一、规则是社会有序的保障，是法治的治理基础和重要依据
法治乃规则之治，规则是法治的基础，“小智治事，中智治人，大智立法。治理一个国家、一个社会，关键是要立规矩、讲规矩、守规矩。规则思维是法治思维的核心要义，若不在社会生活中运用规则思维就谈不上法治思维和法治方式。因此学习和研究规则意识确立规则意识、运用规则思维是理解、培育和运用法治思维的重要内容，是对法治思维研究的具体化，也是提高法治思维和依法办事能力的重要思维保障。当前，在实践中无论是手握政权的公权力者亦或是平民百姓都在某种程度上缺乏规则意识，公权力者的强拆以及中国式过马路都说明了这一问题，我们至今仍然缺少准确运用规则进行思维的习惯和能力。
法治首先是法律的统治，即规则之治。法治无论是作为治国理政基本方式亦或是作为行为规范，其内在含义即是法律规则的实施。博登海默认为：“如果包含在法律规则部分中的‘应然’内容仍停留在纸上，而并不对人的行为产生影响，那么法律只是一种神话，而非现实。”法律的生命在于实施。任何一部法律，其有效实施的终端都在于法律的适用。准确把握当前法律适用统一中存在的问题，并积极通过理念更新和机制创新，不断推进法律适用统一，应成为中国特色社会主义法律体系形成后建设法治国家的重要内容。从实践层面来讲，国家公职人员的行为如果不受规则的约束，为所欲为，那么统治社会的就不是法律而是专制。因而，规范性制度的存在以及对该规范性制度的严格遵守，乃是在社会中推行法治所必须依凭的一个不可或缺的前提条件。如果社会公众不能严格的遵守社会规则，那么权力就会毫无顾忌的专断任性，公众的合法权益就会受到侵害，社会就无法和谐有序的运行，这势必会损害国家治理体系和治理能力现代化的实现。一言以蔽之，没有规则就没有法治，规则是现代法治的载体和基础。我国推进全面依法治国的进程，在一定意义上讲，也就是在国家社会生活中进一步确立规则之治的过程。
二、规则思维是法治思维的核心要义
当下我国法治进程中所面临的重大问题就是“规则之失”，未来法治建设的一项重要工作是推进“规则之治”。“法治思维的精髓在于规则意识，社会要发展，社会要和谐都必须要讲规则，无论社会治理当中运用何种思维方式，其前提都在于制定良好的规则并得到大家的普遍遵守。”可以说，规则思维是法治思维的核心要义。作为法治思维的规则思维具有以下基本特点：
第一、规则思维是合法性思维。
规则思维是法治思维的核心，是一种合乎法治要求的思维方式。就法治而言，合法性是判断人们行为、社会关系正确有效与否的最重要的依据和标准，“法律思维方式的重心在于合法性的分析，即围绕合法与非法来思考和判断一切有争议的行为、主张、利益和关系。”因此，规则思维必然要考虑合法性问题。规则思维意味着人们遇到各种问题时，首先要考虑的是行为或社会关系是否合法合规，将法律规则作为评价人们行为、社会关系合法正当与否的首要标准。即规则思维首先就是合法性判断的思维。
第二、规则思维是遵守规则、尊重规则、依据规则并运用规则的思维。
规则思维是以规则为基础和依据的思维，恪守非人格化权威。规则思维的起点是寻找有效的规则，规则思维的过程要依据、运用和尊重规则，规则思维的结果要合乎规则要求。规则思维要求在认识、分析、评判、推理和形成结论的思维全过程都要讲规则。在法治实践中，在立法、执法、司法、守法、法律监督乃至社会生活的方方面面，都要常怀规则意识，遇事找法律规范、解决问题靠法律规范。规则思维要求法律人乃至普通公民要善于寻找事件与规则、事物与规则、行为与规则间的逻辑关系，辨识其是否相适应，进而穿行于事实与规则之间，在个案事实认定，法律适用各环节都要尊重和运用既定的法律规则。始终将宪法法律规则作为所有主体行为的首要规范和依据，依照规则行使权力或权利、履行职责或义务，合乎规则的可为，违背规则的禁为，真正做到公权力机关行为于法有据，有权不任性，公民法人信法守规矩。当然，规则思维绝不是简单死抠法律条文的僵化思维，规则思维支持通过对法律规则的适当解释、论证、推理等方式来完善法律规则，并作为思维依据。
第三、规则思维是同等情况同等对待的平等思维。
第四、规则思维主要是一种形式理性思维。
当然，我们说规则思维是形式理性的思维，并不是说规则思维就没有价值目标，完全不考虑实质正义。只是为了维护规则的权威和安定，而反对通过突破规则的方式实现实质正义。规则思维认为一般情况下规则本身就是立法过程中凝聚的共识，是正义公平的体现，实践中无需再多做不必要的价值判断和考量，“通过事实构成与法律后果的连接，立法者部分地表达出了他们如何组织社会的设想。可见，任何法律规范都包含了立法者的‘利益评价’，也就是‘价值判断’。所以，法律适用就意味着在具体的案件中实现法定的价值判断。”实现规则，在多数情况下也就是实现了正义。
尊重规则的思维不是只要规则的思维，规则思维绝不意味着过分拘泥于规则而成为一种僵化的思维，规则思维也不绝对排斥基于事实和价值的评判。“尽管为了在社会中确保法治的实施，一个由概念和规则构成的制度是必要的，但是我们必须永远牢记，创制这些规则和概念的目的乃是为了应对和满足生活的需要，而且我们还必须谨慎行事，以免亳无必要地、毫无意义地强迫生活受一个过于刻板的法律制度的拘束。
关键词：信赖原则；民法体系；作用
（一）信赖保护原则的立法论价值
正如诚实信用原则一样，信赖保护原则具有立法准则的功能。所谓立法准则是指立法的指导思想、指导原则。一项法律原则被证实以后，就要在立法中具体体现。离开了法律规则，抽象的法律原则势必成为空中楼阁；反之，法律规则也需要通过法律原则来统领，没有法律原则的贯穿，法律规则也会苍白无力，失去了灵魂。法律规范借助于法律思想、法律原则得以正当化、一体化，即以法律思想、法律原则为立法准则。
信赖保护原则要求对合理的信赖予以保护，它体现在民法典的各个部分。首先，信赖保护是民法总论中的一项基本原则，它一般以诚实信用原则的下位原则而隐性存在，是诚实信用原则的要求。当诚实信用原则发挥作用的时候，它也常常得到了运用。其次，它普遍存在于民事法律行为、、时效、物权、债及契约法中，在上述制度中都有体现，如法律行为的效力和解释、中的表见制度、取得时效及消灭时效制度、物权的公示和公信原则以及从缔约到契约解除的每一个环节；在侵权行为法中，也可以找到信赖保护的规定，如对欺诈行为所致损害的救济。第三，这一原则是私法的基本原则，不仅存在于民法中，而且更为普遍地渗透到商法原则到具体单行法的各领域，商法中的交易安全保护原则、外观主义原则与信赖保护原则在精神实质上是相同的；商法中关于公司章程、对经理权力的限制、对董事权力的限制、对非营业主张的限制等均贯彻了“表见即事实”或者说“表见视同事实”等信赖保护原则。票据法更是以票据行为的独立性、无因性为理论基础，采取严格的文义主义、表示主义来认定票据责任，使信赖保护原则有了制度保障。
（二）信赖保护原则的司法论价值
信赖保护原则可以授予法官衡平权利。衡平的主旨是指法官有权根据个别案件的具体情况，避免因适用法律条款而使处罚过于严峻和公平地分配财产，或合理地确定当事人各自的责任。简言之，“衡平”就是指法院在解决争讼时，有一定的根据公平正义原则进行裁决的权力。衡平原则表明，当法律条文的一般性规定有时过严或不适合时，当某些具体问题过于复杂以至于立法机关不能对可能发生的各种事实的结果作出详细规定时，法院运用公平正义的原则加以处理是必要的。
按照埃塞尔的观点，“一般法律思想”作为“原则”，其事实上本得独立于法律之外而有其效力。为了寻求正当的个案裁判，法官可以运用法律原则来解释规范、恰当适用规范甚至发现规范的不合体系性、不合目的性而适当突破之。作为信赖保护原则的重要体现是表见理论和信赖表征制造者的信赖责任。学者认为，表见事实在某些情况下优于法律事实，对表见效力的确认实际上阻止了法律的逻辑适用。
大陆法系中“部分履行”原则对法定方式欠缺无效的“治愈及突破等做法体现了信赖保护原则的上述作用。按照许多大陆法系民法的规定，对于一定的法律行为应采取法定要式，如书面方式、公证方式等，欠缺法定要式的，行为无效。其目的是为了提高行为的公示性、警示当事人以及保存证据等。但在行为不具有法定要式但当事人已经履行的情况下，各国在司法实践中多通过多种方式，如利用“禁止权利滥用”、“禁止矛盾行为”等原则，突破法定要式欠缺的瑕疵，保护信赖契约有效的当事人。就信赖之一方当事人而言，其值得保护的理由不仅在于主观的善意，更在于其基于信赖而对自己近况所为之改变，即处置行为，此种改变所达的程度，如德国实务上认为“危及生存”，理论上认为是“不可回复性”；就相对人而言，其对于信赖的产生必须是可归责的。当对履行有效的信赖保护超过了对法定形式欠缺无效的立法意图，以此，后者得以被突破。
（三）信赖保护原则的解释论价值
【关键词】篮球裁判员；自由裁量权；规则
一、篮球裁判自由裁量权的含义与特征
1.自由裁量权含义的界定
自由裁量权是借用法学理论的一个术语，自由裁量权是一种广泛存在于国家的立法、行政和司法活动中的现象。在法学中，有关自由裁量权的界定有很多种。据美国布莱克法律词典的解释：“在特定情况下依照职权以适当而公正的方式作出行为的权力。”王珉灿在《行政法概要》中最早这样界定自由裁量权：凡是法律中没有进行具体规定的，行政机关在处理具体事件时，可以按照自己的判断采取适当方法的，是自由裁量的行政措施。王名杨在《美国行政法》一书中认为：自由裁量是指行政机关对于作出何种决定有很大的自由，可以在各种可能采取的行动方针中进行选择，根据行政机关的判断采取某种行动，或不采取行动。
综上所述，以上三种行政法学中自由裁量权的界定共同点就是对行政自由裁量权的认可，不同点在于其强调的侧重点存在差异。但归结起来不外乎有以下三种：自由裁量权行使的合法性和存在的必要性；自由裁量权行使的规范性和灵活性；自由裁量权行使的自由度等。
2.篮球裁判员自由裁量权的含义
篮球裁判自由裁量权就是指裁判所享有的在法律适用和篮球比赛规则过程中，在对事实正确认定的基础上，为了获得比赛过程和结果的公平、公正，有效的发挥自己的主观能动作用，独立、正确的予以合理选择的裁判权。也就是说，自由裁量权是由特定的主体即裁判来行使的；裁判自由裁量权的行使必须要正当、合法、合理，要体现和维护篮球比赛公平与正义的原则。因为“正义是人类一种最基本的价值理想”，“法律必须要体现一定的正义要求，最终必须要以正义为依归”。篮球裁判自由裁量权可以令篮球裁判员根据比赛双方的实力，参与赛事的重要性、主客场、甚至是因篮球而涉及到的其他敏感话题和民族矛盾等各个方面的实际情况，采取更加适合控制该比赛的处理方法，使规则所追求的价值得以实现。
3.篮球裁判员自由裁量权的特征
二、篮球裁判员自由裁量权存在的根据
篮球在竞技比赛的项目中属于群体类项群，比赛的胜负有赖于队员在场上的得分表现和裁判员对比赛判罚。裁判员的判罚有着太多的主客观因素，篮球比赛规则中第46条中就明确规定了裁判员根据场上队员的表现，进行个人的主观判断予以定性，赋予裁判员判罚的自由裁量权。
2.篮球规则消极默许的自由裁量权
3.篮球规则漏洞所自然赋予的裁判员的自由裁量权
篮球裁判员自由裁量权的存在有时是为了弥补规则的漏洞。竞技体育运动的发展和规则的改变相铺相成。篮球运动新的发展必然会带来规则的修正，同时，改变后的规则必然带来篮球运动新的发展。这种新的发展包括篮球运动中某些技战术的改变和提高、场地和运动员体育装备的改变和提高等。篮球规则的修改与增订，目的就是肯定篮球运动合理的、正确的技术、战术的存在，促使其向前发展。另外，篮球规则的变化与发展，还力图否定不合理的和不正确的技术和战术的存在，限制其的发展，并尽可能消除由于场地和体育装备方面有可能带来的不公平因素。
三、篮球裁判员自由裁量权的组成
1.篮球裁判员在事实性质认定中的自由裁量权
事实性质认定要遵循规则的指引，对运动员的实际运动行为做出相应的判断，但事实性质认定又与裁判员对于规则的理解和解释有关，这种理解和解释，使裁判员产生对运动员运动行为的个人判断，因而会带有一定的主观性，所以事实性质认定本身并不纯粹。同样犯规动作的事实，裁判员可以根据实际情况对事实的性质进行规则上的认定，并将动作和规则相对照，把动作事实转化为规则事实。
2.篮球裁判员在规则适用中的自由裁量权
法律之规定，无论如何审慎周详，条分缕析，决难网罗万象、织细无遗，于适用法律时，发生疑义。为事实所难免，故欲求法律之正确适用，须有赖于法律之解释也。通过法律解释“清除可能的规范矛盾，回答规范竞合及不同之规定竞合的问题，更一般地，它要决定每项规定的效力范围。如有必要，必须划定其彼此间的界限。”
3.评定和制裁
事实认定就是裁判员对运动员的运动行为进行相应的规则分析，对于这些行为做出一定规则上的归类，将运动事实转换成规则事实；规则适用就是根据规则条款或者规则的精神，决定对某种事实认定是否做出一定的评定或裁决行为；前两项工作完成之后，就需要考虑评定或制裁余地的事项。所谓评定或制裁余地是指裁判员依照规则精神，并根据具体情况选择一定的裁决种类、方式明确评定和处罚的力度。在评定或制裁余地方面，裁判员享有一定的“自由裁决权”。
四、结论
篮球裁判执法的自由裁量权是篮球规则实现篮球比赛价值过程中的必然现象。篮球裁判员自由裁量权依据法律规定和篮球规则的精神和宗旨，在正确事实认定的基础上，为体现比赛过程和结果的公平与正义，就需要有效地发挥裁判主观能动作用，独立、正确地予以合理选择的判断权。但是若对裁判的自由裁量不加任何的限制和监督，又将出现裁判掌握的自由裁量权的滥用。因此，要从法理上明晰裁判员判罚的自由裁量权问题，从制度上规范裁判员自由裁量权行使；从监督制度上规制裁判独立判决，才能真正规制篮球裁判员自由裁量权的滥用，才能实现竞赛公平与正义。
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关键词：合同法；可预见规则；制约因素；完善建议
1.可预见规则内涵与特征
2.可预见规则适用范围与构成
二、合同法中可预见规则限制与排除研究
1.可预见规则限制分析
2.可预见规则排除分析
三、合同法中可预见规则存在的问题
可预见规则作为合同法中的重要组成部分，其本身具有明显的弹性特征，可使司法活动中的裁量工作预留较大空间，这就使可预见规则应用下能够满足较多纠纷问题处理要求。尤其近年来我国在立法完善中，逐渐将关于可预见规则的内容进行完善。但从可预见规则实际落实现状看，仍有较多不足之处，主要表现在违约方过错、举证责任分配以及守约方信息揭示等方面。
1.从违约方过错角度
（1）从举证责任分配角度
（2）从守约方信息揭示角度
针对现行可预见规则应用中存在的问题，实际解决中主要需考虑在立法与司法等方面进行完善。如立法方面对违约方过错问题的判断、可预见规则的适用范围等方面。或在司法完善方面，可考虑借鉴其他国家可预见规应用成功经验，对改善可预见规则的不足可起到突出的作用。
1.基于立法角度的可预见规则完善
2.基于司法角度的可预见规则完善
五、结论
可预见规则的应用是我国当前合同纠纷问题处理的关键所在。实际引入可预见原则中，应正确认识可预见规则的基本内涵，分析可预见规则适用中的主要制约因素，立足于当前合同法中可预见规则存在的不足之处，如违约方过错、守约方信息揭示、绝证责任分配等，在此基础上从立法角度、司法角度进行完善。这样才能使可预见规则应用下的优势充分发挥出来，为违约问题处理提供有效指导。
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内容提要:宏观调控权法律控制的公理性原则，是严格意义上的宏观调控权法律控制原则，由“法律的客观性”所决定的一种宏观调控权法律控制原则，它普遍适用于各种不同类型的现代市场经济国家。特定性、普适性、抽象性是其确立的形式标准，社会经济关系是其确立的实质标准；而辩证唯物主义的认识方法，则是其确立的基本方法。宏观调控权法律控制的公理性原则，通常分为具体原则和基本原则，前者包括权力有限原则、正当程序原则、权责一致原则，后者则是指比例适度原则。
一、宏观调控权法律控制公理性原则的概述
宏观调控权法律控制的原则，也可以说是一种高级规则，是制造其它规则的规则，亦即贯穿于宏观调控权法律控制规则之中，对这些规则的制定与实施，具有指导和补充意义的“基础性法律准则”。一般来说，根据产生的基础不同，这一原则还可以进一步划分为公理性原则和政策性原则。[5]前者是指，由“法律的客观性”所决定的一种宏观调控权法律控制原则，它普遍适用于各种不同类型的现代市场经济国家，并且普遍适用于这些国家不同的发展阶段。后者则是指，由“法律的主观性”所决定的一种宏观调控权法律控制原则，其仅仅适用于某一种类型的现代市场经济国家，并且仅仅适用于这一类型国家的某一发展阶段。
一般来说，严格意义上的宏观调控权法律控制的原则，应当仅指宏观调控权法律控制的公理性原则。因为，严格意义上的宏观调控权法律控制原则，应当具有稳定性，[6]而宏观调控权法律控制的公理性原则，无疑比政策性原则更具有稳定性——它不象后者那样，只要社会经济条件有所变化，也就随之发生变化。[7]更为重要的是，宏观调控权法律控制的公理性原则，同时也是宏观调控权法律控制政策性原则的根据，后者是不能与前者相冲突的。
当然，根据覆盖面的不同，宏观调控权法律控制的公理性原则，还可以进一步划分为具体原则和基本原则。前者可谓之为，“宏观调控权法律控制体系的神经分支”，仅贯穿于某一部份而非所有宏观调控权控制法律规则之中，是对该部份法律规则之制定与实施，具有指导和补充意义的“基础性法律准则”。后者则可谓之为，“宏观调控权法律控制体系的神经中枢”，是贯穿于所有宏观调控权控制法律规则之中，对所有法律规则之制定与实施，都具有指导和补充意义的“基础性法律准则”。显而易见，宏观调控权法律控制的公理性具体原则与公理性基本原则是不同的。前者仅仅贯穿于某一部份宏观调控权法律控制规则之中，而后者则既贯穿于前者之中，又贯穿于所有宏观调控权控制法律规则之中。
在宏观调控权法律控制体系之中，宏观调控权法律控制公理性原则的功能是殊为重要的。它不仅能够对宏观调控权法律控制规则的良性发展起到指导作用——使这些法律规则保持基本稳定和协调统一；还能够“补充这些法律规则不可能巨细无遗之不足”，直接发挥控制宏观调控权的作用。反之，假使宏观调控权法律控制体系缺乏这些公理性原则的“统领”，那么不仅其中“纷繁复杂”的法律规则必然会出现“杂乱无序”的情况，而且也不能避免由于缺乏相应法律规则而导致的宏观调控权失范——失去法律控制的状态的出现。质言之，只有在宏观调控权法律控制公理性原则的“统领”之下，宏观调控权法律控制的规则体系才能够最大程度地发挥出其整体的控权功能。当然，不可否认的是，宏观调控权法律控制公理性原则本身也具有一定的局限性。比如说，它不设定具体的、确定的事实状态，亦即它不具有行为模式、条件假设和后果归结的逻辑结构，不规定具体的权利和具体的义务，操作性不强。此外，在宏观调控权法律控制的规则体系之中，这一公理性原则虽然是一种“统领”各种法律规则的“实践纲领”，但是其不可避免地也会存在一些例外的情况。
这里应当指出的是，宏观调控权法律控制公理性原则，与宏观调控公理性原则是两个不同的范畴：前者一般存在于宏观调控法学领域之中，旨在解决宏观调控中的控权问题，具有法律上的“国家强制性”；而后者一般存在于宏观经济学领域，旨在解决宏观调控中的效率问题，并不具有法律上的“国家强制性”。虽然在宏观调控法学研究领域，探究宏观调控权法律控制公理性原则，必须了解宏观经济学领域中宏观调控公理性原则，但是二者毕竟不属于同一学科领域，是不能够等同的。其次，在宏观调控法学领域，宏观调控权法律控制公理性原则，与行使宏观调控权的公理性原则也是不能等同的。宏观调控权的法律控制，不仅包括对于宏观调控权行使的法律控制，还包括对于宏观调控权设定的法律控制，以及宏观调控权违法责任的追究等问题。而行使宏观调控权的公理性原则，仅仅是一种宏观调控权法律控制的公理性具体原则——贯穿于某一部份而非全部控制宏观调控权的法律规则之中，对某一部份的法律规则之制定与实施，具有指导和补充意义的“基础性法律准则”。
另外，本人认为，宏观调控权法律控制的公理性原则，与宏观调控法的公理性原则[8]之间在一定程度上却存在着共通之处。因为，如果仅对宏观调控法进行没有价值取向的事实说明，那么宏观调控法可谓既是维护宏观调控权（力）之法，同时也是控制宏观调控权（力）之法；但是，如果在法学的语境之中，亦即在法学家看来，宏观调控法并非是维护宏观调控权（力）之法，其仅仅只是一种控制宏观调控权（力）之法。当然，如果从这一意义上来说，那么也可以认为，宏观调控权法律控制的公理性原则，大致相当于宏观调控法的公理性原则。
二、宏观调控权法律控制公理性原则的确立
与“经济法基本原则的确立，是经济法理论中的一个重要难题”[9]一样，宏观调控权法律控制公理性原则的确立，也是宏观调控权研究领域中一个十分复杂的问题。要确立这一公理性原则，首先必须正确把握这一公理性原则的确立标准。因为，如果确立标准不明确，那么确立过程就存在“随意性”，并且使最后的结果，亦即所确立的原则，与“科学性”大相疏离。当然，除了要把握确立标准之外，正确地把握确立的方法，也是不可或缺的。
19世纪初期至中叶，欧洲大陆法学界被“概念法学”之阴影所笼罩。“概念法学”主要源自“德国古典法学”，以萨维尼、普希达和温德夏特等人为代表。“概念法学”认为法院判决是“法律严格之复印”，而法官则“是一部一切按照法律条文含义适用法律之机器”、“宣告法律语言之嘴巴”、“无能力或无意志自行左右自己之生物”。法官判决时，不能加入个人之“利益衡量”、“目的考量”或“价值判断”，仅得纯为逻辑的机械操作。例如，萨维尼主张任何法律问题皆可“依概念而计算”，为形式逻辑演绎之操作。法官的职责在于发现法律、适用法律，绝不容以自己的智慧来创造法律。普希达指出遇到任何法律问题，只需将有关“法律概念”纳入“法律准则”之中，依靠逻辑方法归纳演绎一番即可获得解答。温德夏特宣称法官的职责乃在根据法律所建立的概念，用逻辑推演。法官断案尽往“概念堆里”取之即已足够，无须在“法条”之外另寻他求。
19世纪末叶20世纪初期，“概念法学”遭到了“自由法学”的激烈抨击。“自由法学”的代表人物主要有德国的耶林和坎托罗维茨、奥地利的埃利希、法国的撒来和叶尼等。耶林认为法律是社会的产物，每条法律规则的产生都源于一种目的，即一种实际的动机。“目的”是全部法律的创造者，是指导未来法学的“导引之星”。因此，法官解释法律不能热衷于抽象的概念游戏，而忘却法律对实际社会生活所负的使命。坎托罗维茨认为法官不仅应该将法律条文应用于各个案件，而且应该在成文法有缺陷的情况下创造法律。埃利希认为每一种制定出来的规则从其本质上来说都是不完整的，而且一旦它被制定出来，由于社会生活的变化，很快就变得过时了。因此，应该根据社会生活的变化，自由地去发现法律。撒来认为法律固然应与社会并行进化，但同时亦不能忘却规范之本质，须求安定。故法律解释必须调和法律的进化性与安定性。叶尼指出人类创造之实证私法难以尽善尽美，必有许多法律漏洞，绝非如概念法学般以逻辑的演绎方法来补充，而应从法律之外科学、自由地探求“活的法律”加以补充。
“概念法学”和“自由法学”的根本差异在于：(1)前者独尊国家制定的成文法，以法典为唯一法源；后者强调法律应为“科学之自由探索”，除法典外，实际社会生活中“活的法律”亦为法源，而且为真正的法源。(2)前者强调法律体系具有“逻辑的完足性”；后者认为法律有漏洞存在。(3)前者对于法律的解释偏重于形式逻辑的操作，排除法官对具体案件的利益衡量及目的考量；后者强调活的法律之探求，法官对于具体案件除运用逻辑的演绎方法外，亦应为利益衡量及目的考量。(4)前者否定司法活动的造法功能；后者肯定司法活动的造法作用。(5)前者认为法学是一门纯粹理论的认识活动，法官无须为价值判断；后者认为法学除理论的认识活动外，亦兼具实践的性格，包括评价的因素在内。
“概念法学”和“自由法学”的辩争催生了法律确定性和灵活性这对永恒矛盾。美国当代冲突法学家塞缪尼德斯教授说：“法律确定性与灵活性间的张力关系就像法律本身一样的古老”。法国著名比较法学家勒内·达维指出：“所有国家的法律制度都存在并将永远存在两种正义要求之间的矛盾：法律一方面必须具有确定性和可预见性，另一方面又必须具有灵活性，以适应不同情况的需要。”吼冲突法同样逃脱不了这一矛盾。所有国家的冲突法都受制于这一矛盾，并试图在这两个相互冲突但又必须同时获得的目标之间寻求平衡。欧美冲突法在寻求这种平衡的进程中经历了不同的演变轨迹。
二、美国冲突法：僵硬性规则一无规则一灵活性规则
三、欧洲冲突法：僵硬性规则——灵活性规则
欧洲冲突法经历了一场稳健的变革。传统的管辖权选择规则并不像美国那样被彻底抛弃，而是在原有框架的基础上得到了补充和完善。在欧洲，立法干预冲突法的变革是少见的，即使有也是经过了充分的辩论；司法对冲突法的修正也是谨慎的，并且充分尊重传统规则的存在价值。在“规则”与“方法”之间的选择问题上，欧洲国家压倒性地倾向于“规则”而非“方法”，因为所谓的“方法”与欧洲法律法典化的观念格格不入。但欧洲冲突法并未排斥法院的司法裁量权，相反，司法裁量权在新的冲突法立法中得到了大量的反映。在规则从确定性向灵活性过渡方面，欧洲冲突法采取了“可选择连结点”、“弹性连结点”和“例外条款”等立法工具。
实现灵活性的第三种方法是采取“例外条款”，即在立法中明确赋予法官根据情况可以排除适用依据冲突规则指引原应适用的法律的权力。1978年《奥地利联邦国际私法》第2条明显暗示该法间接赋予法院排除适用冲突规则的权力。规定“对选择哪一法律有决定性意义的事实与法律上的必要条件，应由法官依职权确定。”1987年《瑞士联邦国际私法》第15条规定：“根据所有情况，如果案件与本法指定的法律联系并不密切，而与另一法律的联系明显更为密切时，则可作为例外，不适用本法所指定的法律。”1995年《英国国际私法(杂项规定)》第12条规定：经比较，在所有情况下，如任何与侵权有最重要联系的国家的法律在实体上更适合于解决案件中的问题，那么该有最重要联系的国家的法律应取代侵权事件发生地国法这一一般规则。1980年罗马《关于合同义务法律适用公约》第6条和1985年海牙《国际货物买卖合同法律适用公约》第8条也规定：从合同的整个情况看，如果合同与另一国法律有更密切的联系时，则原依冲突规则援引的准据法应被该国法律所取代。施尔教授在评述例外条款所具有的灵活性时指出：“该例外条款用新的专门冲突规则替代了过分概括的硬性冲突规则”。
确定性和灵活性是法律的一对内在的永恒矛盾。法律作为行为规范，必须要有确定性；有了确定性，才会有一致性和普适性。因此，法律的确定性是第一位的。没有了确定性，也就失去了它作为法律来规范人们行为的本性，任何人都将不会承认它为法律。但是，社会生活关系和人们的行为又十分复杂且瞬息万变，任何高明的立法者都不可能把已经发生和将来可能发生的一切情况在立法中包揽无遗。加之，法律因为它的普遍性或者专一性，适用它的结果可能与制定它的初衷截然相反。“这是制定法律和适用法律之间的差别所产生的必然结果”。因此，在把握法律的确定性时，也必须赋予这种确定性以必要的灵活性，赋予法官一定的自由裁量权。只有这样，法律才能适应不断变化的社会生活环境。
“法律发展的整个历史是交替赋予法律更多确定性或更多灵活性的历史。”欧美冲突法在20世纪的不同演变轨迹，体现了人们在法律确定性和灵活性之间寻求平衡的尝试与努力。美国冲突法从“严格时代”僵硬规则的一个极端发展到“革命时代”抛弃规则的另一个极端。动荡过后，美国冲突法才走进了一个成熟的“折中时代”：一方面，冲突法获得了比“革命时代”更多的确定性；但另一方面，冲突法仍保有比“严格时代”更多的灵活性。欧洲冲突法从强调确定性向强调灵活性缓慢而稳健地发展。它既没有经历“革命”，也没有发生剧变，更没有抛弃传统“规则”转而采取现代“方法”，而是兼顾传统和现代的手段，在确定性的基础上逐渐有控制地增加灵活性。