一般地,法律原则是法律的基础性真理、原理,或是为其他法律要素提供基础或本源的综合性原理或出发点。①近些年来,法学家们分别从哲理的、规范的或裁判的角度,对法律原则进行了诸多有价值的研究,但是,关于它的构成、认定、适用和职能等方面,仍有许多未解的难题。因而,对法律原则问题,既需要沿着以往的路径做更深入的研究,同时也需要拓宽理论视野,选取新的认识进路,运用新的分析工具,以期获得新的洞见。
二、思维定向:上位隐喻的寻绎
在思维脉络上,法律原则是法律之窗这一隐喻的选择,就预设着法律是建筑物,更直接地说,是供人居住的房屋。作为法的“窗户”的原则,承担着独特的功能,是法律的一个组成部分。
在排除上述几种情况外,作为法律喻体的建筑物,最理想的大概就是供人居住的房屋。一般而言,住宅有墙壁、窗户和屋顶,内部则区隔出大小不一、功能各殊的房间。理想的住宅能给人提供安全、舒适的生活空间。同样,如将法律比作供人居住的房屋,那么法律的制定与实施的目的就在于形成国家权力运用有度、公民权利受到实质保障的惬意的法律秩序。由此我们自然联想到,一方面,法律原则可将社会基本价值引入到法律中,消除法律体系的僵化与静态性,保证法律的灵活性和适应性;另一方面,也能阻止不必要的价值观念随意进入法律系统内,维护法律的稳定性和独立性。正是法律原则同时具备联系功能和阻隔功能,才使得法律能成为一个相对独立、适度开放的规范体系。因而,只有从联系和阻隔两个方面来观察,才能全面、正确地理解法律原则的中介功能。
三、窗户敞开:亦此亦彼的联系
在房屋的建筑结构中,与呆板、僵硬、封闭的墙壁不同,窗户是生动、灵活、开放的装置。窗户开启可以调节与改善室内的空气、温度、光亮,使人的感觉更加惬意。与此相类,法律原则作为法的要素,是联系法外价值的窗口,它协调着实然与应然、稳定与变动、法内与法外的关系,能使法律自身更加健全完善,更有效地调整社会关系。
第一,法律原则是联系法外世界的通道。从某种意义上说,法律原则即为法的价值的载体。法的目的价值,是指法律在发挥其社会作用的过程中能够保护和助长那些值得期冀、希求的或美好的东西,它构成了法律制度所追求的社会目的,反映着法律创制和实施的宗旨,是关于社会关系的理想状态是什么的权威性蓝图,也是关于权利义务的分配格局应当怎样的权威性宣告。法律原则是“超实证法”,是先于并外在于实证法的根本法律规范,构成法律内容之指导原则。原则就是一种根本规范或基础规范,其在一国法律体系或法律部门中居于基础性地位,为一国法律的基本信条和准则,它寄托了法律的总体精神和根本价值。⑩法律原则使法律具有道德的属性,“正是法律的这种由法律原则所给予的道德特征,给予了法律特别的权威,也给予了我们对法律的特别的尊敬”。(11)
第三,法律原则是法律规则弊害的矫正器。由于规则在适用上的高度抽象性和僵硬性,在特殊情况下,规则的严格实施可能导致个案的极端不公正。法律原则的作用就是证明违反规则为正当,纠正或缓和规则的极端和严苛,杜绝消极适用法律可能产生的不当后果。对于曾经轰动一时的“张学英诉蒋伦芳案”(28),法院认为,黄永彬的遗嘱行为违反了法律的原则和精神,损害了社会公德,破坏了社会公共秩序。如果机械地执行法律,按照继承法处理本案,就会助长“第三者”、“包二奶”等不良社会风气。因而,法院依据民法通则第7条“民事活动应当尊重社会公德”的公序良俗原则,来替代继承法第16条第3款“公民可以立遗嘱将个人财产赠与国家、集体或者法定继承人以外的人”的法律规则,认定遗嘱无效。
四、窗户关闭:非此即彼的区隔
窗与门,都是建筑物上与外界相联系或区隔的重要装置,但两者之间的结构与功能也有明显的差别。墙的功能是分隔空间,楼梯和走廊是连接空间,但门既是分隔,又是连接。门和墙都是人类用于分隔空间的手段,但它们的性质有所不同。门固然是人们出入建筑物的主要通道,但与窗户比较,它的联系功能强,区隔功能弱。
不难想象,假如法外因素无限制地进入,随意干涉实证法领域,法律调整的空间将呈不安定状态。“法律一旦过分执着地遵循价值观念(例如宗教原则),或屈从于特殊的政治上的做法和倾向,就不能维持充分自主的社会定位,从而也就不能维持自身在社会结构中的自主地位以及政治和经济生活的微妙平衡。”(37)“虽然法律受到宗教、政治、道德和习惯的强烈影响,但通过分析,可以将法律与它们区别开来。例如,作为习惯行为模式意义上的习惯区别于习惯法,后者是指被认为具有法律约束力的习惯性行为规范。与此相似,政治和道德可能决定法律,但它们不像在某些其他文化中那样被认为本身就是法律。在西方,法律被认为具有它自己的特征,具有某种程度的相对自治”。(38)可以说,原则是将法律与外部世界联系起来,将法外价值输入法内的通道和窗口,同时,它也是维护法律的自治性和独立性,阻止法外因素随意进入法律内部的挡板和屏障。
第五,裁判法官的说理义务。法律原则往往不具有明显的外观形式,主观性较强,对它的认定与理解实属不易。“规则支配的行为所着眼的东西被限于各种情况的共性。某一情况的细节、特征和特定环境,都可以忽略不计。原则支配的行为所着眼的东西不被限于各种情况的共性,必须注意个别的情况。个别情况的细节、特征和特定环境,对于决定如何最好地满足运用于那一类情况的原则的要求,具有显而易见的重要性。”(46)对法律原则的理解和适用,并非单纯的逻辑操作,还存在着复杂的价值判断。“因为原则不是以要么有效要么无效的方式适用,并且原则可能互相冲突,所以,原则有‘分量’(weight)。就是说,互相冲突的原则必须互相衡量或平衡,有些原则比另一些原则有较大的分量。因为规则是以要么有效要么无效的方式适用的,所以他们并不必须互相衡量或平衡。”(47)为了限制法官的自由裁量权,保障法的安定性,维护当事人权利,在没有可适用的规则或者排斥法律规则而适用法律原则时,法官有充分说明理由的义务。
总之,作为法律之“窗”的原则,在法律体系与社会生活之间,既是联系的通道也是阻隔的屏障。如果没有法律原则的中介,实际的法制运行过程,极易走向两个极端,一方面是短路连接、荒腔走板、权力滥用。领导人的意志、社会舆论直接就是行为准则和裁判依据,就是官方决策的根据;另一方面是萧规曹随、麻木不仁、机械执法。执法者固守法律具文,无视社会生活的重大变化,推卸责任。在法治中国建设过程中,通过法律原则这一制度化、程序化的装置,可以很好地协调、整合法律的稳定性与变动性、独立性与开放性、自治性与社会性之间的复杂关系,确保法律对社会关系的有效调控,增强社会发展活力,提高社会治理水平。