论法官在法律规范冲突中的选择适用权
导读：
[正文]
一、引言：“小官司引出的大问题”
尽管我国《立法法》已建立了这种机制，但其理解和执行仍然存在诸多问题。本文拟立足于我国立法和司法实际，并比较国外的相应制度，就法律规范冲突的解决机制加以探讨。
二、法官在法律规范冲突中的选择适用权
法官对于发生冲突的法律规范是直接认定和选择适用，还是只能送请有权机关裁决，存在着较大的认识分歧。实际上，现行法律特别是《立法法》已解决了这一问题，即不论根据法律规定还是根据实际和法理，我国法院均应当享有对不一致或者相抵触的法律规范的选择适用权，即法官在裁判案件时，对于发生冲突的法律规范能够按照法律适用规则直接决定如何取舍和适用的，当然可以直接选择应当适用的法律规范，无需一概送请有权机关裁决。（注：一些学者认为，选择适用权这个词语易给人一种法院适用法律具有任意性的印象。这里的选择适用权不是法院随意自由地选择法律，而是按照法律适用规则决定哪些法律规范可用或可不用。）
实际上，自罗马法至当今各国实践，不管是法律明文规定还是作为一种法律上的公理，像上位法优于下位法、特别法优于普通法、后法优于前法等法律适用规则，其本身都是为解决法律规范冲突而设定和适用的具体法律规则。
我国司法实践早巳采用这些规则。《立法法》又在借鉴国外法律适用的通行规则和总结实践经验的基础上，对法律适用规则作出了系统的明文规定。《立法法》第5章专门规定了“适用与备案”，其内容可以归纳为适用规则、裁决机制与备案审查三个方面。其中，前两者均属于在特定情况下对发生冲突的法律规范的直接适用取舍，性质上均属于法律规范的具体适用规则（个案中的选择适用）；后者则属于对不合法或者不适当的立法的彻底纠正（变更或者撤销）。这说明，我国法律设计的解决法律冲突的途径是三元的机制。
那么，在个案中如何认定“不能确定如何适用”或者“能够确定如何适用”？《立法法》规定的上位法优于下位法等适用规则就是衡量是否能够直接选择适用的具体规则。例如，倘若法官在审判中能够直接判定下位法的有关规定与上位法相抵触，即可迳予适用上位法的规定，无需送请裁决。这也说明，选择适用与送请裁决是排斥性的选择关系，只能选择其一，不能同时并用，即能够直接适用的无需送请裁决，而需要送请裁决的不能直接选择适用。换言之，《立法法》以及其他有关规定不同法律规范效力等级的目的和功能，就是交给了执行机关自行解决规范冲突的钥匙，赋予直接的选择适用权。只有在依据适用规则不能解决冲突时，才通过送请有权机关裁决的方式处理。[page]
备案审查则是釜底抽薪式地彻底解决法律冲突的程序和途径，通常与特定情况下的具体适用规则并行不悖。例如，倘若某项地方性法规与法律的规定相抵触，法官在个案中可以直接选择适用法律的规定，有权机关也可以通过改变或者撤销地方性法规规定的方式彻底解决冲突，两种途径互不排斥。
以上述《河南省农作物种子管理条例》与《中华人民共和国种子法》有关规定的冲突为例，倘若法官审判案件中认为地方性法规的规定与法律的规定相抵触，可以按照《立法法》规定的上位法优于下位法的适用规则直接适用上位法的规定，此时因不存在“执行机关不能根据效力高低确定如何适用”的前提而无需按照裁决程序送请有权机关裁决。而变更或者撤销地方性法规的有关规定，则不再属于审判权的范围，只能按照《立法法》的备案审查程序由有权机关（全国人大常委会）处理。前者属于个案中的选择适用，后者属于备案审查，两者互不排斥。
法院在不一致或者相冲突的法律规范之间作出选择时，能否直接说明选择适用的理由，如下位法某某规定与上位法某某规定相抵触？从裁判应当说理的角度而言，如果法院在不一致或者相冲突的法律规范之间进行了取舍，当然应当在裁判理由中阐明取舍的原因和依据。但是，由于各地司法环境差异较大，一些法院因在裁判文书中评判下位法（如地方性法规）与上位法的抵触而受到责难，或者其自身因担心受到责难而不敢在裁判文书中进行选择适用的评价，致使说理不充分或者未予说理。出于保护法官的需要，可以不要求不适用下位法的裁判文书必须作出如此直言不讳的说理。随着法治水平的提高和司法环境的改善，相信这种问题不难解决。
三、选择适用权与违宪审查权
在我国，有人往往将法律规范的选择适用与违宪审查混为一谈。例如，在下位法与上位法抵触时，倘若法院直接选择适用上位法，就构成了对于下位法是否与上位法相抵触的司法审查或者违宪审查。实际上，这种司法审查不是违宪审查意义上的司法审查，而仍然仅仅是在个案中行使法律适用权，也即其当然属于法律适用的范畴。
按照现代美国司法审查观念，法院具有宣告制定法和行政法规无效的一般性权力，但其早期理论不是如此。在早期，与此相对应的不过是法院在裁判特定争议时的派生裁量权，即如果认为制定法的规定与宪法不相符，法院在裁判案件中可以不予适用。用布莱克斯通的理论来说，这些制定法规定“不具有实施的可能性”，但这种不可能性仅仅以法院所审理的特定案件为限，并不存在将来同样的案件也会如此的假定。因此，在这种情况下，法院在特定案件中拒绝适用的法律仍然不妨碍其效力，除非其他法院在其他案件中也不予适用。（注：RobertLowryClinton，'Marburyv.MadisonandJudicialReview'，UniversityPressofKansas（1989），p.29.）
相反，在不采取这种违宪审查（司法审查）制度的国家（主要是大陆法系国家），普通法院法官无权审查法律是否违宪，其审查权是由特别机关（如宪法法院）行使的，任何法律只要形式上完成立法程序，只要未经特别机关认定为违宪，法官就不得拒绝适用。但是，法律之下的下位法如果违反宪法或者法律，这些国家均认为法官有权拒绝适用，也即普通法院在审判案件时应当对这些法律规范的合宪性或者合法性进行审查，这种审查被有些国家（如德国学者）称为连带性审查，但审查的结果也只是在个案中拒绝适用与上位法相抵触的法律规范，并不具有撤销该法律规范的一般效力，改变撤销权仍由制定机关或者其他有权机关行使。对于这种现象和原因，奥地利维也纳大学法学院教授H.Hausmaninger解释如下：[page]
“二战以后，欧洲国家在宪法改革过程中未采纳美国的模式，其原因是多方面的。欧洲宪法审查是欧陆特殊分权模式和法治的产物。该模式强调了议会及其制定的法律（其立法活动的产物）至上的观念。在民法国家，法律的覆盖范围是广泛的，法官没有像英美法官同行那样的造法功能，必须忠实地适用法律，而不能挑战法律。法官的能动性还受其身份属性的限制，即其乃是公务人员序列中的一部分，根据其职业能力和资历由低级法院向高级法院升迁。宪法审查乃是准立法的职能，被认为与常规的司法活动有质的区别。普通法院及其法官未被赋予该项职责，其任务是适用现有的法律，不能将自己的意志强加在立法机关之上，以及因其人格和经验，不具有从事政治敏感性的理想资格（但所有普通法院有权审查行政法规的合法性）。因此，宪法审查职责由单独的宪法机关、按照特殊的程序并由按照该项职能特别选任的大法官履行。”（注：H.Hausmaninger：“TheAustrianLegalSystem”（theThirdEdition），MANZ2003，p.139-140.）
违宪审查或者司法审查的历史是很久远的，西方学者甚至追溯到罗马法。例如，按照查士丁尼的主张，“如果敕令、国务法令和皇帝告示与一般法或者公共利益不符，（法官）在解决争议时不予适用：但无论如何，皇家的一般宪法必须遵守”。贵族院也可以宣告平民院通过的法律无效，这种权利类似于现代司法审查观念。西塞罗曾指出，与“众法之法”（juslegum）相冲突的法律无效，这种众法之法类似于宪法，尽管不一定是成文的。罗马法的这种思想对于后世司法产生了影响。例如，在法国大革命之前，巴黎法院（巴列门）曾在判决中宣告国王的立法无效，以试图减弱其摄政权力。这种做法引起了争议，其结果法国大革命后的1791年宪法明文规定：“法庭不得干涉立法权的行使，不得拒绝执行法律，不得侵犯行政……。”17世纪意大利法院也曾有拒绝适用教会法的判例。由于对普通法院的不信任，法国等大陆法系国家并未赋予普通法院对法律的违宪审查权，只是在二战以后，才开始通过宪法法院、宪法委员会等形式构建宪法审查制度。
英国的情形也很特殊。在光荣革命之前，法院被归入行政机关的分支，但光荣革命以后，即便国王本身也必须遵守普通法，只有其纯粹的行政行为才不受限制，而纯粹属于司法性质的事项，法院具有最终发言权，因此行政与司法具有了形式上的区分。但是，自从最终上诉都是由上议院决断时起，也就形成了议会至上原则，即立法实际上是国王、上议院和下议院共同的行为。美国宪法的缔造者们是熟知英国的这种制度的，但认为这种制度有严重缺陷，故决定不采用该制度，而采取较为严格的分权制度。这种制度为美国法院的司法审查奠定了基础。（注：RobertLowryClinton，'Marburyv.MadisonandJudicialReview'，UniversityPressofKansas（1989），p.29.Chapter2.）[page]
就我国宪法和立法法的制度设计而言，我国当属于后一种情况，即尽管《立法法》第78条规定“宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触”，但法院没有违宪审查权，不得将这种规定作为认定法律是否违宪的适用规则，因而也就根本不存在不适用违宪的法律的问题。但是，对于法律之下的法律渊源，法官在审判案件时可以按照其效力等级决定其直接适用问题，即行使选择适用权。对法律规范冲突的选择适用权是司法权的必要组成部分。因为，法院能够直接确定的法律适用，自然无需求助于制定机关，只有在确因法律规定本身的原因不能解决如何适用时，才有必要交由有权机关裁决。这种选择适用权属于法官对法律规范的“有思考的服从”，仍然属于法律的具体解释和适用的范畴，不是行使违宪审查权，根本不存在触动高压线的问题。倘若将其归入违宪审查，不仅把违宪审查的门槛降低了，而且把法院的现实地位提高了。倘若认为法官压根儿无权确认和解决法律规范冲突，那也是与立法法的规定不符。
当然，无论采取违宪审查制还是法律规范冲突的选择适用制度，这本身都是对立法的监督和制约。特别是，它可以约束下位法的制定机关，使其尽量不制定与上位法相抵触的下位法。这里借用卡多佐的一段话表述一下这种制度设计本身的重要价值：
在我国，法律规范冲突和法治不统一的现象还很严重，特别是下位法突破上位法的规定或者限定的现象更是严重。肯定法院在审理案件中的法律规范选择适用权，除直接维护法治统一外，还可以对下位法的制定机关形成一种预先的外在约束和压力，减少越权立法的现象。
四、法官必须在整体法律秩序中寻求法律答案
在法律规范发生冲突时，为什么法官当然享有选择适用权，或者说选择适用属于法官的法律适用权的范畴？答案很简单，就是法官必须在整体法律秩序中寻求法律答案。
在审判案件中认定或者宣布下位法与上位法相抵触，通常都不是出于法官的偏好，而是维护整体法律秩序的价值的无奈之举。即便在违宪审查高度发达的美国，时任美国最高法院首席大法官的马歇尔，在首开美国司法审查（违宪审查）之先河的马伯里诉麦迪逊（Marburyv.Madison）一案中也明确指出，司法审查是一项勉为其难的权力，只有在法院为解决手头的案件而不得不行使时，才去行使。他还说，司法机关的任务是“告诉法律是什么”。如果法院运用法律，它必须求全责备，包括求诸书面宪法。例如，美国在其司法审查中特意强调，法院不仅要审查被诉行政行为所适用的法律，而且要审查其是否与上位法相符合。当然，法院决定“法律是什么”乃是有限制的，即必须只能在“必要之时”。只要将法律规范适用于个案，就必须决定两个相互冲突的规范哪一个适用于该案。（注：RobertLowryClinton，'Marburyv.MadisonandJudicialReview'，UniversityPressofKansas（1989），p.14.）[page]
在审判案件中解决法律规范之间的冲突，乃是审判法官行使判断权的属性的必然要求。司法权是判断权，托克维尔在其名著《论美国的民主》一书中就将这种判断权归结为司法权的首要特征，即“在法官审理一个案件而指责与此案有关的法律时，他只是扩大了自己的职权范围，而不是越出了这个范围，因为在审理案件之前，他一定要对该项法律进行一定的判断。但在法官开始审理案件之前就对法律说三道四，那他就完全是越权，侵犯了立法权”。（注：［法］托克维尔：《论美国的民主》上卷，商务印书馆1991年版，第110页。）
因此，对于不一致或者相冲突的法律规范，法院在审理案件时不但可以、而且应当首先按照法律适用规则选择所应适用的法律规范。在自身能够认定的情况下，既无需请示上级法院定夺，也无需送请有权机关裁决。当然，倘若在选择适用上确实把握不准，或者确实受到了很大的外部压力（这是有些地方司法环境不尽人意的现实），当然可以逐级请示。只有在根据法律适用规则无法确定选择适用而必须由有权机关裁决时，才送请有权机关裁决。
五、法官行使选择适用权必须审慎
立法权是立法机关固有的，立法过程中具有许多价值判断和社会政策的考量，带有很强的政治色彩，且立法者本身具有很大的自由空间，法官对立法者作出决策的具体条件很可能无法充分了解，这就使法官判断法律规范之间是否冲突可能有很大的难度。倘若轻易判断，也可能侵犯立法机关的正当权限。因此，尽管在发生冲突的法律规范中进行选择适用，乃是司法权的应有之义，但法院在行使选择适用权时必须审慎和克制，不能恣意。
即便像美国法院那样享有极大的违宪审查权，其在宣布制定法违宪时也是非常审慎。正如美国法院的一段判词所说的：“尽管法院一定行使自己的判断，但这决不意味着每个为法官认定是过分的、不符合明显的立法目的的立法或是基于法官不能赞同的某些道德观念之上的立法都是无效的。对于不同观点，对于本法院只能——如果还能的话——不完美地了解的各种可能的具体条件，必须给予相当程度的自由度。否则的话，一部宪法就不会像所有英语国家普遍理解的那样，仅仅体现了相对来说具有根本性的权利规则，而会成为某套具体的伦理观点或经济观点的支持者，因此绝不能被认为‘总是有效的、普遍有效的及总体有效的’。”（注：Otisv.Parker，187U.S.608.）正如卡多佐所说，“政府的一个部门不应当将自己的恰当的与否的标准强加给政府的另一个部门。”一些判例为此指出：“必须记住，立法机关在重要的程度上和法院一样，都是人民的自由和福利的最终卫士。”（注：Missouri，K.T.C.Co.V.May，194U.S.267，270；Peoplev.Crane，214N.Y.154，173.转引自卡多佐：《司法过程的性质》，商务印书馆2000年版，第54-55页。）
在美国，究竟赋予法院多大范围的违宪审查权，也是存在争论的。正如卡多佐所说：“一些批评我们的公法的人坚持认为，法院确定制定法侵犯个人自由之许可度的权力是一种应当取消的权力。因为这种权力既可能太大也可能太小。如果任由其自由行使，如果它变成一种法官用来将个人的信仰和哲学强加给政府的其他部门的借口，如果它将立法都固定在19世纪甚或是18世纪的便利形式和限度之内，它就阻碍了进步，并会造成人们对法院的不信任和怀疑。而另一方面，如果对这种权力作广义的和可变动的意义上的解释（我认为这才是真的解释），如果——除非是制定法的专断和压制非常明显，因此大脑正常的普通人不可能合乎情理地得出相反的结论——制定法都将得到法院的支持，这种监督权，有人说，也会有滥用的危险。”（注：卡多佐：《司法过程的性质》，商务印书馆2000年版，第56页。）当然，这种批评和争议均未否定美国法院对违宪审查权的行使。[page]
那么，在我国法院应当如何审慎地行使选择适用权呢？笔者认为应当特别注意以下问题：
（一）不能超越选择适用权的范围
法院处理法律规范冲突时，应当严格适用《立法法》等法律确立的法律适用规则，在这些规则适用的范围内行使选择适用权，即选择适用权仅限于能够依据法律适用规则直接决定取舍的法律规范冲突，不要超越其范围。不属于该范围内的事项，只能诉诸裁决机制或者提请有权机关审查决定的程序，不要越俎代庖，在认定和处理法律冲突上决不能具有随意性。当然，在按照法律适用规则能够直接选择适用的情况下，送请有权机关裁决就毫无必要，同时也增加了一道不必要的处置程序，往往使个案久拖不决，不符合效率的要求。
（二）尽量通过法律解释避免冲突
应当尽量按照法律解释规则，甚至可以适用文义解释以外的扩张解释、限缩解释等方法，尽可能对下位法作出与上位法相一致的解释。穷尽了解释方法而实在不能作出相一致的解释时，再认定相抵触问题。
例如，《道路交通事故处理办法》（1991年9月22日国务院发布，以下简称《办法》）。第13条规定：“交通事故造成人身伤害需要抢救治疗的，交通事故的当事人及其所在单位或者机动车的所有人应当预付医疗费，也可以由公安机关指定的一方预付，结案后按照交通事故责任承担。交通事故责任者拒绝预付或者暂时无法预付的，公安机关可以暂时扣留交通事故车辆。”该条规定了“暂时扣留交通事故车辆”。公安部《道路交通事故处理程序规定》（1992年8月10日发布，主要是为实施《办法》而制定，以下简称《规定》）。第28条第1款规定：“预付抢救治疗费直接向医院交纳，凭据由预付的当事人保存。对不预付或无力预付的，公安交通管理部门可以暂扣交通事故责任者的车辆，暂扣的期限由各省、自治区、直辖市公安厅、局规定。”该条规定了“暂扣交通事故责任者的车辆”。从文义上看，上述两个规定中的“交通事故车辆”与“交通事故责任者的车辆”的含义显然是不同的，后者的范围要大于前者。因为，“交通事故责任者的车辆”既可以是“交通事故车辆”，又可以是交通事故责任者与交通事故无关的其他车辆，其范围大于“交通事故车辆”。
（三）重点解决比较明显的冲突
法院按照法律适用规则处理的法律规范冲突，乃是比较明显的冲突。对于不甚明显的法律规范冲突，要慎重行事，最好作为法律问题向上级法院请示或者征求立法机关的意见。就最高法院而言，它对法律规范冲突的处理都非常审慎，通常都是征求立法机关和政府法制部门的意见后再作决断。