内容提要：法学的品格是对法学是什么以及有什么用的阐释。法学是“治国之学”、“强国之学”、“权利之学”、“正义之学”。“治国之学”、“强国之学”是关于法学的价值论阐释；“权利之学”、“正义之学”是对法学的本体论阐释。
关键词：法学品格治国强国权利正义
法学究竟何以立足于社会科学之林？在这样一个经济学帝国的时代，研究法律现象的法学究竟何去何从？
亚里士多德曾经将知识分为三个层面：纯粹理性、实践理性、技艺。纯粹理性解决的是那些纯粹的形而上的问题，如人是什么，人从哪里来，将向何处去等，短期内不会有什么实际的功用；实践理性是那些服务于实际的目的，并且可以传授的知识；技艺大抵就是那些只能意会不可言传的技巧。[1]尽管在人类历史上，法学曾经不是“科学”的行列，法学知识的传授采用的是小作坊式的师傅带徒弟的方法，远不是今天的公共教育模式。[2]但今天，法学绝对可以归结为实践理性的范畴：无论是在英美法系还是大陆法系，法学教育如火如荼，知名的法学院林林总总。既然法学属于实践理性的范畴，那么，法学的品格在很大程度上决定于法学的功用——法学能干什么？但法学的功用又必然取决于法学的内在属性——法学是什么？对这两个问题的阐释，最终会有利于法学何去何从这一问题的解决。
一、法学是治国之学
治国问题包含对统治者自身的治理和对被统治者的治理，治国的优劣可以用两个坐标来判断：秩序和正义。如果说治国需要可以言说的学问，而不限于“治大国如同烹小鲜”层面的话，则必有治国之学。治国问题始终是法学的关怀，从这个意义上讲，法学是治国之学。我们今天熟读的法学经典著作，都没有回避治国问题的阐释。法学从诞生的那一天起，治国问题就是法学的难解之结。
法学为什么可以成为治国之学呢？
法学提供治国之术，从而使法学成为治国之学。亚里斯多德关于各种政体的精密考证，孟德斯鸠关于三权分立的天才的设计，边沁关于功利的尽管被斥为世俗但却鞭辟入里的洞察，为以后的政治国家的权力结构提供了最基本的方案。所以，博登海默用十分肯定的语气说，“洛克的自然法理论与孟德斯鸠权力分立原则的结合，构成了美国政府制度的哲学基础。”尽管我们今天在讨论国家权力的结构时，经典法学家的思想几乎成为无须论证的常识，我们已经无须“言必称希腊”，但这些无须论证的“前见”无不是无数法学家智慧的结晶。
当然，从根本上讲，有些法学家关于治国的思想、理论旨在提供治国的理想和原则，而不是准备方案和技术。[19]治国的实践不可能是法学家思想的“克隆”。一方面，法学家的思想只能是关于治国实践的一种思考、判断或者主张，这种思想、主张和判断是否就一定是对治国实践的全景式概括？如果不是全景式的概括，法学对治国的意义最多只限于借鉴和参考。如果是全景式的概括，一种思想和理论的实现也受制于社会的政治结构、行为方式和文化态度等方方面面的限制。另一方面，法学常常包含着对现行法律制度、对国家权力运作方式的批判，具有某种超前性，可以为改进实证法和治国方略提供思想、理论上的动力和导向，但对于正在运作的治国实践来说，法学的功能可能更多是“解构”的而不是“建构”的。因此，法学理论和治国实践之间存在着固有的张力。正因为如此，法学理论和治国实践才有可能在自身的逻辑范围内演进，从而提供彼此互补的空间。[page]
二、法学是强国之学
科教兴国是我们耳熟能详的一个语汇。法学是强国的学问，是一个让人提出来不大有底气的命题。然而，凭我们直观的判断，强大的国家都是法治昌明的国家。法学的确不是生产力，与有第一生产力之称的科学技术相比，各有其强国的路径。没有良好的法治环境，工程技术终究不过是“奇技淫巧”；没有对于知识产权的保护，科学技术人员不过是三教九流之末的匠人。法学在强国的进程中，无疑有其一席之地。
中国历史上有一个有趣的现象：在经济繁荣的时期，“法治”的观念几乎没有任何市场。主张“法治”的思想家经常被剥夺话语权。一旦国家积贫积弱，每念及图强，则自然会想到变法，法治的观念又会占上风：商鞅变法，使秦国奠定了统一六国的基础；张居正的一条鞭法，使国库充盈起来。清末面临着西洋的船坚炮利，“师夷长技以制夷”的国策终于随着李鸿章北洋舰队的覆灭而香消玉陨。清政府终于看到，隐藏在“器物文明”背后的是“制度文明”，以至于梁启超慨叹：“呜呼，荀卿有治人无治法一言，误尽天下，遂使吾中华数千年，国为无法之国，民为无法之民，并立法部而无之。”[20]
日本是通过法学家的智识努力，通过摆脱礼治传统而走上了强国之路。日本因法治由弱国而变为强国。美国历史上的罗斯福新政也是通过法律的手段将经济危机中的美国挽救出来：通过《紧急银行法》使美国的银行业重振；，通过《证券法》、《证券交易法》完成了对证券业的管制；通过《银行法》完成了美国的银行制度改革；通过《农业调整法》完成了对农业的调整；通过《工业复兴法》使美国的农业真正复兴；……。在罗斯福新政期间，颁布的法律就有一百多部。[22]
法学为什么具有强国的功能呢？
制度经济学的论证。现代意义上的经济增长现象最早出现在17世纪的荷兰和英国。为什么首先实现现代意义上增长的国家是荷兰和英国，而不是法国和西班牙呢？著名制度经济学家道格拉斯．诺思回答说：因为荷兰和英国是当时在确定制度和所有权体系——可以有效第发挥个人积极性，保证把资本和精力都用于对社会最有益的活动——方面走在最前面的两个欧洲国家。[29]制度经济学研究的制度是广义的，法学的研究对象——法律只是其中之一，但法律相对于其他制度而言，更能满足制度经济学中对制度的基本要求。为什么制度对经济增长有如此重大的意义？从制度经济学的角度看，制度能够降低交易成本，为实现合作创造条件，提供激励机制。道格拉斯．诺思在分析西方世界兴起的原因时指出，“有效率的经济组织是经济组织增长的关键；一个有效率的经济组织在西欧的发展正是西方兴起的原因所在。有效率的组织需要在制度上作出安排和确立所有权以便造成一种刺激，将个人的经济努力变成个人的收益率接近社会的收益率的活动。”[30][page]
实际上，没有政治的昌明，没有法律的发达，不可能有先进的科技，从而不可能有先进的生产力。即便偶尔有一两件发明处于世界前列，也无法使国家强大起来。吴经熊博士在1934年曾经讲到，“当然，在中国的现状中，自然科学的人才于复兴中国是很重要的，然而社会科学的人才，尤其是法律人才，更是重要。因为国家不以法治，什么事情，都不上轨道，无论自然科学发达到如何程度，决不能使国家发达的，即使有自然科学的基础人才，毕竟是一筹莫展，英雄无用武之地的。”[31]“要使自然科学的人安于其位，发展各个的才能，其先决条件，即在乎政治情形的稳定；要政治情形的稳定，其先决条件，即在乎有学社会科学的人——政治家法律家——来好好地制造一部完善的政治机器，好好地运用这部政治机器，使农工商学各界都安其位以做事，然后可以谋工商实业的发展，再不要误解了自然科学是万能的，更不要误解了政治法律人才再现代的中国是不需要的。西国某学者说，现在世界的紊乱，是因为社会科学赶不上自然科学。”[32]
当然，法学不是生产力，不能直接创造物质财富，法学作为强国之学亦有其限度。但是，当人类没有学会驾驭自己时，便不可能驾驭自然。美国一位司法部长曾经说过一段话：“法律是人类最伟大的发明，别的一切发明使人类学会驾驭自然，而法律使人类学会驾驭自己。”[33]从这个意义上讲，法学与科学技术在强国的进程中各自发挥着不同的功能，不可或缺。
三、法学是权利之学
法学为什么可以成为“权利之学”？
“道不远人，远人非道”。任何真正的科学从终极意义上说都是人学——“人是万物的尺度”。法学的人文关怀是以权利为连接点的。
权利是人的自由本性的要求——“为了得到自由，我们才是法律的臣仆”。自由是法的目的，自由是人的权利，没有权利是谈不上自由的：“权利是对人的自由范畴的制度性规定，它体现的是人作为主体的自我需要和自我满足”。[38]“自由的本质在于权利，自由的标志在于权利。自由的保障在于权利的法定，自由的实现在于权利的行使。”[39]权利是一个开放的概念，表明了权利主体自己决定、自己行为、自己承担责任的可能性，因而它是自由的标志。自由是人权的组成部分，马克思在《论犹太人问题》种就充分地论述了自由这项人权。黑格尔也认为，禽兽谈不上自由的问题，自由是人的自由。
权利概念传达了人对自己、对人类的基本认识。“世上从来就没有什么救世主，也不靠神仙皇帝”，人能够认识自我、主宰自我、实现自我，人们有能力追求自己合适的生存方式。
权利概念传达了人类对社会的基本理解。权力不过是权利的派生物，没有权利与权利之间的妥协，权力根本无从诞生。权力的终极目的是服务于权利，是权利得到更加充分的张扬。[40]
如果说公法学研究的价值中心是如何保障国家公共权力运作之下的公民的基本人权的话，那么，私法学研究的则是如何协调权利与权利的冲突。民法的三大支柱——私有财产神圣不可侵犯、契约自由、过错责任，不过是关于民事权利及其救济的规定。正如离开了“人权”概念，公法学将成为无根的浮萍一样，离开了私权利的私法学将无所适从。
四、法学是正义之学
尽管关于正义的表述千奇百怪，几乎很难形成共识，但法学界并没有放弃对正义问题的追问：正义到底是一种“德性”还是一种“功利”？到底是“各得其所”还是“兼相爱，交相利”？是放在圣坛上的祭品还是政治家的口惠？“正义有着一张普洛透斯似的脸，变幻无常，随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌。当我们仔细查看这张脸并试图解开隐藏其表面背后的秘密时，我们往往会深感迷惑。从哲学的理论高度上看，思想家与法学家在许多实际中业已提出了各种各样的不尽一致的‘真正’的正义观，而这种种观点往往声称自己是绝对有效的。”[1]
正义问题是隐藏在法学骨髓里的无法消解的文化基因。“考察西方文明源头古希腊的法律思想史可以看到，这种态度在古希腊就已产生，是适应了，是适应了当时经济、政治和文化诸因素的共同作用而产生的一种态度，因此其中包含了某种必然性。而且，这种态度从此积淀在西方文明中，潜移默化，成为西方后世思想家思考时的‘前见’，成为一种可以遗传下来的思维惯性。因此，从某种程度上可以说，西方自古希腊起就在文明中奠定了一种‘重视法与正义关联’的‘文化基因’。以至于在西方后世，即使时那些否定法与正义有关联的思想家们，也仍要重视、研究这一问题，而不能漠视和回避之。”[2]
法学为什么会如此钟情于正义？
没有正义就没有法的其它价值。正义是法的价值基础，也是法律的理想。正义还蕴涵了法的其他价值，如平等、自由等。如果“人生而平等”包含了某种真理性的假设的话，违反平等原则的法律必然是不正义的。“按照一般的认识，正义是某些事物的‘平等’观念”，[8]因此，从正义这一概念的分配含义来看，它要求按照比例平等地把资源分配给社会的成员。如果我们承认人是世界的主体，就应该承认人的自由。康德从自由是属于每个人的唯一原始的和自然的权利这一前提出发，将正义定义为“一些条件之总和，在那些条件下，一个人的意志能够按照普遍的自由法则同另一个人的意志结合起来。”[9]
没有正义就没有法律的进化。正义推动着法律的进化，是法律进化的内驱力。“社会正义观的改进和变化，常常是法律改革的先兆。”[10]反对自证其罪的刑事诉讼原则的出现，在很大程度上归功于人们在18世纪的这样一个认识：“刑讯逼供”是非正义的；美国的正当程序原则曾催生了无数宪法判例，美国宪法在这无数的判例中静悄悄地变迁。就拿今天中国法律进化的情形来看，这方面的实证也并不少见：医疗责任事故的鉴定体制为什么需要改革？因为民众认为过去沿袭了几十年的鉴定体制是不合理的，是不正义的，“是老子（卫生行政机关）给儿子（医院）作鉴定”。
当然，法学所阐明的“正义”观念是与伦理学、政治学共享的，尽管正义是法律的基本价值基础，但法学关于正义问题的阐释却不得不借助其他学科所提供的智识资源。但这丝毫不影响法学作为“正义之学”。原因及其简单，只有当正义问题进入法学家的视野，经过法学家的智识努力，将正义变为制度的基础时，正义才有可能变为现实，“通过法律实现正义”才是可靠的。
“治国之学”、“强国之学”是关于法学的价值论阐释，也即法学的功用阐释。法学研究法律现象，法学的功用与法律的功用相连接——法学的“经世致用”必须通过法律才能完成。“权利之学”、“正义之学”是关于法学的本体论阐释，也即对“法学是什么”这一问题的解说。法学关于权利的论证，关于正义的追求，必须融贯到法律中才有可能从“应然”到“实然”。法学与法律谁先谁后？梁启超先生在1904年在《中国法理学发达史》中讲到：“法律先于法理耶？亦法理先于法律耶？此不易决之问题也。以近世学者之所说，则法律者，发达的而非创造的也。盖法律之大部分，皆积惯习而来，经国家之承认，而遂有法律之效力。而惯习固非一一焉能悉有理由者也。谓必有理而有法，则法之能存在者寡矣。故近世解释派（专解释法文者谓之解释派）盛行，其极端说，至有谓法文外无法理者，法理实由后人解剖法文而发生云尔。虽然，此说也，施诸成文法大备之国，犹或可以存立，然固已稍沮法律之进步。若夫在诸法樊然淆乱之国，而欲助长立法事业，则非求法理于法律以外，而法学之效用将穷。故居今日之中国而治法学，则抽象的法理其最要也。”[11]
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[1]亚里士多德是在其著作《尼多马可伦理学》第6章中中阐述这一观点的。也有的学者将“纯粹理性”翻译为“玄想理性”。参见[古希腊]亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1965年版第388页。
[4]参见《马克思恩格斯全集》第一卷人民出版社1956年版第128页。
[5]参见R.M.昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章等译，中国政法大学出版社1994年版第173页。
[7]吴经熊：《唐以前法律思想的发展》，《法律哲学研究》，第62页。当今学者张晋藩先生也认为，礼法历史性的结合是在唐代完成的。参见张晋藩：《中国法律传统与近代转型》，法律出版社1997年版第28页。
[8]杨鸿烈：《中国法律思想史》，商务印书馆1936年版（1998年影印本）第14页以下。
[9]详细的资料可以参见程燎原等：《法治与政治权威》，清华大学出版社2001年版第219页以下。该书列出了西方7国集团政治家的法律专业背景明细表。
[10][德]马克斯.韦伯：《学术与政治》，冯克利译，北京三联书店1998年版第74页。
[11][德]马克斯.韦伯：《经济与社会》（上卷），林荣远译，商务印书馆1997年版第239页。当然，马克斯.韦伯这里所谓的“合法性”不是指合乎制定法，其含义接近“正当性”。
[12][德]马克斯.韦伯：《经济与社会》（上卷），林荣远译，商务印书馆1997年版第241页。
[13][德]马克斯.韦伯：《经济与社会》（下卷），林荣远译，商务印书馆1997年版第4页。
[14][德]马克斯.韦伯：《经济与社会》（下卷），林荣远译，商务印书馆1997年版第731页。
[15]参见费孝通：《乡土中国、生育制度》，北京大学出版社1998年版第59页以下。
[16]这种说法经常受到来自各个方面的批评，特别是法律理想主义的批判。他们认为将法律看作工具是对法治的反动。将法律单单看作是统治阶级统治人民的工具的确是对法治的反动。我们这里指出的法律工具观包含两层含义：法律首先是控制政治国家的手段，其次也是统治阶级统治被统治阶级的手段。
[17][美]E.博登海默：《法理学、法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版第230页。
[18]参见[美]E.博登海默：《法理学、法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版第219页。[page]
[19]参见程燎原等：《法治与政治权威》，清华大学出版社2001年版第168页。也有的思想家准备治国的方案和技术，如中国古代的韩非子就讲治国要“法、术、势”并重，术主要指治国的技术。
[20]梁启超：《论立法权》，载《梁启超法学文集》，中国政法大学出版社2000年版第10页以下。
[21]王云霞：《东方法律改革比较研究》，中国人民大学出版社2002年版第308页以下。
[22]参见胡国成：《塑造美国现代经济制度之路》，中国经济出版社1995年版第181页。
[23]《布鲁厄姆演讲集》，伦敦1838年版第2卷第287页。转引自[英]H.L.A.哈特为边沁《道德与立法原理》写的导言，时殷弘译，商务印书馆2000年版第41页。
[24][英]梅因：《宪法早期史讲义》，伦敦1875年版第397页。转引自[英]H.L.A.哈特为边沁《道德与立法原理》写的导言，时殷弘译，商务印书馆2000年版第42页。
[25][美]泰格、利维：《法律与资本主义的兴起》，纪琨译，学林出版社1996年版第2页。
[26][美]泰格、利维：《法律与资本主义的兴起》，纪琨译，学林出版社1996年版第3页。
[27][美]汤玛斯.埃默森为泰格、利维《法律与资本主义的兴起》写的序言，载[美]泰格、利维：《法律与资本主义的兴起》，纪琨译，学林出版社1996年版第2页。
[28][美]泰格、利维：《法律与资本主义的兴起》，纪琨译，学林出版社1996年版第301页。
[29]参见[美]道格拉斯．诺思等：《西方世界的兴起》，厉以平等译，华夏出版社1999年版第150页以下。
[30][美]道格拉斯．诺思等：《西方世界的兴起》，厉以平等译，华夏出版社1999年版第5页。
[31]吴经熊为孙晓楼《法律教育》所作的序言，载孙晓楼：《法律教育》，中国政法大学出版社1997年版第4页以下。
[32]孙晓楼：《法律教育》，中国政法大学出版社1997年版第9页。西方某国学者指美国社会学者葛恩博士（Dr.Gunn）,该学者是在印度基督教青年会上发表演说时说这番话的。
[33]转引自李龙：《宪法基础理论》，武汉大学出版社1999年版第100页。
[34]张文显先生认为“权利义务”是法学的基本范畴，童之伟先生认为这种观点忽略了“权力”现象。但童之伟先生并不否认“权利”一词汇在法学基本范畴中的地位。
[35]参见张文显：《法学基本范畴研究》中国政法大学出版社1993年版第74页。。
[36][英]霍布斯：《利维坦》，黎思复等译，商务印书馆1986年版第97页。
[37][荷兰]斯宾诺莎：《神学政治论》，温锡增译，商务印书馆1982年版第212页。
[39]邱本：《现代法学应是权利本位的人学》，《长白论丛》1995年第6期。
[40]参见邱本：《现代法学应是权利本位的人学》，《长白论丛》1995年第6期。
[41]夏勇先生认为中国古代也有人权概念。参见夏勇：《人权概念起源》，中国政法大学出版社1992年版第78页以下。
[42]按照现行的学科分类，宪法学与行政法学是一个二级学科，因为它们的研究对象和研究旨趣是大体相近的。
[43]参见卓泽渊：《法的价值论》，法律出版社1999年版，第384页。
[44]《马克思恩格斯选集》第4卷，第155页。
[1][美]E．博登海默：《法理学、法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第252页。
[2]吴予：《法与正义的关联：一个西方文化基因演进的考察》，《比较法研究》1999年第2期。
[3]吴予：《法与正义的关联：一个西方文化基因演进的考察》，《比较法研究》1999年第2期。
[4][澳]郑汝纯：《普通法之正义意识》，陈建福译，《比较法研究》1998年第4期。
[5]参见[美]理查德．A．波斯纳：《正义/司法的经济学》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版第60页以下。
[6]何勤华：《西语“法学”一词的起源及其流变》，《法学》1996年第3期。
[7][美[约翰罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年版第1页以下。
[8][古希腊]亚里斯多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1965年版第148页。
[9]转引自[美]E．博登海默：《法理学、法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版第255页。
[10][美]E．博登海默：《法理学、法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版第269页。
[11]梁启超：《中国法理学发达史》，载《梁启超法学文集》，中国政法大学出版社2000年版第69页。