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论文关键词规则的内在方面次要规则规则的确定中心
（一）规则的内在方面
（二）次要规则
（三）规则的确定中心
语言具有“意识中心”和“开放结构”两个特性，所以，由语言构成的规则既有确定的一面，也有模糊的一面，认为规则只具有确定性或只具有模糊性都是错误的。通过官员的“内在观点”所表现的事实，可以发现具有确定性的承认规则的存在；通过具有确定性的承认规则的存在，便能发现法律是什么。“意思中心”的含义，是指语言在某些情况下其含义不存在争议。正是基于此，人们的相互理解与交流才有可能。语言本身的含义虽然在不同的语境中会有不同的理解，但在确定的语境中其理解是一致的。因此，哈特在《法律的概念》中强调：“法律规则可以具有一个无可争议的意思中心，在某些情况下，或许难以想像发生关于一个规则的意思的争议。”当存在争议时，就属于“开放结构”的领域了。
二、刘星对哈特关于法律概念理念的分析与批判
（一）对于哈特的内在方面的观点的分析与批判
哈特的理论认为，规则行为模式中的某些人表现出来的积极反省态度，是负面心理人被迫依照一定行为模式行为的义务根据。但是，有时有人对纳税持反对态度其心理并不在于企图偷税漏税以损公肥己，而是认为纳税是不公正的、是错误的、是不应该的，他的确认为，国家征税没有正当的可以说服人们的道德理由。这类人被迫去纳税的确可以算是一种“被迫”行为，可以理解。在这种情况下，难道还能认为其纳税义务的根据是积极态度的内在方面么？再如，对于“安乐死”、“堕胎”等颇具争议的行为，是否反对者的积极态度足以成为赞同者不得如此行为的义务根据？如果可以，理由是什么呢？基于此，我们可以看到，从哈特理论中似乎只能推出这样一个结论：社会中某些人，即使这些人是少数，所认为的“正确”足以成为他人的义务根据。顺此思路，如果两种对立观点不能协调，那么最终结果似乎只能是掌握权力者来决定谁是“正确”的，从而决定义务是什么。义务的根据表面上看是由于行为者的积极态度，实际上则是掌权者的言语。如果由掌权者来决定，哈特的理论似乎也不能回避“权力暴力”的问题。这种分析表明：哈特的规则内在方面的观念同样只是说明了法律中的部分现象，尽管这些现象是颇为重要的。
（二）对于哈特的次要规则的观点的分析与批判
首先，在哈特的理论中，区分法律与非法律的识别标准最主要是看承认规则，哈特还用承认规则来“描述性”的区分法律制度与非法律制度。但是这一努力似乎忽略了人们适用“法律”一词方式的多样性。而且，在法律实践中，法律适用者有时是会依照社会规则以外的“规范要求”如道德或经验来确定法律的内容，一般没有一种单一标准来区分法律与非法律。因此，哈特的承认规则理论似乎也不能实现区分的目的。
（三）对于哈特的规则的确定中心的观点的分析与批判
首先，哈特的语言学理论暗含着这样一层含义：当存在意识中心时，有关法律具体内容或法律整体概念就不会发生争议；出现争论是与“开放结构”有关。然而，某些法律争论与语言问题没有关系，某些案例中涉及到对原则、政策及政治道德准则的适用问题，如里格斯诉帕尔默案就是一个典型案例，这个案件涉及的争论与语言的模糊不清没有关系，而是争论法律的内容是什么。既然语言的“意思中心”不能确保规则的确定性，那么哈特希望在此基础上确定承认规则，并用承认规则确定法律的存在，便会遇到一定程度的障碍。
其次，即使是在规则的意识中心，刘星认为人们同样会出现争议。“譬如，规则规定禁止车辆进入某一地点，如果该地点正好有一病人需要急救，救护车是否可以进入该地区？在该地区发生了火灾，消防车是否可以进入该地区？有人会认为，应该允许其进入，因为这是特殊情况；有人则会认为，不应允许，因为规则规定禁止车辆进入，可以采用其他的方式救人救火，不一定要违反规则，严格遵守规则是颇为重要的。”
三、笔者的观点
哈特使人们洞见到对法律概念进行理解的一个更为广阔的视角，即“对法律概念的充分理解只有用一种对那些概念、规则和安排所植根于的社会制度和背景的研究来补足哲学的分析才能达到。”无可否认，哈特的确是一位伟大的法理学家，他对法学的贡献是不可忽视的。然而，我们也不得不承认，由于各种原因，哈特的理论中也存在一些不足。刘星对其观点的分析与批判也是有一定道理的，他的批判也让我们对法律的概念有了更深的认识。在此，笔者也略微谈谈自己的看法。
首先，笔者看到有些学者认为哈特对规则的内在方面的分析似乎不够精确，笔者也比较赞同。在现实社会中，可以发现规则的内在方面不限于哈特所分析的那类积极自愿行为者。有些行为者，对规则采取一种“不热烈的”、“勉强的”接受态度。这种态度是一种较弱意义上的内在方面。一般来说，在社会中自愿接受规则的行为者并不占据大多数，大多数人对规则的态度正是这种“不热烈的”、“勉强的”态度。事实上，只要后一种人在社会中是大多数，则规则便可说是存在的。
其次，哈特的内在方面忽略了律师和法学家一类实践者的另外一种态度。他们“可以使用规范性质的语言而不必因此具有对法律的道德权威式的态度，尤其是法学家的的态度是一种“说明式”的态度，这种态度可以观察认识具有内在观点的参与者如何接受规则，但自己并不接受规则，或拥有规则的观点。
关键词：非法证据排除规则；实质；适用；误区
非法证据排除规则最早开始于美国，并且其主要的应用领域是刑事诉讼。同时随着非法证据排除规则在美国得到正式的确立，许多国家也开始以美国为范本进行效仿，并且结合各个国家的不同法律体系结构建立起了各自特有的非法证据排除规则。例如在英国和加拿大等西方国家建立起了法官排除非法证据的裁量权，在日本对非法证据有着明确的排除规则，德国则是建立了严格的非法证据禁用制度。虽然各个国家在非法证据排除规则的具体实现上存在着一定的差异，然而在基本的出发点上却是相同的，它们都是在刑事诉讼领域对非法证据的排除进行界定，并且将其适用于司法实践中。建立合理的非法证据排除规则也是当前我国建设社会主义法治社会的需要。因此对非法证据排除规则的研究有着十分重要的现实意义，对于提升司法公正有着重要作用。
一、非法证据排除规则的内涵
二、非法证据排除规则的意义
通常情况下，侦查机关在通过非法的手段获得的证据都是用以对被告人进行控诉，而刑事诉讼法确立的规则就是为了限制公权力的膨胀，以更好的维护被告人和嫌疑人的法律权利，使得双方能够在控辩上达到平等，非法证据排除规则的制定也是源于此目的。根据对非法证据排除规则的研究，其主要的意义可以分为以下两个方面：
首先，非法证据排除规则是保障公民合法权利的重要内容。国家不仅要实现对违法犯罪的打击，同时也要对公民的合法权利进行保障，因此国家具备保护公民权利和剥夺公民权利的双重身份，同时非法证据排除规则也是验证国家人权保证实现程度的重要试金石。非法证据采集本身就是一种违法行为，严重的甚至构成犯罪，假如有关机构或者工作人员片面的惩罚犯罪行为，不去遵循法律的有关规定办事，就会造成法院以不合法的证据对被告人进行处罚，这样的结果是严重违反法律初衷、破坏法律体系的。非法证据收集在实质上违反了社会主义法治建设的精神，对于建设法治国家起到严重的阻碍作用，甚至会造成公民对法律体系信心的丧失。
其次，非法证据排除对于维护诉讼程序的合理性有着积极的意义。在制定有关的刑事诉讼法律和制度时，其目的都是为了更好地为国家的有关人员在进行刑事诉讼时提供良好的法律依据，要求有关人员必须严格依照国家的法律法规进行，以更好的保障诉讼过程的合法性和有序性，实现法律的正义和程序的正义双重概念。在整个的诉讼过程中，证据的收集、审查是基本的前提条件，而证据的搜集又是重中之重。因此，需要采取措施对证据的采集过程进行严格规范，以更好的保证诉讼程序的合法、有效性。
三、非法证据排除规则的适用误区
我国的《刑事诉讼法》明确规定，刑事诉讼法制定的根本目的是为了惩治犯罪、保障公民的合法权利，维护国家安全和社会公共安全。因此可以将刑事诉讼法的出发点归结为以下两个方面：首先是对犯罪行为起到惩治作用，同时保障人权。在我国的司法体系中，国家检察机关作为控方代表着国家的权利，另一方则是被告人，其本质是个人与国家的抗衡。因此二者在实力上有着巨大的悬殊，假如再不给予较弱的一方公平性，就会失去法律的基本意义，无法保证法律的公平和公正。因此为了有效地克服二者之间存在的巨大不平衡，需要切实实现司法诉讼的公正性，力争实现二者在法律地位上的平等性。目前，世界上大多数国家都存在着控方证明被告人有罪的方式，因此就会在证据的收集环节得到有效的控制，避免在收集证据的过程中对被告人的合法权利造成损害。要想切实的限制公权力的泛滥，杜绝其对于个人造成的不良影响，在证据层面的提现就是要对证据收集的形式进行严格的规范，要求国家有关人员在证据的收集过程中要严格遵照有关法律和规定进行，并且需要承担采集非法证据的法律后果，即便是通过非法形式采集到的证据在法律诉讼过程中也不予采用。
参考文献：
[1]李明.对非法证据排除规则的认识误区[J].贵州民族学院学报：哲学社会科学版.2006，（02）：99-101.
上述的分析表明，西方社会的法律-司法认同可以通过程序性法治和律师的“天职”而得以基本实现。但是，中国的法律-司法认同问题似乎没有这么简单而面临着更多的障碍。
一方面，随着中国现代性法治的推进，法律-司法逐渐呈现了程序法治主义的一些特征。但是，正如有学者所指出的，由于受传统法制、社会变迁和法律技术发展程度等因素的影响，中国法律-司法建制中的程序仍然呈现诸多缺陷。[1]在立法程序上，无论权利本位还是义务本位，权利和义务本身都由主权者决定，在很大程度上不是基于程序性的交涉和论证，法律-司法规则的制定，首先考虑的是政治正确而不是价值合议；在司法程序上，无论是民事、刑事还是行政诉讼，均体现出既有别于英美的当事人主义，又不同于欧洲的职权主义的“中国特色”，整个司法程序不仅是以实体法、也是以整个社会治理为核心展开的。可以说，“工具论”一直是整个法律-司法规则体系的潜在线索。[2]
另一方面，在西方社会，无论律师是否成功的转译了当事者的愿望，但这至少给当事者留下了一线实现深度自我的希望。但是，中国法律-司法的制度性缺陷，严重限制了律师的活动空间，从而削弱了律师可以发挥的于公众认同有所助益的功能。[3]更重要的是，中国的律师没有一个基本自治的律师团体，而是呈现出各自为政的面相，从而根本不能抵御和反抗各种权力的入侵，也注定了其“为权利而斗争”的行为难有成效。在律师利益的驱动下，这些因素直接促使律师成为法官的附庸，而不是当事者的守护神。这往往致使普通民众对律师心存芥蒂，“好律师能不能也是好人”这类问题的提出证实了律师职业伦理的民众道德基础的亏空。[4]
这样看来，由于律师职业群体自身的伦理自由尚没有实现，因此，将法律-司法的公众认同实现的希望寄托在一个自身都尚不能自主的群体身上，似乎更加剧了当事者和普通公众异化的可能。
然而，中国法律-司法的认同问题，如果仅仅停留在这一点上，似乎并不是什么特别的难以实现的目标。也许我们移植一套法律规则就能将问题解决。更为关键的是，即便搬来了一套法律-司法程序的发达规则，即便律师的伦理自由成为可能，由于一种张力结构的缺失，使得中国法律-司法的认同丧失了根基。
正是西方法律的这样一个潜在特点，构成了前述所有社会理论家探讨法律-司法系统下个人伦理自由和深度自我实现如何可能的当然前提，只有在这一前提下，通过程序性沟通和论证，通过对程序的反思性监控，以及通过律师深化认同才有可能。
五
法律-司法的认同问题，就规则发生学的意义上讲，在另一个更根本的角度上，实乃“外部规则”对“内部规则”的挤压使然。外部规则与内部规则的区分，在哈耶克那里，体现为一社会是以何种规则作为社会整合的基本方式。所谓内部规则，是指那些“在它们所描述的客观情势中适用于无数未来事例和平等适用于所有的人的普遍的正当行为规则，而不论个人在一特定情形中遵循此一规则所会导致的后果。这些规则经由使每个人或有组织的群体能够知道他们在追求他们目的时可以动用什么手段进而能够防止不同人的行动发生冲突而界分出确获保障的个人领域。这些规则一般被认为是‘抽象的’和独立于个人目的的。它们导致了一平等抽象的和目标独立的自生自发秩序或内部秩序的型构。”[6]而外部规则，则意指“那种只适用于特定之人或服务于统治者的目的的规则。尽管这种规则仍具有各种程度的一般性，而且也指向各种各样的特定事例，但是它们仍将在不知不觉中从一般意义上的规则转变为特定的命令。它们是运作一个组织或外部秩序所必要的工具。”[7]
哈耶克就“内部规则”与“外部规则”所作的区分，以及就“外部规则”对“内部规则”的侵蚀展开的批判，目的既不在于建构一种外部规则和内部规则间的二元对立关系，更不在于实现“内部规则”对“外部规则”的完全颠覆或取代，而在于在这这两种规则之间设定一共存的边界。[14]亦即，哈耶克虽然承认外部规则是人类社会所不能或缺的治理工具，但是它却不能因此而侵扰甚或替代内部秩序得以生成并得以继续的内部规则。[15]这在哈耶克意义上的“公法”和“私法”关系上，即表现为
尽管在一个自生自发的现代社会秩序中，公法有必要组织一种能够发挥自生自发秩序更大作用的架构，保护先已存在的自生自发秩序和强制执行自生自发秩序所依据且遵循的部分规则，但是作为组织规则的公法却绝不能而因此渗透和替代作为自生自发秩序所遵循的一部分内部规则的私法。[16]
关键词:减损规则;理论基础;司法适用
一、减损规则理论基础分析
减轻损失规则，简称“减损规则”，是限制合同责任中损害赔偿的一项规则，我国民法体系中对于此规则的立法体现在《民法通则》的第一百一十四条以及《合同法》的第一百一十九条。关于减损规则的理论依据问题，我国学者韩世远在《减损规则论》一文中指出:“法律为何要对赔偿权利人课以减损义务对此有不同的解释，在英美法上主要有:近因和惩罚理论、经济效益论以及信赖利益优先理论三种，在大陆法上主要有诚信原则论”下面我们逐一进行研究与分析。①
(一)诚实信用原则理论
民法中的诚实信用原则既是道德规则，又是法律原则。作为法律原则，即民事主体在民事活动要诚实、守信用，善意的行使权利和履行义务，因而被称为“帝王条款”。并且，王利明认为:减损规则的主要依据是诚实信用原则，并认为依据诚实信用原则，债务人应自觉地严格按照合同的约定履行，债权人也应该积极采取合理的措施，减少损害的发生。②这种理论得到了学界的普遍认同。
(二)近因和惩罚理论
关于近因与惩罚理论体现于英美的一些判例中，近因说认为减损规则是用以把违约方的责任限制于由他自己的行为造成的损失，受害方未能利用机会减轻损失系一介入原因，因此免除了违约方对于该部分损失的责任。惩罚说则认为减损规则源自合同损害赔偿系设计用以赔偿损害方的损失，而非惩罚违约方，如果允许受害人继续履行并对由此产生的损失获取赔偿，其结果在这些法院看来无异于强加给违约方的一种“罚金”。
(三)经济效益理论
效率与公平是经济效益理论中的两个重要概念。就效率方面而言，减损规则的合理适用能够提高效率，增进社会整体利益，实现资源配置的帕累托最优。减损规则鼓励受损方积极减损，有利于全社会经济效率的提高。就其公平方面而言，减损规则对赔偿权利人的损害赔偿数额加以限制，规定违约方只对自己的违约行为所造成的损害进行赔偿，而对于因受损方没有减损而造成的扩大损失无需承担责任。这体现了减损规则中的公平性价值。
(四)信赖利益优先理论
英国合同法专家阿蒂亚认为减损规则表明法律制度对受害方信赖利益的保护优先于对期待利益的保护。③这一主张来自两方面的观察:首先，减损规则一般不限制对信赖某允诺而支出的费用的赔偿;其次，减损规则通常通过要求受害人停止履行或采取其他措施减轻损失而不允许其执行交易的具体条款(期待利益)。由此可以看出减损规则的合理适用有利于对受损方信赖利益的保护，减小信赖风险。
二、减损规则司法适用问题探究
(一)法条规定不明确，司法自由裁量缺乏可行标准
(二)考虑到具体案件中社会大众对运用减损规则的接受程度
在许多适用减损规则的情况中，社会大众往往仅从传统道德的角度来衡量和判断双方当事人应当承担的责任，而非着眼于社会整体利益，特别是当违约方具有明显过错，对非违约方造成了巨大损失的情况下，大众对于要求非违约方承担从因果关系角度来看的非己方过错而产生的损失这样的结果无法接受。法官在裁判案件时，考虑到社会大众对案件援引减损规则裁判结果的理解和接受程度，在合同法一百一十九条的运用上始终保持着谨慎的态度。
(三)具体实施的可能性以及运用减损规则可能造成额外诉讼承担司法风险
法官在裁量案件时往往会考虑到裁判结果具体实施的实际性，综合考虑双方当事人的经济状况，违约方的过错性质，对于减损规则适用进行一定的调整。具体案件中，当事人从传统道德的角度考虑案件情况，对于非己方违约过错而产生的损失，因为没有积极采取措施减损而要承担该部分损失的结果往往不能够接受。法官为了避免频繁发生案件上诉和改判的司法风险，在具体判决时，根据具体案情和当事人的接受程度在适用时保有十分谨慎的态度。
作者:郭雅洁刘宛婷单位:吉林大学法学院
参考文献:
［1］韩世远．减损规则论［J］．法学研究，1997(1)．
［2］崔建远．合同法(第二版)［M］．北京:北京大学出版社，2013．
关键词：德沃金自由主义权利观
纳德德沃金（RonaldDworkin，1931―），1967年接替分析法学派泰斗哈特担任国际法理学界备受瞩目的牛津大学法理学教授一职，他是英国科学院院士，美国文理学院院士，当今世界最伟大的法哲学家之一，是复兴自然法学派的代表人物，他的学说被人贴上了“权利哲学”的标签，哈特在评价其权利理论时，认为这是标志着一个新的法哲学时代的开始。为此，本文拟就他的权利观作些探究，以求教于同仁前辈。
一、理论背景
二、德沃金对哈特法律实证主义的批判
法律规则对生活的规定不可能面面俱到。西谚说：有一百条法律，却有一百零一个问题。这意味着法官必须走出法律，去寻求某种超法律的标准以弥补法律规则体系的漏洞，因此哈特等实证主义法学家不得不使用自由裁量权”这一救命稻草。哈特是从语言学的限度入手来引入自由裁量权这一概念的。他认为在所有的经验领域，都存在着一般语言所能提供的指引上的限度，这是语言所固有的。解释规则虽可以减少、却不能消除这些不确定性，因为这些规则本身是使用语言的一般规则，而一般词语的使用本身亦需要解释，像其他规则一样，它们不能自己解释自己。除了语言的限度之外，鉴于人们对经验事实的相对无知以及对目的的相对模糊，在特殊情况下给予官员自由裁量权就成为人类理性的必然选择。
三、德沃金对自由主义权利观的辩护
作者单位：萍乡高等专科学校
[1]何怀宏,何包钢,廖申白译[美]罗尔斯著.正义论[M].中国社会科学出版社,125-130.
虚拟财产；财产；物权；主观权利
中图分类号：O923
文献标识码：A
一、“虚拟财产”财产性分析路径的分歧及其解决
在这两种分析路径中，前者的价值倾向是，尽管传统财产法之价值标准及基本规则所依附的社会实然与“虚拟财产”相应的社会实然并不相同，但这些传统价值标准或基本规则应当扩展至“新”的“虚拟财产”领域。后者的价值倾向是，与传统财产法所依附的社会实然相比，“虚拟财产”相应的社会实然已发生改变，应当结合个案争议来反思传统财产法基本理念或规则的合理性。
对于界定“财产”的如是分歧，我国立法“没有财产的内涵规定，甚至其外延也没有一般性列举，只是在少数法律中针对特定主体的财产有外延规定”[16]。法学理论对于财产的界定目前也存在争论。一种观点主张应采英美法中的“财产”，“财产法”的“财产权”应被定位为不包括债权的对世权，而不是被掏空内涵的所谓总括性的权利[17]；另一观点则主张采德国法和荷兰法中的“财产”，将其视为具有金钱价值的权利的总和[18]；第三种观点认为，财产必须具备四个要件：具有使用价值、稀缺性、可支配和合法性。如此，虚拟财产法律学说应如何界定“财产”？
因此，“虚拟财产”财产性分析的路径应为：首先，将“虚拟财产”与物权、债权和知识产权等相类比，寻求合理的适用规则；其次，再以某种财产理论为基础，确立“虚拟财产”在财产体系或私法体系中的位置，以促进虚拟财产制度的持续转型。
二、寻求“虚拟财产”适用规则之前提的争论及其应对
在如上分析框架内寻求“虚拟财产”的适用规则时，已有虚拟财产法律学说又被物权理论的分歧所阻滞。诸说多将“虚拟财产”之应然规则的规范性主张隐藏于物权理论的描述性阐述，而这种（虚拟财产应然规则之）证成与（物权理论之）描述的混淆导致诸说之间很难就“虚拟财产”之应然规则这一核心问题进行直接、通畅的交流，更不用说达成共识了。为此，似乎可在霍菲尔德之基本法律概念的框架内构建虚拟财产制度，进而摆脱物权理论所造成的障碍，但为防止一败涂地，较务实的做法仍是通过类推适用已有规则来逐步寻求虚拟财产的适用规则。这样，为了清晰地界定已有规则的内涵，还是需要面对那棘手的物权理论。
在已有的七种虚拟财产法律学说中，主要存在两种不同的物权理论。物权说以效力为标准认定物权（下简称“效力标准”）。如杨立新教授认为，只要具有法律上的排他支配或管理的可能性及独立的经济性，就可以被认定为法律上的“物”。网络虚拟财产在法律上具有排他支配和管理的可能性、网络虚拟财产与物都具有独立的经济价值、网络虚拟财产的存在需要一定的空间，因此应将网络虚拟财产作为一种特殊物，适用现有法律对物权的有关规定，同时综合采用其他方式，对虚拟财产进行法律保护[2]。而反对物权说的观点则主张以客体为标准认定物权（下简称“客体标准”），认为物权仅限于有体标的。如刘德良教授认为，物权说虽然是目前大多数人所持的观点，但其缺陷是显而易见的。因为传统物权法中的物权是以有体物为标的的一种支配权；而虚拟物品在本质上属于电子数据，并不属于有体物。因此，将不属于物权法上物权客体的虚拟物品纳入物权的范畴的观点显然是不当的[8]。
显然，效力标准借助对于“物”的扩张解释，主张“虚拟财产”应类推适用传统物法的规则；而客体标准借助对于“物”的限缩解释，主张“虚拟财产”不应类推适用传统物法的规则，“具有排他支配和管理可能性、具有独立经济价值的网络虚拟财产”不应被赋予物法上的排他性权利。
但是，将“物”限定于“有体标的”，其意义仅在于更加清晰地呈现已有规则，以方便“虚拟财产”应然适用规则的思考。该限定并不意味着由于“虚拟财产”不是“有体标的”，其就不应当适用传统物法的规则。“虚拟财产”应适用何种规则，应当结合其对应的社会实然，借助既有规则的引导与类比予以慎重考量。
三、“虚拟财产”之内涵的多样性及其原因
在明确了已有规则的内涵之后，我们便无须再去争论“虚拟财产”之实然到底是不是“物”，只需借助类比推理来思考在“虚拟财产”之社会实然上适用某规则的合目的性，阐明虚拟财产所连接的社会实然、有效规则及背后理念（或连接两者的证成理由）即可[29]。然而，已有虚拟财产法律学说多将规范性的证成理由隐藏于社会实然的选择性描述或有效规则的引申性解释之中，由此导致学说上的多歧样态，且很难形成共识。
为此，作为法律学说的虚拟财产理论，唯有直白、清晰地阐述虚拟财产之社会实然、有效规则以及联结两者的证成理由，方能较好地履行其对虚拟财产法律材料进行分析评价性阐释，进而引导人们就虚拟财产领域内正义之具体化进行讨论与反思的职责，而不至于再招致实务部门或网络法课堂上学生们那无奈的一笑了之。
四、结论与建议
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关键词：非法证据排除；新刑诉法；完善；检察机关实践；
一、非法证据排除规则概述
(一)非法证据排除规则的产生
刑事诉讼程序中的非法证据是指在刑事案件调查中，侦查人员违反法律规定的权限或程序，以违法的方式取得的证据材料，包括非法取得的口供和实物证据。非法证据的排除规则就是指在刑事诉讼中，对于侦控与审判机关采用非法手段收集的证据应当予以排除，不得作为证据采纳。该规则于十九世纪的美国，基于当时历史，政治和诉讼制度背景而形成。该规则自产生以来，迅速由英美法系国家传入大陆法系国家，由西方国家传入东方国家。这一进程反映了国际刑事司法程序的理性化及人类对自身价值和尊严认识的逐步提高。
我国法学界对于非法证据排除规则的理论研究开始于20世纪80年代，起步比较晚。近年来，我国理论界和司法实务部门对非法证据排除规则的问题日益重视，我国在立法以及司法实践中对于非法证据的排除方面有了长足的发展。
(二)非法证据排除规则的法律价值
1．控制犯罪与保障人权
非法证据排除规则设置的主要价值之所在是为了在侦查阶段遏制刑讯逼供等违法现象的发生,保护刑事犯罪嫌疑人、刑事被告人的基本人权,。而惩罚犯罪，最大限度地打击犯罪分子，有效控制社会犯罪的发生，是刑事诉讼的一个重要目的。在刑事非法证据排除规则下，保障人权与控制犯罪的价值取向是对立统一的。非法取证本身就是违法甚至是犯罪行为,排除规则在一定程度上可以起到减少不法取证发生的作用。
2．实体公正与程序公正
实体公正与程序公正既有联系又有区别。实体公正与程序公正则是一种结果的评价或具体模式的理性认同,尤其以客观性为其主要特征。实体公正的实现必然在相当程度上依赖于程序公正。非法证据排除规则其出发点就是为了促使侦查程序的正当。程序公正除了直接具有保障实体公正得到实现的最大机遇的功能,还间接地具有积极暗示、感召和倡导的作用。程序公正能以更直观的方式展示诉讼过程，对社会产生积极的暗示和导向效果,因而具有广泛的社会价值。
3．国家权力与个人权利
国家权力的效益规模之大,非其它权力保护措施可比,国家权力是保护个人权利的最好手段。但国家权力既是个人权利的保护神,又是最危险的侵害者。权利的被保护和受侵害是一件事情的两个侧面,一般来说,无论是何种制度的安排,都是保护和侵害之间的某种均衡,然而均衡点的选择则是十分困难的。亚伯拉罕林肯就曾说过,我们究竟是要一个强大到足以威胁人民自由的政府,还是一个弱小到不能维持和保护人民的政府,这是一个永恒的问题。［2］
4．司法公正与刑事效益
效益与公正往往是一对相互依存的价值范畴,谈此必及彼。效益和公平都是社会应有的美德,是法应当促成实现的价值。两种美德(价值)可以和谐共存,但又经常处于深沉的张力之中。［3］在构建刑事非法证据排除规则时,司法公正与刑事效益两者都要兼顾。非法证据排除规则作为一项重要的刑事诉讼制度,也是对公正与效益加以平衡。既确保社会秩序的稳定，又保障公民的合法权益，从而最大限度的寻求惩罚犯罪与保障人权、实体公正与程序公正、国家权力与个人权利、司法公正与刑事效益等社会价值的平衡，以实现刑事诉讼的真正目的。
二、我国关于非法证据排除的立法现状
关键词：自认规则；辩护主义；民事诉讼
自认，是指在诉讼中，一方当事人对对方当事人所主张的对己不利的事实作出明确的承认或者默示表示，从而产生相应法律后果的诉讼行为。在理论上，一般可分为诉讼上的自认和诉讼外的自认两种，我国现行民事诉讼法对自认的规定仅限于诉讼上的自认。
一、民事诉讼自认规则的效力
（一）对当事人
对当事人来说，一但自认，就可以发生免除对方当事人的举证责任的效力。除此之外，作出自认的一方当事人也应该受其自认的拘束，除法律有特别规定外不得随意撤销或者予以撤回。
（二）对法院
法院应当将作出自认的事实予以认定，并受其拘束，进而把其作为作出裁判的依据的一部分，但与法院查明的事实不符的除外。
（三）对自认效力的限制
虽然诉讼上的自认具有拘束当事人和法院的效力，但是这种拘束力并不是完全绝对的。对于以下几种情况，不适用于自认，第一，有关人身关系的事项。第二，有关法院应该依职权作出的事项。第三，共同诉讼中，一人所作出的自认，效力不能及于其他人，除非事后得到追认。第四，如果自认的事实与法院应予司法认知的事实明显相反，则认定其无效。
（四）自认的撤回
一般情况下，当事人在诉讼中作出自认的事实后，不允许随意撤回。但是，《证据规定》第八条第四款规定：“当事人在法庭辩论终结前撤回承认并经对方当事人同意，或者有充分证据证明其行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不相符的，不能免除对方当事人的举证责任。”也就是说这时就可以撤回自认。
二、我国民事诉讼自认规则立法现状
关于我国民事诉讼自认规则的立法情况，主要体现在下面的规范性文件中：首先是现行的《民事诉讼法》，《民事诉讼法》的第63条规定，当事人的陈述属于7种证据之一，必须查证属实，才能作为认定事实的依据。第71条第一款规定：“人民法院对于当事人的陈述，应当结合本案的其他证据，审查能否确定认定事实的根据。”接着，便是1992年我国最高人民法院《关于使用（中华人民共和国民事诉讼法）若干问题的意见》，其中的第75条第1款规定：“一方当事人对于另一方当事人提出的案件事实和诉讼请求，明确表示承认的，当事人无需举证。”该规定首次赋予了自认以法律效力，但是该规定仍然规定的过于简单。
最后，《民诉证据规定》第8条第一款规定：“诉讼过程中，一方当事人对于另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证，但涉及身份关系的案件除外。”这一规定在前者法律规范的基础上进一步明确了明示自认的法律后果及特殊情况下的不适用的情形。
三、我国民事诉讼自认规则存在的问题
（一）立法不完善
我国民事诉讼已经颁布和实行的有关法律文件规定漏洞百出，而且法律位阶都很低，相互矛盾之处也特别多。特别是对自认的客体即自认的对象规定不明确，《民诉意见》第75条明确规定，自认的客体，包括案件事实和诉讼请求，像前文所阐述的那样，这一规定模糊了自认和认诺的概念，因为前文对自认和认诺的区别作出了详尽的陈述，所以我们可以看出这一规定也同时混淆了辩论原则和处分原则的内涵。在《证据规定中》第8条中，自J的对象仅包括案件事实，而随后又在第74条中规定，自认的对象为于己不利的事实和证据。所以，由此看出立法的相互矛盾之处可见一般了。
（二）对自认的撤回规定不具体
（三）自认的效力不完整
自认一旦作主，便产生了对当事人和法院的效力。上述的法律规范中只对于当事人的效力即当事人可以对自认部分不负举证责任。但是对于法院的效力却没
有明确的规定。我国立法在这块的设置是空白。
（四）当事人和法官对自认的认识有偏差
（一）加快我国民事诉讼的改革，促进当事人主义诉讼模式的实现
如上文所述，自认规则是植根于当事人主义的诉讼模式下的，所以要想完善自认规则，必须对民事诉讼模式进行改革，促进当事人主义诉讼模式的实现。只有从根本上转换诉讼模式，才能发挥出自认制度的作用和体现出其本身的价值。
（二）在立法上对辩论原则和法官释明权进行完善
（三）提高自认规则的立法位阶
之所以在立法上对自认规则概念的规定不明晰，对效力和撤回制度的规定前后矛盾，除了制度上的不完善桎梏了其的发展外，还有就是对自认规则的立法位阶过于低，使当事人还有法院对自认规则难以重视起来。
五、结语
自认规则对于推进诉讼进程、提高诉讼效率、节约诉讼成本，促进司法公正等方面发挥着重要的作用。随着我国职权主义诉讼模式向当事人主义诉讼模式的转变下以及我国公民权利意识的提高下，自认规则本身丰富的内涵一定会有一个更长远的发展空间。其必将会为提高我国法治化的进程中画下浓墨重彩的一笔。
[1]叶孝信.中国民法史.上海：上海人民出版社，1993：98-99
[2]刘荣军.程序保障的理论视角.北京：法律出版社，2002：147
关键词民事诉讼自认规则现状分析完善
中图分类号：DF72
一、民事诉讼自认规则概述
（一）自认规则的概念。
自认是一项古老的法则。自认规则作为一项证据规则或诉讼规则，是有关自认的成立和效力的规范。自认规则对诉讼主体在证明案件事实方面具有法律约束力，创设和规范各种诉讼主体在诉讼过程中相互之间的关系。自认规则其全称应当为“民事诉讼特定自认免证规则”，是指在民事诉讼进行过程中，当事人一方的自认符合一定条件的，法律赋予其当然的绝对的直接的证据能力和证明力，从而具有免除对方当事人举证责任效力的程序规则。
（二）自认规则的功能与价值。
二、我国民事诉讼自认规则现状分析
（一）我国民事诉讼自认规则的立法概况。
（二）我国民事诉讼自认规则的主要缺陷。
1、自认的概念界定不清。
我国目前关于自认规则的规定没有确立“自认”的概念。由于受前苏联法律制度的影响，我国目前民事诉讼立法中没有使用“自认”一词，而把包括自认（即对事实的承认）和认诺（即对诉讼请求的承认）两个概念均由“当事人的承认”代替。两大法系国家普遍使用“自认”概念，我国自认概念的缺失严重制约了我国自认规则的深入发展，也使得我国与各国在学术上的交流和借鉴存在障碍，并且可能在涉外民事诉讼中导致不便和混乱。
2、自认的效力残缺。
根据自认规则的要求，一方当事人一旦作出自认，便对法院发生约束力，法院应认定自认的事实为真实，并以之作为判案的依据，对自认的事实不再进行证据调查。我国现行《民事诉讼法》和最高人民法院颁行的有关司法解释，关于自认效力的规定，总是片面的强调自认对对方当事人所产生的免除其举证责任的效力，而这只是自认效力的一个方面，对自认人和法院的约束力则从未有过明确、清晰的规定。
3、自认规则的立法混乱。
三、完善我国民事诉讼自认规则的建议
（一）界定自认的概念。
概念是理论的出发点和基石，我国民事诉讼立法应当尽快修正用“当事人的承认”的提法，将“自认”与“认诺”分开，确立“自认”的概念，以期与各国通行概念接轨，并在此基础上实现我国自认规则的架构和完善。
（二）明确自认的效力。
自认的效力包括两个方面:一是对当事人的拘束力。当事人一方作出自认可以免除相对方的举证责任；自认方在自认后不得随意撤回自认，也不得在同一诉讼中再就自认的事实进行争辩。二是对法院的拘束力。法院的裁判必须受当事人自认事实的约束。除法律另有规定外，法院不能对当事人自认的事实进行自由心证，也不能对此事实组织证明，法院应该以此事实作为判决的依据。
注释：
【关键词】民事诉讼；刑事诉讼；非法证据排除
一、非法证据与非法证据排除规则
（一）非法证据的界定
非法证据不能脱离对证据的合法性要求而存在。证据的关联性、真实性、合法性三大属性中，关联性、真实性是基于证据自身而产生的事实属性，而合法性本身即具有鲜明的社会属性，要求证据必须经过法律的选择和承认才能发挥作用。因而从证据的合法性，证明资格与证明力的关系看来，事实材料若不具备合法性，即无证据能力（丧失作为诉讼证据的法律资格），就没有证明力，从而最终排除了证据的适用。[1]
理论上对非法证据的定义有“广义”、“狭义”之分。广义上的非法证据包括：（1）主体非法的证据，即不具备法定取证主体资格的人收集提取的证据。（2）形式非法的证据，即不具备或不符合法定形式的证据。（3）程序不合法的证据，即违反法律规定之程序取得的证据。（4）方法手段不合法的证据，即使用法律禁止之手段获得的证据。[2]但我们认为，非法证据应有别于不合法的证据。证据的合法性是指证据符合法律规定的特性。证据的合法性，包括证据的内容、形式、收集或提供主体及程序、方法等方面合乎法律规定，其中任何一方面不符合法律规定的条件即可被视为不合法的证据。而非法证据仅指收集证据的程序、方法不合法。不合法证据的范围很广，非法证据只是不合法证据的一种形式。
（二）非法证据排除规则的定义
非法证据排除规则英文一般称为排除规则（theexclusionaryrule），就是关于排除非法证据的法律规则。从世界各国对证据排除规则的理论分析和立法与实践中关于证据排除规则的具体规定来看，证据排除规则可以定义为：为预防种种不符合证据资格要求的案件事实材料进入诉讼程序，从而对其事先予以禁止的证据规则。[3]
二、民事诉讼与刑事诉讼非法证据排除规则之比较
（一）我国立法现状比较
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第68条规定：以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。这可以认为是民事诉讼中关于非法证据的排除规则的规定。
《刑事诉讼法》第3条第2款规定：人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，必须严格遵守本法和其他法律的有关规定。第43条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61条规定：严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不得作为定案的根据。最高人民检察院的《人民检察院刑事诉讼规则》第140条规定：严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法获取供述。第160条规定：不得采用羁押、刑讯、威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法获取证言。第265条规定：严禁以非法的方法收集证据。以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言，不能作为指控犯罪的根据。
无论是民事诉讼，还是刑事诉讼中关于非法证据排除规则的规定都存在很多立法空白和不足。如刑事诉讼中对于非法取得的物证是否属于非法证据，是否要排除没有规定；对非法取得的证据，由谁承担举证责任法律也没有规定。
（二）非法取证主体之比较
非法取证主体与各个诉讼程序中的取证主体基本一致。民事诉讼中，除法律规定的少数特殊情形由法院依职权或当事人申请法院调查取证外，取证的主体原则上就是民事主体，如当事人、诉讼人等。刑事诉讼中取证的主体主要是国家公权力机构，如警察、检察官等。正如本文上述所提非法证据不等于不合法证据，非法证据只是不合法证据的一种形式。其应该采用狭义说，仅因程序或手段不合法而成为非法证据。因此其主体与诉讼程序中的取证主体基本一致。民事诉讼与刑事诉讼非法取证主体二者的主要不同在于是否有国家强制力作为后盾。
（三）非法证据排除范围之比较
非法证据在外在表现形式上主要有非法言词证据和非法实物证据之分。非法言词证据最初就集中表现在在刑事诉讼中，警察、检察人员进行刑讯逼供、骗供、诱供而获得的口供。现代各国一般认为非法取得的口供没有证据能力，不能被采信。但对于非法实物证据的证据能力能否采信，各国做法不尽相同。从《关于民事诉讼证据的若干规定》中的“以侵害他人合法权益或违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的证据”规定来看，“合法权益”概念过于模糊，在司法实务中法官可对其在很大程度上自由裁量，因此其范围明显过于宽泛。而根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61条规定，非法证据排除范围仅限于证人证言、被害人陈述和被告人供述等非法言词证据。
（四）取证行为合法与非法之比较
此外，在民事诉讼中，非法证据主要取决于行为本身的实体违法性，比如说偷窃证据、抢夺证据等；在刑事诉讼中，非法证据主要是从获得证据的程序违法性来判断，比如说在没有获得搜查证的情况下收集证据、或者在没有获准便窃听他人通话等。[4]
（五）非法取证后果之比较
刑事诉讼中违背法律程序收集证据，除证据受到排除外，就是对行为主体施加纪律制裁或行政制裁，严重的才会构成犯罪。民事诉讼中采取非法手段收集证据，除证据受到排除外，其行为主体还要受到民法或刑法上的责任追究。可见，民事诉讼中非法证据排除规则是一种相对刑事诉讼证据排除规则更加严格、更加明确、从而更加应当得到规定的司法准则。
（六）非法证据排除的证明责任之比较
民事诉讼发生在平等的双方当事人之间，民事诉讼中处于控诉方地位的原告首先要承担证明责任，承担更多的风险，常常处于比被告不利的地位。而且，民事诉讼非法证据问题多发生在一方当事人向对方当事人收集证据的过程中，双方同时参与，地位平等，因而也就不发生举证方易于提供证据而异议方难以提出证据的问题。所以，原则上应由异议者承担非法证据的证明责任。
在刑事诉讼中，收集证据的活动通常是由侦查机关秘密进行，犯罪嫌疑人并不能参与侦查活动，客观上也就不具备举证的条件，而侦查机关对于自己的取证方式是最清楚的。所以，当控方证据的合法性受到辩护方质疑时，应由控诉方承担证据系合法收集的证明责任。
三、小结
非法证据排除规则是从刑事诉讼领域逐步扩大到民事诉讼领域的，但并未成为各国民事诉讼中的普遍规则，而且各国在民事诉讼领域的非法证据排除规则从理论到实务均存在很大的差异。非法证据排除规则首先产生于美国，自从美国联邦最高法院确立了非法证据排除规则之后，引发了美国的理论界和司法实务界对此问题的热烈争论，美国非法证据排除规则比较完备，其法律依据是美国联邦宪法，主要是美国联邦宪法前10条修正案。[5]而我国尚未确立正式的非法证据排除规则，更无法上升到宪法的高度。未来我国非法证据排除规则的设立不仅应借鉴国外经验，更应结合本国国情；不仅要注重刑事诉讼中非法证据排除规则的完善，更要注重民事诉讼中非法证据排除规则的设立。
[3]石先钰,曹天舒.我国民事诉讼非法证据排除规则的法律思考[J].求索,2009(10):138.
[4]任佳琪.刑事诉讼与民事诉讼非法证据排除规则比较初探[J].法制与社会,2009(12):322.
[5]陆晓源.非法证据排除规则比较研究[J].传承,2009(9):120.