加以利用的，再由拉贝奥传授给其门人弟子，也是顺理成章之事。
里森所要证明的是，修辞学和论题学论证对于罗马法学具有实质的影响。更准确地说，当两大学派的代表人物们使用论题学论证而得出不同结论时，学派之间的争论也就产生了。故此，论题学推理（topicalreasoning）是解释两大学派争论的关键。[137]我们引《盖尤斯法学阶梯》2.15有关“要式物”（resmancipi）的争论为例，原文是这样的：
同样，贡赋地（stipendiariapraedia）和纳税地（tributariapraedia）是略式物（resnecmancipi）……当我们说，通常得到驯服的动物是要式的……他们（指萨宾派—作者按）认为它们一出生就是要式的。但是，涅尔瓦和普罗库卢斯以及对立学派的其他学者们却认为：这些动物只有已经得到驯服时才是要式的；假如这些动物由于过于凶猛而没有被驯服，那么，当它们达到通常应被驯服的年龄时，则被视为要式的（mancipi）。[138]
三、罗马法学家们的作品：类型与特性分析
（一）《规则集》与“规则（原理）法学”
上文提及，至少在共和国晚期，由于受希腊哲学、辩证法和修辞学的影响，罗马的法学家们开始以一种抽象的方式[即主要通过把他们在个案中作出的裁判进行一般化（概括）]来表达一些原理或规则（regulae），用现代术语讲即“裁判规范”。这些老法学家们（veteres）的活动被德国法史学家保罗·约尔斯（PaulJors，1856-1925）在其所著的《共和国时代的罗马法学》一书中称为“规则（原理）法学”（Regularjurisprudenz）。[148]
“规则（原理）法学”是否被古典时代（或元首制时代）的罗马法学家所继承，学者间对此有不同看法。有一种流行意见[主要是弗里茨·舒尔兹和德国学者弗里茨·普林斯海姆（FritzPringsheim，1882-1967）]认为，“规则（原理）法学”可以刻画前古典时代和后古典时代的罗马法学，但不能用来刻画古典时代的罗马法学本身。因为在古典时代（或元首制时代），希腊哲学的影响走向衰弱，古典法学家们开始拒绝共和国晚期的前辈们偏于理论和抽象思想之倾向。就像我们在前一节讨论萨宾和普罗库卢斯两大学派的争论所看到的那样，这个时代的法学家们感兴趣的不是纯粹的法学理论和抽象思想，他们的兴趣在于如何作出最佳的裁判。不过，到了后古典时代（从公元3世纪中期到公元6世纪），希腊的影响似乎有一种复兴的迹象，这同时也带来了法学家们对一般规则（原理）的兴趣。如此看来，罗马法学史好像是一种“三明治”：其上层（前古典时代的法学）和底层（后古典时代的法学）由相同的原料构成，中间层（古典时代的法学）则由不同的东西构成。[149]
按照弗里茨·舒尔兹的说法，在法学用语上，《规则集》和《定义集》是同一种意义的，像希腊文的οροι一样，是指法律或原理（原则）的抽象表述，不是有关法律的评注，它们有时比较接近学校的文法规则，内容涵盖整个私法领域，[154]其部分内容也涉及刑法。[155]它们在性质上大多属于人门性的，在形式和内容上与《法学阶梯》相似。[156]我们以乌尔比安《规则集》单卷本为例。这一卷包括导论（“法律渊源”）和5个部分。（1）人法：①（奴隶之）解放；②要式买卖支配权中的人；③监护与保佐；④《尤里和巴比·波培法》（LexJuliaetPapiaPoppaea）。（2）物法：①物之种类；②所有权。（3）继承法：①遗嘱（遗产与遗产占有；遗赠与遗产信托）；②无遗嘱死亡。（4）债法。（5）诉讼法。[157]尽管这一卷本未必是乌尔比安亲笔所撰，可能出自3世纪或4世纪初的某个不知名的法学者之手，[158]但我们仍然可以从中领略到那个时代法学家所撰写的《规则集》之结构和梗概。
（二）罗马法学上的“难题类文献”
在罗马法学史上，特别是在罗马法学的古典时代，法学家们专门针对最为复杂而疑难的法律问题撰写一些法学著作，它们的名称各有不同，主要包括《学说汇纂》（Digesta）、《答复集》（LibriResponsa，一译“解答集”）、《问题集》（LibriQuaestiones）和《争论集》（LibriDisputationes），等等。弗里茨·舒尔兹把这一类著作统称为“难题类文献”（theProblematicLiterature）。[165]
这种“十万个为什么”式的一问一答文风特别适合于个案难题的思考和决疑术式推理，必然为法学家们用来讨论他们所面对的法律问题。[170]我们知道，共和国时代的罗马法学家曾经编写过一些没有受过外来文化影响的简单“答复集”（collectionsofresponsa），它们是罗马本土的产物。但是，塞尔维尤斯·苏尔比丘斯·鲁福斯及其学派所编写的“答复集”或“决疑集”（thecasuisticcollections）[171]已经带有另外一种印记：他们的问题来自于法学思考和实践，具有希腊化辩难思维和亚里士多德《难题论》著作的特性。而且，这种文体形式也适合古典时代的罗马法学家之深邃、寻根问底的倾向，符合他们对个案之真正罗马式的偏好，符合他们热衷细节的专业口味。由此可见，古典时代最重要的法学家之最重要的著作均属于“难题类文献”，这绝非是偶然的。[172]
有关“难题类文献”的行文风格，目前尚无完整的文献文本可供研究，不可一概而论。至少，《书信集》中的问题讨论方式与《学说汇纂》、《答复集》或《争论集》中的问题讨论（写作）方式不尽一致。但通常情况下，“难题类文献”先是提出某个问题或者复述他人所提出的某个问题，例如：“如果一个儿子交给你收养，并附加了条件，3年之后你再把他交给我收养，这就产生了一个问题，即是否存在某种诉权？”[179]然后是给予解答，这些解答要么采取“我认为”（dixi）或“……回复说”（respondit）的方式，由解答者本人予以回答，或者引用权威观点给予回答，比如，“提图斯·安东尼皇帝作出批复……”（ImperatorTitusAn-toninusrescripsit），“拉贝奥认为……”（etLabeoputat），“根据学识渊博的希波克拉底的权威……”（auctoritatemdoctissimiviriHippocratis），等等。[180]这种一问一答文风与希腊化风格的难题集大体一致。为了证明这一点，我们引普罗库卢斯《书信集》第8卷的一个问题及其解答作为例子，原文是这样的：
在我的土地对面的河中产生了一个岛屿，其长度一点也没超过我的土地长度，后来它逐渐增大，并延伸到我上、下游邻居土地的对面。我的问题是：那个增加的部分因增添到了我的土地上应属于我，还是若岛屿从产生时起就一直是目前这个长度而按法律规定它本应是那样的？普罗库卢斯回答说：如果你根据对冲积地的规定证明河中产生的岛屿未超过你的土地的长度且产生的岛屿距你的土地比距河对岸的土地所有人的土地近，那么整个岛屿将属于你。后来，冲积地增添到岛屿上，使岛屿延伸到了上、下游邻居土地的对面，或使它距河对岸的土地所有人的土地更近，那么岛屿的增大部分仍是你的。[181]
在上述这个通过“书信”（Epistola）的形式讨论“添附土地”之所有权问题的例子中，普罗库卢斯的当事人（或许是友人？）提出问题，普罗库卢斯本人作出解答。当然，按照弗里茨·舒尔兹的说法，这种解答并不是“严格的技术意义的答复”（responsainthestricttechnicalsense），故此，此种解答行为（respondere）本身并不是决定性的。[182]
通过阅读上述文本，我们可以感受到罗马古典时期“难题类文献”所体现出的法学特性，这些特性可以简单地概括为：（1）它们在主要方面不是纯理论的，而是偏向实践的。（2）它们不是以体系建构为中心的（system-centered），而是以问题为取向的（problem-o-riented）。（3）它们的成果不是像现代的民法那样的成文法典（Gesetzbuch），而是判例法（Fallrecht）。这种判例法所涉及的是从具体到一般的归纳推论。在这一点上，由案件归纳而得出的一般结论所达到的绝不是法典那样的抽象高度。判决理由（ratiodecidendi）只不过是两个案件间的“再三比较”（tertiumcomparationis），更多的案件被分类处理，原理（Leitsatze）和规则（Regulae）仅仅是被用来对案件素材（Fallmaterial）进行归类和概括的，但绝不具有（逻辑演绎）推导力（ableitungsfahig）。故此，在“难题类文献”中，法学家们的规则建构（Regelbildung）是小心谨慎的，同时也是决疑术式的。[183]正是在这个意义上，保罗指出：“规则是简明表达的命题。法不是从规则中推导而来的，相反，规则是从已经存在的法中形成的。”[184]
（三）后古典时代的法学及法学作品
如上所述，公元3世纪中期，罗马法学的“古典时代”终结，[196]由此开始，一直到公元6世纪，史称“后古典时代”（thepost-classicalperiod）。[197]
“后古典时代”也通常被看作是罗马法历史上的一个“衰落期”（aperiodofde-cline）。[198]按照陈朝壁先生的说法，产生这个现象的原因有二：（1）法学研究中断。至公元3世纪末，“各法学家之解答汇编成书，对同一问题，类皆依据已有之解答，有解答权者虽较多于前，已无创造之作用。”[199]到了公元426年《引证法》的颁布，其他法学家们的解答权受到限制，也禁锢了法学的发展。（2）罗马君主政体变为绝对专制政体。在此时期中，政体为绝对专制，皇帝总揽一切；行政、立法、司法各方面的权威，惟有皇帝一人而已，皇帝谕令（或敕谕）编纂的法典成为罗马法之惟一渊源。[200]
“后古典时代”的另一个特征在于它试图将全部的法改变成制定法（statutelaw）：在专制君主制下，所有的法逐渐被看作是皇帝的命令。这一倾向并不是有利于改革性立法之运动的一个征兆，它仅仅是旨在将制定法地位提升在作为法学原理之法（法学家法或科学法）之上的一种标志。由此，法学家们之间的法学争议受到阻止，伴随着所有法学家法而出现的不确定性被根除，法的稳定性得以产生。新的法学严格遵从《优士丁尼法典》以及后来的《新律》，凡没有收录进法典的东西就会被法学忽略，而且事实上也真的被忽略了，几无例外。[212]这样，从前漂浮在法学原理之活水上的内容从此坚实地建立在制定法的基础之上。这种倾向也可以被称为“稳定化倾向”（thetendencytostabilization）。[213]
毋庸置疑，法学经典化倾向的最重要成果反映在优士丁尼主持编定的《学说汇纂》和《法学阶梯》之中。诚如上述，法学经典化倾向的动力来自于法律学校，但它的真正实现则要归功于曾经收藏历史上法律书籍的藏书家、归功于有多方面修养的文化人，归功于“出类拔萃的”法学家、后任帝国司法大臣（Justizminister）的特里波尼安[Tribonian，希腊文Τριβωνιανο*（trivonianos），约500-547]之有效组织和指导，归功于来自君士坦丁堡和贝鲁特诸地法学教师的参与编纂，当然，最主要的是，要归功于东罗马帝国的皇帝优士丁尼本人。[221]
有关优士丁尼《国法大全》之编纂过程以及其整体在制度史和学术史上的成就及意义，已经有历代的罗马法学专家论述过，兹不赘述。我们这里主要考察《学说汇纂》和《法学阶梯》，因为《国法大全》的这两个部分与我们讨论的主题有关，而且，罗马法学的成长与发展，均与这两部著作在后期的传播有直接的关系。
【注释】
[1]FriedrichCarlvonSavigny,VomBerufunsererZeitfiirGesetzgebungundRechtswissenschaf,DritteAuflage,Mohr,Hei-delberg,1840,S.12.萨维尼在1840年出版的《当代罗马法体系》第1卷第2章第14节中指出，法具有双重生命：它依其基本特征继续存活于民族的共同意识当中，而更为精确的发展和具体应用则是法学家阶层（Juristen-stand）的特殊使命。FriedrichCarlvonSavigny,SystemdesheutigenRomischenRechts,VeitundComp.，Berlin,1840,S.45.
[3]SeeGeorgeMousourakis,TheLegalHistoryofRome,Routeledge,2007,p.1.
[4]陈朝壁：《罗马法原理》，法律出版社2006年版，第3页。
[5]周枏：《罗马法提要》，法律出版社1988年版，第1页。另见周枏：同注2引书，第4-5页。不过，周枏先生这两本书有关罗马法的终止年代说法稍有不同。
[6]参见[意]彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第1页。另见周枏：同注5引书，第1页，第13页。
[7]顺便说一句，《国法大全》（CorpusJurisCivilis，民法大全）这个称谓并非是优士丁尼自己命名的，而是法国法学家哥特弗雷德（DionysiusGothofredus，意大利文Gotofredo,1549-1622）于1583年在热那亚出版了《国法大全》全集之后，才开始逐渐为人们所通用。参见[意]朱塞佩·格罗索：《罗马法史》，黄风译，中国政法大学出版社1994年版，第453页。
[8]周枏：同注2引书，第24-28页。
[9]GeorgeMousourakis,supranote3,p.1．周枏先生分为4个时期，见周枏：同注2引书，第28-80页；周枏：同注5引书，第3-13页。我国另一位罗马法学家黄右昌先生采英国史家吉本（Gibbon）的学说，把罗马法的发展也分为4个时期：（1）从罗马建国至《十二表法》制定，乃“不成文法时代”;（2）从《十二表法》制定至共和政治末期，乃“成文法时代”;（3）从帝政初期至塞维鲁帝执政时期（公元222-235年在位），乃“成文法发达时代”;（4）从塞维鲁第至优士丁尼帝，乃“法典编纂时代”。参见黄右昌：《罗马法与现代》，丁玫校勘，北京大学出版社2008年版，第15页。
[10]SeeD.1.2.2.1．中文译文参见《学说汇纂》（第1卷），罗智敏译，纪蔚民校，中国政法大学出版社2008年版，第21页。
[11]GeorgeMousourakis,supranote3,p.8．有关《十二表法》起草的过程，参见D.1.2.2.4．中文译文，同注10引书，第21页。
[12]“古风时代”（thearchaicperiod）是历史学和考古学上的概念，指一种文化的最初阶段。艺术史研究家们常用这一概念表示公元前750-前480年间希腊艺术发展的时期。参见《简明不列颠百科全书》（3），中国大百科全书出版社1985年版，第464页。
[13]GeorgeMousourakis,supranote3,pp.1-2．有关这种分期的中文资料，参见黄风：《罗马私法导论》，中国政法大学出版社2003年版，第4-6页。
[14]GeorgeMousourakis,supranote3，p.2.
[15]Ibid.，p.1．早在19世纪，萨维尼也曾经说过，法律首先产生于习俗和民族信仰，其次乃通过法学—也就是说，法律完全由内在的、默默起作用的力量，而非立法者的专断意志孕就的。SeeFriedrichCarlvonSavigny,VomBe-rufunsererZeitfurGesetzgebungundRechtswissenschaf,DritteAuflage,Mohr,Heidelberg,1840,SS.13-14．中译参见[德]弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼：《论立法与法学的当代使命》，许章润译，法制出版社2001年版，第11页。
[16]D.1.2.2.5．中文译文参见注10引书，第23-25页。
[17]同注13引书，第13页。
[18]D.1.2.2.6．中文译文参见注10引书，第25页。
[19]周枏：同注2引书，第50页。
[20]D.1.2.2.7．中文译文参见注10引书，第25-27页。另见周枏：同注2引书，第50-51页；同注13引书，第13页。
[21]同注12引书，第158页。
[22]D.1.2.2.35和D.1.2.2.38．中文译文参见注10引书，第45、49页。
[24]SeeTessaG.Leesen,GaiusMeetsCicero.LawandRhetoricintheSchoolControversies,MartinusNijhoffPublishers,2010,pp.18，20.
[25][奥]欧根·埃利希：《法社会学原理》，舒国滢译，中国大百科全书出版社2008年版，第5、284页。也见[意]朱塞佩·格罗索：同注7引书，第263页。周枏先生说，当时的法学家的活动主要有四个方面：口头解答（responde-re），书面解答（scribere），办案（agere）和撰约（cavere）。见周枏：同注2引书，第51-52页。
[26]TessaG.Leesen,supranote24.，p.21．另见[英]巴里·尼古拉斯：《罗马法概论》，黄风译，法律出版社2000年版，第21页。
[27][意]阿尔多·拜杜奇：“罗马法与普通法决疑方法之比较”，丁玫译，载《比较法研究》1995年第4期，第440页。
[28]D.1.2.2.49．中文译文参见注10引书，第59页。
[29]不过，奥古斯都帝在其执政时期是否真正授予法学家享有“经君主批准的解答权”（insrespondendiexauctoritateprincipis）以及到底授予哪位法学家此种特权，这个问题在历史上没有定论，参见下文的分析。
[30]见朱塞佩·格罗索：同注7引书，第342页；[古罗马]盖尤斯：《盖尤斯法学阶梯》，黄风译，中国政法大学出版社2008年版，第3页（此处，盖尤斯的说法是这样翻译的：“法学家的解答是那些被允许对法加以整理的人的意见和见解”）。另见TessaG.Leesen,supranote24.,p.25.
[31]朱塞佩·格罗索：同注7引书，第399-400页。
[32]D.1.2.2.13中文译文参见注10引书，第31页。
[33]GeorgeMousourakis,supranote3,p.25．时任英国阿伯丁大学法理学教授、后来担任剑桥大学民法教授的彼得·施泰因（PeterStein）也持相同的看法。他指出，《十二表法》不是现代意义的法典，也不提供涵盖整个法律领域的一套规则；相反，它们只是在某些争议事项上的一套裁决，与具体案件的裁决很难区分。PeterStein,RegulaeIuris:fromJuristicRulestoLegalMaxims,EdinburghUniversityPress,1966,p.7.
[34]同注27引文，第440页。
[35]D.1.3.32pr．尤里安：《学说汇纂》（第94卷）。中文译文参见注10引书，第79页。
[36]D.1.3.37．中文译文参见注10引书，第81页。
[37]D.1.3.38．中文译文参见注10引书，第83页。
[39]同注27引文，第441页。
[40]PeterStein,supranote33,p.49.
[42]TheodorViehweg,TopikundJurisprudenz,5.Aufl.，VerlagC.H.Beck,Munchen,1974,S.55．中译见[德]特奥多尔·菲韦格：《论题学与法学》，舒国滢译，法律出版社2012年版，第55页。
[43]根据黄风编著的《罗马法词典》的解释，“加图规则”（RegulaCatoniana，黄译“卡托尼安法则”）是一项处理无效遗赠的规则。根据该规则，在遗赠自始无效的情况下，即使导致无效的原因在有关遗嘱订立后消除，仍不能使造成无效结果的瑕疵得到补救，除非遗赠的予权日被确定在继承人取得遗产之后。参见黄风编著：《罗马法词典》，法律出版社2002年版，第215页。也参见D34,7,1pr．和D30,41,2.
[44]PeterStein,supranote32,p.66．不过，据彼得·施泰因考证，“加图规则”并不是加图时期（共和国晚期）的称谓，“规则”（regula）这个词被法学家们知晓和使用，可能是公元1世纪以后的事情（比如，在公元20年去世的拉贝奥把加图的裁决称为一个“规则”），公元2世纪初期才在法学家们的著述中通行，并且出现了《规则集》。PeterStein,supranote33，pp.63，66,74,79.
[45]AlbertR.JonsenandStephenToulmin,supranote41，p.53.
[46]案例引自注27引文，第440页。
[47]同注27引文，第441页。
[48]舒国滢：“决疑术：方法、渊源与盛衰”，载《中国政法大学学报》2012年第2期，第5-21页。
[49]这样，此时的罗马法获得了一种个案的特点，它促进了对每一具体案件之公正性的一种极其精细的审理。参见[葡]叶士朋：《欧洲法学史导论》，吕平义、苏健译，中国政法大学出版社1998年版，第62页。
[50]同注27引文，第441页。
[51]SeeHaroldJ.Berman,LawandRevolution:TheFormationoftheWesternLegalTradition,HarvardUniversityPress,1983,p.136．中译参见[美]伯尔曼：《法律与革命—西方法律传统的形成》，贺卫方等译，中国大百科出版社1993年版，第164页。
[52]同注27引文，第442页。
[53]HaroldJ.Berman,supranote51,p.138．中译参见注51引书，第166页。
[54]FriedrichCarlvonSavigny,VomBerufunsererZeitfurGesetzgebungundRechtswissenschaf,DritteAuflage,Mohr,Hei-delberg,1840,S.30．中译参见同注15引书，第24页。
[55]HaroldJ.Berman,supranote51,pp.137-138．中译见同注51引书，第165-166页。
[56]雅沃莱努斯，生卒不详。据认为，他是切留斯·萨宾（CaeliusSabinus）的学生，杰尔苏（Selsus）父子活动时期的萨宾学派的领袖之一。其名字有两种写法，一是JavolenusPriscus，二是PriscusJavolenus。彭波尼首先称其为PriscusJavolenus，后世则称为JavolenusPriscus。
[57]这一句话的翻译参考了伯尔曼的译法。SeeHaroldJ.Berman,supranote51,p.138．中译参见注51引书，第166页。
[58]SeeFritzSchulz,HistoryofRomanLegalScience,ClarendonPress,1946，pp.130-131.
[59]故此，弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼说，最初，罗马法学家阶层似乎只是在具体案件中给出建议，或者通过对法律争议的裁决提出意见，或者是通过对于庄严的法律行为的完成提供指导。此活动逐渐更为智识化，并发展成为科学。SeeFriedrichCarlvonSavigny,SystemdesheutigenRomischenRechts,VeitundComp.，Berlin,1840,SS.45-46．中译见[德]萨维尼：《当代罗马法体系》（I），朱虎译，中国法制出版社2010年版，第41页。
[60]TessaG.Leesen,supranote24,pp.20-21.
[61]在这一点上，特萨·G·里森（TessaG.Leesen）的观点是正确的，她认为，罗马法学是决疑术式的（Romanjuris-prudencewascasuistic）。SeeTessaG.Leesen,supranote24,p.20．时任英国阿伯丁大学法理学教授的彼得·施泰因在《法的规则》一书中认为，至少公元前2世纪中叶的罗马法学家整体上还不是科学的，他们给罗马法提供了一种文献，而这种文献还必须等待后来的一代人使之成为科学，这当然是学习希腊文化（特别是亚里士多德）的结果。PeterStein,supranote33，pp.33-34.
[62]FritzSchulz,supranote58,p.69．特萨·G·里森也指出，不管怎样，法学家、律师和政治家之间没有截然的不同。诚然，法学、辩护和政治是不同的活动，但它们经常被相同的人或至少来自相同圈子、具有相同智识背景的人所实施。SeeTessaG.Leesen,supranote24,p.30.
[63]RudolfvonIhering,GeistdesromischenRechts,Bd.I，Breitkopf＆Hartel,Leipzig,1852,S.303.
[64]FritzSchulz,supranote58,pp.1-2．按照优士丁尼《法学阶梯》第1卷第2题第8段（Inst.1.2.8.）的解释，只有被皇帝授予解答权的人才可以称为“法学家”（iurisconsultus）。中译参见[古罗马]优士丁尼：《法学阶梯》，徐国栋译，阿贝特鲁奇、纪蔚民校，中国政法大学出版社2005年版，第19页。不过，按照现代学者的观点，iuriscon-sultus可以作宽泛的理解，指任何提供法律解答的人。TessaG.Leesen,supranote24,p.27.n.65.
[65]参见《简明不列颠百科全书》（8），中国大百科全书出版社1986年版，第459页。
[66]HaroldJ.Berman,supranote51,p.134．中译参见注51引书，第161页。
[67]PeterStein,supranote33，pp.27,49.
[68]D.1.2.2.41．中译参见注10引书，第51页。另见FritzSchulz,supranote58,pp.94-95;HaroldJ.Berman,supranote51,p.136．中译参见注51引书，第163页。
[69]FritzSchulz.supranote58，pp.94-95.
[70]Ibid.，pp.90ff.
[71]Ibid.，a.a.O,p.223.
[72]HaroldJ.Berman,supranote51,pp.136-137．中译参见注51引书，第164页。
[73]FritzSchulz,supranote58,pp.38-39.
[74]在柏拉图所记述的苏格拉底的对话中涉及到三种基本的“辩证法”技术：（1）提问和回答技术，即通过一系列提问和回答，从对方的立论（thesis）本身引出与立论相矛盾或无法接受的结果，以此反驳对方；（2）推导技术，即再通过提问和回答，从一系列有关特定情形的真实前提（trueproposition）推导出某个一般的结论（ageneraliza-tion）;（3）“区分”（distinction）和“综合”（synthesis）技术，区分的技术是指将一个“属”概念（genus）划分成若干“种”概念（species）、再将“种”概念划分为更次一级的“种”概念（subspecies,亚种）的反复分析过程，综合的技术是指将若干“种”概念归入到（collectioninto）它们的“属”概念、再将“属”概念归入到更大的“属”概念的反复归类过程。SeeHaroldJ.Berman,supranote51,pp.132-133．中译参见注51引书，第159页。
[75]比如西塞罗，有关这一点，也可以参见舒国滢：“西塞罗的《论题术》研究”，载《法制与社会发展》2012年第4期，第87页。
[76]FritzSchulz,supranote58,pp.62-63．伯尔曼也持相同看法，他把昆图斯·穆齐·斯凯沃拉的著述看作是罗马法学家系统运用辩证推理的最早例子。参见HaroldJ.Berman,supranote51,p.136．中译参见注51引书，第163页。
[77]FritzSchulz,supranote58,pp.67-69.意大利罗马法史家朱塞佩·格罗索就此也指出，希腊文化闯入罗马给法学理论带来辩证的方法，因而出现了真正的科学创作活动。辩证方法的应用把对案例的类推适用发展到对规则（regulae）的制定，又从这些规则发展到形成系统的体系，从而逐渐发展成为科学的法学。朱塞佩·格罗索：同注7引书，第264页。
[78]JohannesStroux,RomischeRechtswissenschaftundRhetorik,E.Stichnote,Potsdam,1949.
[79]JohannesStroux,a.a.O.，S.25f.
[80]有关“修辞争点论”（dierhetorischeStasislehre）的来龙去脉，参见舒国滢：“‘争点论’探赜”，载《政法论坛》2012年第2期，第12-34页。
[81]JohannesStroux,a.a.O.，SS.23f,64.
[82]JohannesStroux,a.a.O.、S.51.
[83]这主要是指西塞罗在《布鲁图斯》第41章曾经称赞自己的同学、在罗得岛一起学习过修辞学的塞尔维尤斯·苏尔比丘斯·鲁福斯。M.T.Cicero,Brutus41,152-153．中译参见[古罗马]西塞罗：《西塞罗全集·修辞学卷》，王晓朝译，人民出版社2007年版，第706-707页。也见同注75引文。有关西塞罗对鲁福斯的称赞，弗里茨·舒尔兹不以为然。他说，昆图斯·穆齐·斯凯沃拉的著作是罗马共和国时代惟一系统阐释整个私法的。如果我们把西塞罗的说法当作指导，那么我们就应该把塞尔维尤斯·苏尔比丘斯·鲁福斯当作是最早的体系理论家，而把斯凯沃拉的著作看作是按照旧的样式对素材所作的无序汇编。无疑，鲁福斯曾经运用过辩证方法，但他从来没有写过像斯凯沃拉那样的系统著作，而且西塞罗本人也从没有提及鲁福斯的任何作品。故此，西塞罗的说法不值得信任。SeeFritzSchulz,supranote58，p.96.
[84]JohannesStroux,a.a.O.，S.51If.
[85]TheodorViehweg,a.a.O.，S.61．中译参见注42引书，第60页。
[86]CarlPrantl,GeschichtederLogikimAbendlande,Bd.I,1855，SS.412ff.;WilhelmBurkamp,Logik,Mittler,Berlin,1932,SS.7，53.
[87]JanLukasiewicz,ZurGeschichtederAussagenlogik,in:ErkenntnisBd.V,1935，SS.1ll-131.
[88]TheodorViehweg,a.a.O.,S.61．中译参见注42引书，第62-63页。有关斯多葛派的辩证法，特别是克吕西波等人的命题逻辑，参见西塞罗《论题术》的写作背景。同注75引文，第85-87页。
[89]同注7引书，第264页。
[90]彼得·施泰因认为，正是从亚里士多德那里，罗马法学家（比如昆图斯·穆齐·斯凯沃拉）学到了（按照科学知识获取方式来组织法律素材的）方法。PeterStein,supranote33,pp.33ff,36.
[91]JanLukasiewicz,a.a.O.
[92]AlbertR.JonsenandStephenToulmin,supranote41，p.52.
[93]HaroldJ.Berman,supranote51,pp.138-139．中译参见注51引书，第167页。
[94]笔者理解，这里所讲的论题学不是亚里士多德《论题篇》意义上的论题学（纯粹作为哲学辩证法技术的论题学，即辩证论题学），而是经过罗马修辞学家们（比如西塞罗、昆体良等）改造过的混合着修辞学、文法学因素的论题学。
[95]有关此点，部分参见TessaG.Leesen,supranote24,p.29.
[96]TessaG.Leesen,supranote24,p.30在这个地方，特萨·G·里森的说法有些笼统，没有标明其所说的是哪个时代的法学家，在笔者看来，若要说古典时代及后古典时代的罗马法学家熟悉修辞学和论题学，这是大致不差的。
[97]TessaG.Leesen,supranote24,p.30比较而言，弗里茨·舒尔兹则比较轻视修辞学在罗马法学形成中的作用，他认为修辞学是一种辩护理论，而不是法律理论，罗马法学家们发现在修辞学中学不到什么东西，他们对如何最佳地维护或攻击条款规定不感兴趣，那是修辞学家的问题，他们感兴趣的是“背离条文规定有多远可能是正确和适当的”这样的法律问题。SeeFritzSchulz,supranote58,pp.76-77.
[98]特萨·G·里森认为，认识罗马法学及学派之争，有两个关键：一是法学与法律实践（实务）之关系；二是法学与修辞学之关系。SeeTessaG.Leesen,supranote24,pp.20-32.
[99]FriedrichCarlvonSavigny,SystemdesheutigenRomischenRechts,VeitundComp.，Berlin,1840,SS.83-84．中译参见注59引书，第73页。
[100]FritzSchulz,supranote58，p.99.
[101]FriedrichCarlvonSavigny,a.a.O.S.28.中译参见注15引书，第23页。
[102]公元212年，罗马皇帝安东尼·卡拉卡拉颁布谕令[史称“安东尼谕令”（ConsitutioAntoniniana）]，将罗马市民籍授予所有居住在罗马帝国领域内并且参加市民共同体的自由人，包括外邦人，这些人像罗马市民一样遵守市民法的形式。由此遗留大量复杂的法律问题，推动了罗马法学的研究，也产生了三位最著名的法学家，即帕比尼安、保罗和乌尔比安。罗马法学的古典时代达到它的顶峰。SeePeterStein,RomanLawinEuropeanHistory,CambridgeUniversityPress,1999,p.21.
[103]FritzSchulz,supranote58，p.100.[1at]周枏先生说，两大学派在160多年中，大大推动了罗马法和罗马法学的发展。周枏：同注2引书，第61页。
[105]PeterStein,supranote102,p.17.
[106]不过，弗里茨·舒尔兹认为，需要对彭波尼在《手册》中对两大学派的形成过程的描述持方法上的审慎批评。在他看来，两大学派并不是纯粹的思想学派或知识团体，而是像盖尤斯和普利尼（Pliny）所使用的那样，schola一词乃指教育机构，即法律学校（thelawschool）。事实上，法律知识的传授不仅在法律学校进行，而且也在修辞学校（theschoolofrhetoric）进行。依照弗里茨·舒尔兹的看法，从法学文献中我们可以推断，无论在法律学校，还是在修辞学校，有一些授课和辩论，但有关古典时代的法律教学方式和方法，我们其实并没有更多的信息。SeeFritzSchulz,supranote58,pp.119-121、123.
[108]D.1.2.2.47．中文译文参见注10引书，第57-59页。
[110]D.1.2.2.52．中文译文参见注10引书，第61页。
[111]D.1.2.2.53．另见周枏：《罗马法原论》（上册），第61页；TessaG.Leesen,supranote24,p.3.
[112]D.1.2.2.52中文译文参见注10引书，第61页。
[113]D.1.2.2.53．中文译文参见注10引书，第63页。另见TessaG.Leesen,supranote24,p.3.
[116]黄右昌：同注9引书，第15页。
[117]M.Bretone,Storiadeldirittoromano,11thedn.，Laterza2006，p.258.
[118]GiovanniBaviera,Leduescuoledeigiureconsultiromani,Firenze,1898（repr.Roma1970），SS.27-30．但是，有资料证明，彭波尼有时似乎也支持萨宾学派的观点（比如，D.45.3.6）。
[119]A.M.Honore,Gaius,Oxford,1962,pp.21-26.
[120]E.Stolfi,“I1modellodellescuoleinPomponioeGaio”,in:SDHI63,1997,pp.7-16.
[121]TessaG.Leesen,supranote24,p.4，n.3.
[122]SeePaulvonSokolowski,Dielehrevonderspecification:einbeispielromischerjuristenphilosophieinihremverhaltnisszurmodernengesetzgebung,H.Bohlau,1896,SS.252-311．索科洛夫斯基论点的主要根据是《盖尤斯法学阶梯》2.79中所载两大学派有关“加工物的所有权”问题的争论：萨宾派认为，加工物应属于原料的所有人所有；普罗库卢斯派主张，加工物应归制作人所有。参见[古罗马]盖尤斯：同注30引书，第74页。萨宾派的观点建立在斯多葛学派的原理之基础上，即一个物的本质就是它的本体或质料（ουσια）。普罗库卢斯派的主张则可能应用了逍遥派的学说，即形式（ειδο*）是物的本质。比利时鲁汶大学女讲师特萨·G·里森认为，索科洛夫斯基论点也许在解释《盖尤斯法学阶梯》》2.79中的争论是可靠的，但它不能适用于《盖尤斯法学阶梯》中有关两大学派的其他争议。仅仅根据这个争论来对两大学派的性质一般地作出结论，这还值得商榷。TessaG.Leesen,supranote24,p.313.
[123]MoritzVoigt,RomischeRechtsgeschichte,II,Stuttgart,1889（ND.Aalen1963）,SS.222-241．另见：周枏：同注2引书，第60页；同注4引书，第17页。也有学者（比如19世纪意大利的罗马法学家GiovanniBaviera）认为彭波尼的文本不可靠，因为它相互矛盾，而且也不够准确（SeeTessaG.Leesen,supranote24,p.15.）。
[124]MoritzVoigt,a.a.O.，SS.222-241.
[125]黄右昌：同注9引书，第15页。
[126]OttoKarlowa,R6mischeRechtsgeschichte,I,Veit＆comp.，Leipzig,1885，SS.663-666.
[128]PeterStein,supranote33,pp.62-63．另见TessaG.Leesen,supranote24,pp.12-13.
[129]PeterStein,supranote33,p.83．另见[古罗马]盖尤斯：同注30引书，第1页。
[131]TessaG.Leesen,supranote24，p.4.
[132]Ibid.，supranote24,p.310.
[133]Ibid.，supranote24,pp.42-43.
[134]Ibid.,supranote24,p.41.
[135]同注75引文，第87页。
[136]这个史实，也得到彭波尼的证明，见D.1.2.2.47．中文译文参见注10引书，第57页。
[137]TessaG.Leesen,supranote24,pp.41，43.
[138]Ibid.，supranote24,p.58．这一段话不完整，有多处缺行。中文译文参见盖尤斯：同注30引书，第58-59页。
[139]同注75引文，第90页。
[140]TessaG.Leesen,supranote24,p.68.
[141]同注75引文，第90页。
[142]TessaG.Leesen,supranote24.p.69.
[143]同注80引文，第24-25页。
[144]TessaG.Leesen,supranote24，pp.317-319.
[145]盖尤斯：同注30引书，第109-110页。
[146]TessaG.Leesen,supranote24,p.328.
[147]弗里茨·舒尔兹认为，在阅读古罗马法律、法学文献时，必须区分成文法的语言、元老院决议的语言、各种告示及程式的语言、罗马官方使用的翻译希腊语、各种圣法、公法和私法的无数严肃的用语以及法学家在著述中的语言。比如，共和国时代罗马法学家的法学著作文体远离成文法之过分沉重的形式主义，更不同于任何仿古体，它们是优雅的、成语化的拉丁文，厚重，朴实，正确，简洁，避免使用争辩和修辞，句子短，术语固定，事物的名称直白适当，明晰、客观乃主要目的，受法学家职业之行文传统的影响。SeeFritzSchulz,supranote58,pp.96-98.
[148]PaulJors,RomischeRechtswissenschaftzurZeitderRepublik,I.F.Vahlen,Berlin,1888，SS.283ff.
[149]PeterStein,supranote33，p.49.
[150]Ibid.，p.101.
[151]Ibid.，p.82.
[152]Ibid.，p.85.
[153]FritzSchutz,supranote58,pp.174-183另见同注33引书，第50、51、79页。
[154]不过，依照彼得·施泰因的观点，优士丁尼《学说汇纂》中摘录《规则集》的部分超过一半涉及继承法，原因可能在于：在这个法律领域，安定性和稳定性是头等重要的，故而受到罗马法学家们的重视。PeterStein,supranote33，p.101.
[155]例如，在优士丁尼的《学说汇纂》第48卷（罗马刑事法）中，可以读到摘录有马尔西安、斯凯沃拉、德莫斯汀、乌尔比安等人在各自的《规则集》中论述刑法规则的段落。见《学说汇纂》（第48卷），薛军译，中国政法大学出版社2005年版，第47、49、77、109-111、135、137、155-157、191、197、213、225、277、319、361页。
[156]FritzSchulz,supranote58,pp.173-174.
[157]Ibid.，pp.180-181.
[158]Ibid.，p.181.
[159]PeterStein,supranote33，p.92
[160][意]桑德罗·斯奇巴尼选编：《物与物权》，范怀俊、费安玲译，中国政法大学出版社1999年版，第237页。
[161]例如，里奇纽斯，鲁菲努斯《规则集》第2卷的一段话就是这样表述的：“如果一个人这样被指定为继承人：‘他是除了那个田宅和那个用益权之外的财产的继承人’。同样，依市民法的规定，如同没有上述条件似的，该人亦被认为是继承人。阿圭里·加卢的权威学说亦是这样认为的。”引自[意]桑德罗·斯奇巴尼选编：《婚姻·家庭和遗产继承》，费安玲译，中国政法大学出版社2001年版，第279页。
[162]PeterStein,supranote33，p.86.
[163]Ibid.,pp.80-81.
[164]Ibid.，pp.87-88.
[165]FritzSchulz,supranote58，p.223.
[166]WilhelmSchmid,OttoStuhlin,GeschichtedergriechischenLiteratur,I,VerlagC.H.Beck,Munchen,1929,S.168赫拉克利特的著作受到后世（特别是希腊化时代）的重视，可能与斯多葛学派利用他的某些思想来支持他们自己的体系有关。SeeP.E.Easterling,B.M.W.Knox（eds.）,CambridgeHistoryofClassicalLiterature.GreekLiterature,CambridgeUniversityPress,1985，p.253.
[167]我们可以看到，赫玛戈拉斯在《修辞术》中所谈的“逻辑问题”（ζητηματαλογικα,rationalquestions）和“法律问题”（ζητηματανομικα,nomikaZetema），显然受到了亚里士多德时期“问题/难题风格”著作的影响，只不过，我们目前尚无材料来论证它们两者之间的发生学联系。参见同注80引文，第21页。
[168]WilhelmvonChrist,WilhelmSchmid,OttoStahlin,GeschichtedergriechischenLiteratur,I,Aufl.6.，VerlagC.H.Beck,Munchen,1912,S.737.
[169]Aristotle,Problemata,950.6.Cf.FritzSchulz,supranote58,p.71．当然，亚里士多德所提出的这一问题可能是远离希腊法律实践的，而其他的法律制度（比如罗马法）的倾向可能是恰恰相反的，把无遗嘱继承（或法定继承）作为最后的手段。
[170]事实上，这种文体风格在此后的时代一直保持着，直到中世纪，我们仍然可以看到它们的踪迹。比如，12-13世纪的波伦亚大学法学院的注释法学派采用的“诘问文体”（thequare-literature），就可以看作是亚里士多德《难题论》的“最后枝蔓”（lastoffshoot）。SeeFritzSchulz,supranote58,p.342,n.DD.
[171]据说，塞尔维尤斯·苏尔比丘斯·鲁福斯死后留下了大部头的《解答集》，这部著作由他的学生、特别是奥菲迪乌斯·纳穆萨（AufidiusNamusa，公元前1世纪法学家）整理出版，有40卷。SeeFritzSchulz,supranote58,p.92.
[172]FritzSchulz,supranote58,pp.223-224.
[173]SeeFritzSchulz,supranote58,pp.226-242
[174][意]朱塞佩·格罗索：同注7引书，第350页。
[175]薛军译：同注155引书，中国政法大学出版社2005年版，第167-169、175-181页。
[176]FritzSchulz,supranote58,p.226．另见格罗索：同注7引书，第350-351页。
[177]FritzSchulz,supranote58，p.223.
[178]Ibid.，pp.224-225.
[179]D.1.7.34保罗：《问题集》第11卷。中文译文同注10引书，第143页。
[180]参见D.1.3.38,D.1.5.12,D.1.7.34.
[181]D.41.1.56pr普罗库卢斯：《书信集》第8卷。中文译文引自同注160引书，第81页。
[182]FritzSchulz,supranote58.p.224.
[183]HeinrichHonsell,RomischesRecht,Siebte,erganzteundaktualisierteAuflage,Springer-Verlag,Berlin/Heidelberg,2010,S.7.
[184]（Regulaestquaeremquaeestbreviterenarrat.Nonexregulaiussumatur,sedexiure,quodest,regulafiat）D50,17，1.
[185]那个时期，甚至在较为理论化的著作[比如尤里安和马尔切罗（Marcellus）的《学说汇纂》]中，也没有人试图把案例翻译成为抽象的原理，法律问题仍然采取决疑术的形式（thecasuisticalform），只不过从一般理论的观点角度加以考虑，结果，想象的案件起着重要的、甚至是支配的作用。
[186]乌尔比安在《法学阶梯》第1卷中最早引用杰尔苏的这个著名定义，其原话是：法乃善良与公平的技艺（iusestarsbonietaequi）。见D1，1，1．中文译文参见《学说汇纂》（第1卷），第5页。
[187]格罗索：同注7引书，第363页。意大利罗马法学家彼德罗·彭梵得（PietroBonfante,1864-1932）在《罗马法教科书》中几乎把“法律科学”、“法的技艺”（arsiuris）、“法的实践知识”（iurisprudentia）和“法”（ius）等概念等同使用。参见[意]彼德罗·彭梵得：同注6引书，第6页。
[188]GeorgeMousourakis,“Iuscivileinartemredigere:Authority,MethodandArgumentinRomanLegalScience”，载《西洋古代史研究》（日本）2009年第9号，第38页。
[189]HeinrichHonsell,a.a.O，S.8.
[190]格罗索：同注7引书，第362-363页。
[191]例如，莫德斯汀撰写《论开题》单卷本（Deheurematicislibersingularis），可能受到希腊“论开题”（περιευρηματων）之修辞学文体的影响，这种文体讨论各种各样的开题（发现），也包括法律开题，但这种文体在亚里士多德时代还没有完全定型，显然是后世的希腊修辞学家发展而来的，继而又（比如，通过西塞罗等人）传授给了罗马。另外，我们在优士丁尼的《学说汇纂》中也可以找到赫玛戈拉斯的“争点论”（Stasis-theory）的影子。比如，《学说汇纂》引用乌尔比安《争论集》第7卷的一个例子就有“事实问题”和“法的问题”之区分，原话是：“如果同一个阿莱斯库萨首先生了两个孩子，然后又生了一对双胞胎，结果将是一样的：实际上，不能说这两个双胞胎是生来自由人，而是双胞胎中第二个出生的才是自由人。这个问题更多的是一个事实问题，而不是法的问题。”拉丁文：quaestioergofactipotiusest,noniuris．引自D.1.5.16．中文译文参见《学说汇纂》第1卷，第99页。
[192]同注188引文，第38页。
[193]GeorgeMousourakis,“Iuscivileinartemredigere:Authority,MethodandArgumentinRomanLegalScience”，p.39.德国当代法史学家汉斯·尤里乌斯·沃尔夫（HansJuliusWolff,1902-1983）指出，罗马法学家不喜欢理论论证，他们通常提示裁决的理由，而不是完全解释它们。当他们给出理由时，他们在案件的个别情形中而非在由一般原则推导的纯粹逻辑结果中去发现它们。SeeHansJuliusWolff,RomanLaw,AnHistoricalIntroduction,Uni-versityofOklahomaPress,1951,p.123.另见HaroldJ.Berman,a.a.O,p.139中译见伯尔曼：同注51引书，第167页。
[194]HaroldJ.Berman,supranote51,p.139．中译见伯尔曼：同注51引书，第167页。
[195]FriedrichCarlvonSavigny,VomBerufunsererZeitfurGesetzgebungundRechtswissenschaf，DritteAuflage,Mohr,Hei-delberg,1840,S.33．中译参见注15引书，第25-26页。
[196]彼得·施泰因认为，随着223年乌尔比安被反叛的士兵杀害（而帕比尼安早于此十几年前，按照卡拉卡拉的命令被处死），古典时代终结。SeePeterStein,supranote102,p.21.
[197]弗里茨·舒尔兹把罗马法学从戴克里先帝开始到公元534年《优士丁尼法典》的修订这一时期称为“官僚制阶段”（TheBureaucraticPeriod）。他认为，“后古典时代”（post-classical）这个称谓不仅是没有教益的，而且也是一种误导，因为人们很容易把这个阶段的罗马法学看作是古典法学的一个纯粹尾声，而实际上它有自己的意义和价值。SeeFritzSchulz,supranote58，p.262.
[198]周枏：同注2引书，第67页。
[199]同注4引书，第19页。朱塞佩·格罗索也持相同看法，在元首制向君主制过渡的过程中，古典法学没落，塞维鲁时代的最后几位伟大的法学家—保罗和乌尔比安，他们的法学理论蜕变为仅具有编纂性质的工作。专制时代的官僚主义平庸吞噬了法学家的个性，使得法学学派的水平越来越低。参见格罗索：上揭书，第397-398页。
[200]同注4引书，第19页。
[201]参见靳文翰、郭圣铭、孙道天主编：《世界历史词典》，上海辞书出版社1985年版，第415页。另见黄洋、赵立行、金寿福著：《世界古代中世纪史》，复旦大学出版社2005年版，第246-250页；PeterStein,supranote102,p.23.
[202]FritzSchulz,supranote58，p.262.
[203]参见《简明不列颠百科全书》（2），中国大百科全书出版社1985年版，第745-746页。
[204]FritzSchulz,supranote58，p.272f.有关这一点，也见PeterStein,supranote102,pp.32-33.
[205]同注203引书，第745-746页。FritzSchutz,supranote58,pp.274-275.
[206]FritzSchulz,supranote58，p.295.
[207]*ποθηκη翻译成拉丁文为hypotheca（复数形式为hypothecae），即“抵押”或“协议质押1，，指当事人“以不向债权人转移占有的方式将某物作为债务履行的担保物”，例如，在土地租赁关系中，承租人和出租人达成协议，前者以其耕作工具作为缴纳租金的担保物，但这些工具继续由承租人占有和使用，不向出租人转移。在优士丁尼法中，这种抵押制度仅适用于不动物（resimmobiles）。资料见同注43引书，第123页。
[208]格罗索说：“拜占庭”标签逐渐成为一种模式的思想世界，在那里繁荣起来的法学学派的大师们有着不同的思想倾向和理论素养，这表现为在对罗马文献的加工和整理中抽象的概括和理论化倾向，修辞学和哲学理论也对此施加着广泛的影响。参见格罗索：同注7引书，第431页。
[209]FritzSchulz,supranote58,p.296.
[210]FritzPringsheim,“BerytundBologna”，inFestschriftFtirOttoLenel，Tauchnitz,Leipzig,1921，SS.220ff.，244ff.
[211]FritzSchulz,supranote58,p.296.
[212]Ibid.，pp.285-286,330.
[213]Ibid.，p.286.
[214]Ibid.，p.278.
[215]Ibid.，pp．278-279.
[217]《格雷哥里安法典》（CodexGregorianus）于公元291或292年由时任戴克里先皇帝的法律顾问（magisterlibellor-urn，申诉答复起草人）格雷哥里安奉皇帝之命所编辑，并因此而得名，其内容涵盖130年代哈德良帝到290年代戴克里先帝时期有关司法问题的皇帝批复（谕令），原文至少有15卷，但流传下来的只有少量的残片。《赫尔莫杰尼安法典》（CodexHermogenianus）是由戴克里先皇帝的法律顾问（申诉答复起草人）赫尔莫杰尼安汇编的谕令集，内容涵盖戴克里先以降的“四头统治”（Diocletian,MaximianAugusti,andConstantiusandGaleriusCaesars）时期（294-324年）的皇帝谕令，主要是293-294年间由戴克里先发布的谕令。《狄奥多西法典》（CodexTheo-dosianus）是狄奥多西二世（TheodosiusII）下令成立委员会编辑的第一部官方法律汇编，于公元438年在东罗马公布并于次年生效，也适用于罗马西部。内容有16卷，3000多条。参见注43引书，第54页；另见周枏：同注2引书，第72页。
[218]FritzSchulz,supranote58，pp.279-280.
[219]Ibid.，p.281.
[220]Ibid.,p.282.
[221]Ibid.,p.283．另见HeinrichHonsell,a.a.O.,S.17．格罗索：同注7引书，第439页。制订《国法大全》可以看作是优士丁尼帝建立“一个皇帝、一部法律、一个帝国”新秩序之伟大构想的一个部分。参见陈志强：《拜占庭帝国》，商务印书馆2003年版，第127页。
[223]这个资料见C.1.17.2.1．在拉丁语中，一册书被称作一卷（liber），一卷书有6米到10米长、大约35厘米宽。SeeHeinrichHonsell,a.a.O，S.17，n.4.
[224]参见格罗索：同注7引书，第442-443、446页；周枏：同注2引书，第75页；FritzSchulz,supranote58,pp.318ff.
[225]也有人说是38位法学家的言论被摘录，他们把《学说汇纂》中被少量摘录的VenuleiusSatuminus和ClaudiusSat-uminus看作是同一个人。参见格罗索：同注7引书，第445页。
[226]SeeHerbertF.Jolowicz,IntroductiontotheStudyofRomanLau，CambridgeUniversityPublishingHouse,1939,p.492.；PeterRaisch,JuristischeMethodenlehre:vomantikenRomhiszurGegenwart,C.F.MullerVerlag,Heidelberg,1995,S.13．另见HeinrichHousell,a.a.O.，S.17．格罗索：同注7引书，第445页。不过，周枏先生说，《学说汇纂》选录共和国末年至君士坦丁大帝时著名法学家39人的言论9123条。周枏：同注2引书，第75页。
[227]周枏：同注2引书，第75页。另一个统计是这样的：在所有摘录的法学家中，乌尔比安的言论占2/5，保罗的占1/5，帕比尼安的占1/10，盖尤斯和莫德斯汀以及乌尔比安的学生之言论占1/10。SeePeterRaisch,a.a.O.,S.14.
[228]HeinrichHonsell,a,a.O.，SS.17-18．即便如此，从内容和结构上看，《学说汇纂》仍属于决疑术性质的。诚如当代德国罗马法史家、汉堡大学教授莱因哈德·齐默尔曼（ReinhardZimmermann,1952—）指出：“《学说汇纂》既不是体系化的法典，也不是体系化的教科书，而是各种罗马法素材汇集在一起的庞杂而残缺的作品。它的整体特点就是决疑，这个特点在很大程度上反应了不同罗马法历史阶段的形势，而且，它充斥着矛盾和论争。”参见[德]莱因哈德·齐默尔曼：《罗马法、当代法与欧洲法：现今的民法传统》，常鹏翱译，北京大学出版社2009年版，第56页。德国哈根函授大学法学教授彼得，莱施（PeterRaisch,1925—2008）在其所著的《法学方法论：从古代罗马到当代》一书中也认为，在《学说汇纂》中可以发现大量通过决疑术方式表述的句子。PeterRaisch,a.a.O.，S.15.
[229]根据历史上的文献，有人认为，《法学阶梯》的写作在狄奥菲卢斯和多罗西斯两人间进行了分工，每人被分配写两卷，头两卷为多罗西斯所写，后两卷为狄奥菲卢斯执笔。参见桑德罗·斯奇巴尼：“第一版序言”，载同注64引书，第I页，注释2。但意大利罗马法学家格罗索对此持有异议，指出：在前两卷（编）是由他们俩中的哪一个编写的问题上存在着争议，安布罗西诺（Ambrosino）的研究表明，编纂者们是在独立工作，同时分工是以议题为根据，而不是以卷（编）为根据，而且特里波尼安也参加了编写工作。参见格罗索：同注7引书，第450-451页。
[230]同注64引书，第7页。
[231]格罗索：同注7引书，第449-450页；FritzSchutz,supranote58,p.304．同注64引书，第23-533页。
[232]同注64引书，第1页。不过，据优士丁尼同时代的历史学家普罗柯比（Procopius，约公元500-565）记载，优士丁尼统治罗马人期间，不存在对上帝的虔诚信仰，宗教中也无希望，法律得不到维护。此说在一定意义上颠覆了优士丁尼在历史上的形象。参见[东罗马]普罗柯比：《秘史》，吴舒屏、吕丽蓉译，上海三联书店2007年版，第68页。
[233]313年，君士坦丁大帝颁布“米兰敕令”，接纳基督教为合法的宗教，325年主持召开尼西亚宗教会议，确立了正统派的地位。392年，狄奥多西一世禁止多神教崇拜，基督教成为罗马国教。参见黄洋、赵立行、金寿福：《世界古代中世纪史》，复旦大学出版社2005年版，第323、408页。
[234]这是罗马法上对两项关于婚姻问题的法律的统称：一部是《关于婚嫁的尤里法》（LexJuliademaritandisordini-bus），另一部是《关于婚姻的巴比·波培法》（LexPapiaPoppaeanuptialis）。前者颁布于公元前18年，对已婚者和多子女者规定了一些优惠措施，对独身者和无子女者规定了一些限制性措施。后者颁布于公元9年，其鼓励罗马市民结婚并且多生子女，对独身规定限制其权能的某些措施。
[235]FritzSchulz,supranote58,pp.297-298．格罗索：同注7引书，第427-429页。
[236]格罗索：同注7引书，第428页。
[237]FritzSchulz,supranote58,p.299.
[238]这个概念是意大利罗马法学家比昂迪（BiondoBiondi）于1952年所写的3卷本的著作中提出来的（SeeBiondoBiondi,DirittoRomanoCristianoI-III,Giuffre,Milano1952）。另见格罗索：同注7引书，第429页。