公法和私法的划分最早出现于古罗马法。在古罗马社会中，公共生活和私人生活被严格加以区分，同一位罗马公民在这两种生活中扮演不同身份的角色、享有不同的权能；而要实现这种公共生活与私人生活的分离，客观上就必须以建立两种彼此相区分的制度为前提。[1]罗马法律规范中有的造福于公共利益，有的则造福于私人，公法见之于宗教事务、宗教机构和国家管理机构之中，私法则是关于个人利益的规定。[2]
现阶段，关于公法和私法的分类标准实际上并不统一。主要存在三种不同的划分标准：其一，利益说，即根据法律保护的利益涉及的是公共利益还是私人利益。该种标准最初为乌尔比安所首倡。其二，隶属说，也即为“意思说”，该种观点为德国学者拉邦德倡导，他主张根据调整对象是隶属关系还是平等关系来区分公私法，公法的根本特征在于调整隶属关系，私法的根本特征在于调整平等关系[3]。此说长期为学界通说，也为我国《民法典》（2020年）第2条：“民法调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系”以及第4条“民事主体在民事活动中的法律地位一律平等”所借鉴。其三，“主体说”，该说为德国学者耶律内克所倡导，并得到日本学者美浓部达吉的赞同。该种观点认为，应当以参与法律关系的各个主体为标准来区分公法和私法，如果这些主体中有一个是公权主体，即法律关系中有一方是国家或国家授予公权的组织，则构成公法关系。[4]其他标准还存在，诸如权力说、权利服从说、综合说等，并且对于公法与私法具体内容的界定亦存在相当分歧。
在法学理论构建体系中，公法、私法的划分，是认识和理解法律的重要基石[5]，在大陆法系国家的传统法学理论中，公法与私法的区分曾被视为“法的秩序之基础”。[6]即“国法的一切规律，无不属于公法或私法之一方，且因所属而不同其意义。”[7]“现代的国法是以区别其全部为公法或私法为当然前提的，对于国家的一切制定法规，若不究明该规定为属于公法或私法，而即欲明了其所生的效果和内容，盖不可能。公法与私法的区别，实可称为现代国法的基本原则。”并得出结论：“现今，公法与私法的共存及区分，已成理论上的通说”。[8]
哈耶克在正当行为规则(内部规则)与组织规则(外部规则)相区分的意义上诠释私法与公法之区分，就此将刑法置于私法范畴之中，这与大陆法系的做法大相径庭。“公法易逝，而私法长存”，即使是因革命或征服而致使整个政府结构发生变化的时候，大多数正当行为规则，亦即私法和刑法，却会依旧有效。[9]尽管学界对于公法与私法的划分标准有不同的学说和标准，但公私法划分理论的确已为后世各国法律实践所接受，并影响着各国的立法，其甚至被视为“整个法秩序的基础”、“法律体系构筑的基本原则之一”和“现代国法的基本原则”。[10]在国际商事规则与规范而言，对于公法、私法划分的研究，亦具有相当重要的价值，在一定意义上，其划分本身即为跨境商事的重要组成部分。
自从公/私法界分之初，就包含着公法学者对赋予国家权力一定责任的追求，这种追求往往体现为一种权力/权利的二元对峙结构，经过公法传统的演进并最终落实在公法救济机制的建构上。[13]公、私法的划分标准之争论，即利益学、隶属说和主体说，其划分标准分别强调以法律保护的利益是国家利益还是私人利益、法律所调整的社会关系是彼此隶属的还是彼此平等的、参与到一种法律关系中的主体是否至少有一方是属于公权主体性质的。但这些分类都存在这种缺陷，无法穷尽所有法律。[14]宪法是确认一个社会共同体终极价值基础的基础规范。当然，对基础规范的理解本身可以有三个维度，即分析的、经验的和规范的。这三个理解维度的理论代表分别是凯尔森的“基础规范”、哈特的“承认规则”和康德的“绝对命令”。[15]所谓原则性是针对宪法内容的规范表现形式而言的，它是指宪法规范的内容并不只是由具体而相对清晰的规则所构成，而是同时也由甚至更多地是由抽象而模糊的原则所构成，即宪法规范同时具有规则和原则的双重特点。[16]
尽管，公法与私法划分的必要性虽不断受到人们的质疑，但这种划分在行政法上仍富有意义，“私法范围内适用私法自治、契约自由原理，乃在创设‘自由于国家之外’之空间，在高度民主空间内人民得自治、自决，国家不得任意介入，公法中国家有下令权、形成权，国家意思有拘束力、强制力，严格划分公私法，可间接限制国家权力任意扩张至私人领域。”[17]“公法关系——公权力与公权力相对人的关系——是公法学研究的基本问题。而为了研究公法关系，必须首先研究公权力”，进而依次论证了国家公权力、社会公权力，颇具启发意义。[18]
区分公法与私法，有助于防止公权力行为“遁入私法”从而逃避责任以及免受公法和原则约束。具体而言，原则上行政机关有选择行为方式的自由，但对于仅能以私法方式达成目标的事项，行政机关则不能藉口选择自由任意改用公法方式。这种控权的思路是与宪政上“有限政府”的理念是完全一致。但当人类思维与视角逐渐走向多维度时，出现了公法私法化与私法公法化的场景，调整行政法学的研究体系以适应当前的需要已势在必行。[19]公私法之区分，亦有助于正确认定法律责任的性质。出现社会纠纷以后，如果涉及私法关系，产生的就是私法上的后果，即当事人个人之间的责任；如果涉及公法关系，则产生个人对国家如何负责的问题。[20]
当观察现代国家的法时，将其在观念上区别为公法和私法，是究明国法上所不可缺的要务。私法本来是个人相互间的法，但“其对于国家的关系，不过是服从国家的监督和可以请求国家的保护而已。私法非与公法区别不可的理由，亦即在于此，据此，可知公法和私法的区别，不单是决定裁判管辖的技术的问题，同时又是基于法的性质之差异的论理上的区别”。[21]
近代民法以保障商品的所有关系和交换关系为己任，从完全自由、平等的抽象人格出发，不顾人与人之间在社会上和经济上的差异，以尊重私有财产权、契约自由和过失责任为基本法理。然而，出现在近代市民法的“人”的概念，乃是一种脱离实存的、具体的、经验的人类，而以拟制构想的抽象人格为对象的虚幻产物。民法原理的运用必然导致弱肉强食、优胜劣汰、两极分化，契约自由的贯彻也因实力、地位和能力的差异而走向契约的不自由；而且先天的差异和后天的差别，将使一部分弱势群体在自由竞争中面临生存危机。为了矫正此种与社会脱节的市民法原理，一种正视社会现实，以活生生的具体人类为规范对象的全新法思维于焉形成。基于此种思维之具体立法以及法理论则被称为社会法。这种转变可说是从近代法到现代法、从市民法到社会法的一大原理转换。与民法原理不同，社会法充分考虑人在生理条件、经济实力、生存能力、社会地位、谈判能力、缔约能力的差异，追求人与人之间具体的、实质的自由、平等和独立，通过对具体权利的保障实现社会公共利益的增进。[29]
为此，在跨境语境下，国际私法主要调整的是私人主体的跨国民商事交往，也就是国际民商事法律关系。[30]在国内，平等主体之间的人身关系和财产关系主要由民法来调整；发生争议后的解决程序则分别由民事诉讼法、仲裁法及调解等法律进行调整和规范。而对于国际民商事法律关系，其统一由国际私法来进行规范。因此，中国的国际私法通常包括冲突法、统一实体法、国际民事诉讼法和国际商事仲裁法等内容。[31]
实际上，“当今社会只以公法或者只以私法来规制社会关系的做法已经越来越少。取而代之，越来越多的社会关系的规制形成了由公法与私法双方共同规制的局面，即原来只由私法规制的社会关系，公法也参与规制，原来规定或者被认为由公法规制的社会关系，私法规制也开始被运用，两者的交错产生了。[34]”破碎的公法知识就像一面破碎的旗帜，虽然可以迎风招展，但它的权威性和象征意义已经失去。[35]
随着巨大化私人主体的崛起，作为公法向私法自治领域渗透的一种形态，宪法权利规范的适用效力也被引至私人与私人之间的关系中，此即芦部信喜所言的“宪法的人权规定，对来自私人的人权侵害也就应采取某种形式予以适用”。[36]公私法融合的场景，使得任何固守公法传统的想法变得极为荒谬，画地为牢式的研究终究是难以推动行政法学的深入发展。于是，有人提出了两种调整行政法学研究的方法，其中之一就是导入行政私法概念，以扩大行政法学的研究视角。[37]诸如，行政私法，即指的是“不含行政之私法的辅助活动以及营利活动在内，在行政适用私法形式直接地追求行政目的之场合，对之加诸若干公法上制约之总体的法律关系。”“其特色在于行政主体并非完全享受法律行为上之私法的自治，而是服从若干公法上的制约。”[38]此前的行政法学，将行政法定义为关于行政的国内公法，将有关行政的私法排除在外，仅将有关行政所具有的、固有的性质的法即公法作为其研究对象。[39]国家权力和社会-私人权力都经历了大规模的扩张，且彼此的界线也变得模糊，其结果是所谓公法私法化和私法公法化现象的同时发生。
随着公共服务理念的勃兴，公法与私法交融的趋势加剧，“先私后公”、“以私助公”、“以私代公”等行政方式不断出现，要求公法理论必须总结和探索多样化的公权力行使方式。[40]因此在德国就有人提出以公法、社会法、私法三分法来取代传统的公、私法两分法，这使这一分类问题变得更加复杂。[41]
法学理论，通常指概念、原理的体系，是系统化了的一种理论认识。而作为社会科学分支的国际商事学科则不仅要求有一种主导性支配的法学理论，而且要求以某一法学理论为指导可以生产出体系化的知识，即能够成为一种跨境商事研究的范式。[42]公法与私法的区分，背后是法学家们对国家权力的恐惧和反感。这种态度与古罗马时期“皇帝高于法律”的公法主题背道而驰，为国家摆脱了以往的人治创设理论依据，极大地扩展了公法制度和公法理论的发展空间。[43]
私法与公法的概念，并非一实证法的概念，它也不能满足任何一个实证的法律规则，当然，它可以为所有法律经验做先导，并且从一开始就为每个法律经验主张有效性。它是先验的法律概念。[44]对于那些明显应属于公法(如宪法、行政法、刑法)或者私法(民法)调整的领域，其内在的公法或私法本性不能也不应随着公私法的渗透而被抹杀，其自有属性依旧具有明显的主导优势。[45]
现在的法律已经很难找到纯粹的公法或者私法了，公法私法化或者私法公法化已经是法律的普遍现象了，只不过有些法律部门的公法性质更强烈一些，例如宪法、行政法，有些法律部门的私法性质更强烈一些，例如民法、商法，有些法律部门同时具备公法、私法的特点，例如，经济法、环境法。[47]对于跨境商事领域而言，任何拘泥于“利益学”、“隶属说”和“主体说”均是机械的，但在具体的跨境商事争议中，充分觉察“利益学”、“隶属说”和“主体说”以及融合，才是正途。
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[1]叶秋华，洪荞《论公法与私法划分理论的历史发展》《辽宁大学学报：哲学社会科学版》2008年1期，页141。
[2]彼德罗彭梵得《罗马法教科书》黄风译北京：中国政法大学出版社1992年版，页9。
[3][德]迪特尔梅迪库斯著,邵建东译:《德国民法总论》，法律出版社2000年版，第11页。
[4][德]卡尔拉伦茨著：《德国民法通论》(上册)，法律出版社2003年版，第8页。
[5]海仁：《私法、公法和公益法》，《法学研究》2006年第6期，第154页。
[6][日]美浓部达吉著、黄冯明译：《公法与私法》，中国政法大学出版社2003年第5版，第3页。
[7][日]美浓部达吉：《公法与私法》，黄冯明译，中国政法大学出版社2003年版，第3页。
[8]参见［日］美浓部达吉：《公法与私法》，黄冯明译，中国政法大学出版社2003年版页8；以及（日）美濃部達吉《公法與私法》（日本評論社·1935年版3頁。
[9](英)弗里德利希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》(第一卷)，邓正来、张守东、李静冰译，中国大百科全书出版社2000年版，页209、212。
[10]美浓部达吉《公法与私法》黄冯明译.北京：中国政法大学出版社2003年版，页3。
[11]【德】米歇尔·司托莱斯：《罗马法与公法》，袁曙宏等：《公法学的分散与统一》，北京：北京大学出版社，2007年，第444页。
[12]【英】卡罗尔·哈罗：《"公法"与"私法"：没有差别的定义》，袁曙宏等：《公法学的分散与统一》，北京：北京大学出版社，2007年，第394－424页；MarkFreedlandandJean-BernardAuby,ThePublicLaw/PrivateLawDivide,Portland:HartPublishing,2006.pp.93-112.）
[13]邓峰：《公法与私法--传统法学的根本立足点》，《资源与人居环境》2007年1月。
[14][德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上），王晓晔、邵建东等译，法律出版社2003年版，第3页以下。也请参见[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第8页以下。
[15]RobertAlexy,TheArgumentfromInjustice,translatedbyBonnieLitschewskiPaulsonandStanleyPaulson,OxfordUniversityPress2002,P95-125.
[16]RobertAlexy,ATheoryofConstitutionalRights,translatedbyJulianRivers,OxfordUniversityPress2002,P349-351.
[17]李震山《行政法导论》台湾：三民书局1999年版，页28。
[18]姜明安：《公法学研究的几个基本问题》，载《法商研究》2005年第3期，第3页以下。
[19]高秦伟《行政私法及其法律控制》
[20]谢怀栻：《外国民商法精要》，法律出版社2002年版，第51～52页。
[21][日]美浓部达吉著、黄冯明译：《公法与私法》，中国政法大学出版社2003年5月版，第12页。
[22][德]罗伯特霍恩、海因科茨、汉斯莱塞著：《德国民商法导论》，楚建译，中国大百科全书出版社1996年版，第90页。
[23][德]卡尔拉伦茨著：《德国民法通论》(上册)，法律出版社2003年版，第1—8页。
[24]参见：陶希晋《民法简论》石家庄：河北人民出版社1985年版，页19-20。
[25][德]迪特尔梅迪库斯著,邵建东译：《德国民法总论》法律出版社2000年版，第142。
[26]詹森林著：《民事法理与判例研究》，台湾自版1998年版，第2页。
[27]江平：《市场经济和意思自治》载《中国法学》1993年6期。
[28]梁慧星：《民法总论》，法律出版社1995年版，第29页。
[29]谢增毅《社会法的概念、本质和定位：域外经验与本土资源》《学术与探索》2006年第5期。
[30]参见韩德培主编：《国际私法》，高等教育出版社、北京大学出版社2014年第3版，第3页。
[31]李双元、徐国建主编：《国际民商新秩序的理论构建：国际私法的重新定位与功能转换》，武汉大学出版社1998年版，第65页以下
[32]易军：《论公法与私法划分在中国的局限性》，载《重庆工学院学报》（社会科学版）2007年第4期，第144页。
[33][日]但见亮《中国公法与私法的关系——以“美浓部理论”为线索》凌维慈（译）《交大法学》2014年第1期。
[35]于立深：《中国公法学现代化的方法论进路》，《法商研究》2005年第3期。
[36][日]芦部信喜著、林来梵等译：《宪法》（第三版），北京大学出版社2006年版，第96页。
[37][日]盐野宏.行政法[M]，北京:法律出版社，1999.37-38.
[39]杨建顺.日本行政法通论[M].北京：中国法制出版社，1998.169.
[40]金自宁：《"公法私法化"诸观念反思--以公共行政改革运动为背景》，《浙江学刊》2007年第5期。
[41][德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上），王晓晔、邵建东等译，法律出版社2003年版，第3页以下，同时参见[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第8页以下。
[42]宋功德：《公法研究范式的构造、确立及其变迁》，《法学论坛》2007年第4期。
[43]袁曙宏、宋功德：《统一公法学原论--公法学总论的一种模式》下卷，北京：中国人民大学出版社，2005年，第6－7页。
[44]拉德布鲁赫《法哲学》王朴译北京：法律出版社2005年版，页127。
[45]熊亚文《刑法私法化：现实图景与理论空间》《现代法学》2016年4期。
[46]袁曙宏韩春晖《公法传统的历史进化与时代传承--兼及统一公法学的提出和主张》《法学研究》2009年第6期。
[47]谢增毅《社会法的概念、本质和定位：域外经验与本土资源》《学术与探索》2006年第5期。
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