公法和私法的划分最早源自古罗马法。在古罗马社会中，公共生活和私人生活被严格加以区分，同一位罗马公民在这两种生活中扮演不同身份的角色、享有不同的权能；而要实现这种公共生活与私人生活的分离，客观上就必须以建立两种彼此相区分的制度为前提{1}。智慧的古罗马人将“公私相分”的观念清晰地渗透于法律之中，一些流行于民间的法律谚语，如“公法不得被私人简约所变通”、“私人协议不得变通公法”等，无不表明古罗马社会公与私的区分已然体现为一种较为稳定的规制体系。
历史上，古罗马法学家乌尔比安(Ulpianus，公元170～228年)首次明确提出公法与私法的划分理论。根据法律调整对象的不同(公共利益和个人利益)，其指出：法律有的造福于公共利益，有的则造福于私人，公法见之于宗教事务、宗教机构和国家管理机构之中，是关于罗马帝国的规定，私法则是关于个人利益的规定{2}。公法的规范不得由当事人之间的协议而变更，而私法则是任意的，对当事人来说，协议就是法律{3}。
公私法划分理论产生以后，历经中世纪的衰落和延续，于近代随着公法地位的确立而得以真正强化、清晰化和体系化。尽管学界对于公法与私法的划分标准有不同的学说，如主体说或权力说、意思说、权利服从说、综合说等，并且对于公法与私法具体内容的界定也存在分歧，但公私法划分理论的确已为后世各国法律实践所接受，并影响着各国的立法，其甚至被视为“整个法秩序的基础”、“法律体系构筑的基本原则之一”和“现代国法的基本原则”{4}。
然而，20世纪伊始，随着资本主义国家的经济危机促进国家干预的发展，以及国家理性神话的破灭迫使人们反思、调整国家职能，公私法划分理论遭遇了极大的挑战。梅里曼教授曾指出，当代大陆法系传统的公法与私法分类已经出现了危机，其原因最为重要的是公法与私法的相互渗透导致了私法的“社会化”、“公法化”以及公法的“私法化”。“当今社会只以公法或者只以私法来规制社会关系的做法已经越来越少。取而代之，越来越多的社会关系的规制形成了由公法与私法双方共同规制的局面，即原来只由私法规制的社会关系，公法也参与规制，原来规定或者被认为由公法规制的社会关系，私法规制也开始被运用，两者的交错产生了。”{5}
大体而言，“私法公法化”即市民社会中的国家意志支配，其表现为管制、行政指令等国家强制的公法手段在市民社会领域中的运用；而“公法私法化”即公共管理中的私人意志自由，其表现为平等、协商、补偿等私法的理念、原则、制度及技术在公共管理领域中的运用。可以说，私法公法化是伴随着自由资本主义向凯恩斯主义转变而较早出现的公私法融合现象，公法私法化则是伴随着凯恩斯主义向新自由主义过渡而较晚出现的公私法进一步融合现象；前者目睹了自由市场这只“看不见的手”的作用失灵，后者则见证了国家干预这只“看得见的手”的理性破灭。
不过，公法与私法的融合并未使二者的划分失去意义。“‘私法’与‘公法’的概念不是实证法的概念，它也不能满足任何一个实证的法律规则，当然，它可以为所有法律经验做先导，并且从一开始就为每个法律经验主张有效性。它是先验的法律概念。”{6}对此，有学者打过如下比喻：“正如海洋和陆地是先验的存在一样，不能因为陆地上有江河或者海洋里有岛屿而否认海洋和陆地的区别，也不能从海洋和陆地自身固有属性的比较中得出哪个更为重要的结论。”{7}的确，除了一些由于公私法“不可分地渗透融合，从而由此产生了一个全新的法律领域，它既不是私法，也不是公法，而是崭新的第三法域：经济法和劳动法”{8}。除此之外，对于那些明显应属于公法(如宪法、行政法、刑法)或者私法(民法)调整的领域，其内在的公法或私法本性不能也不应随着公私法的渗透而被抹杀，其自有属性依旧具有明显的主导优势。
在公法与私法交错互动的法律发展规律和背景下，即使是以纯正公法建构的刑法，也无法做到“独善其身”。在实行了数百年的严格刑事法律制度之后，西方发达国家于20世纪末在国家刑事追诉职权的体制中为刑事和解开启了刑事司法和刑事立法的闸门，从而步入践行修复性司法的阶段。随着西方修复性正义理论的兴起及引进，加之构建社会主义和谐社会政策背景的推动，我国刑事立法和司法也一改过往绝对刚性的面孔，开始逐渐吸收私法的理念与方法来治理犯罪。刑事和解制度在新《刑事诉讼法》中的确立、刑事责任承担方式之一的非刑罚处罚措施的立法规定、违法阻却事由之一的被害人同意(承诺)的实践承认以及二元化犯罪立法模式、告诉才处理的犯罪等，均是刑法吸收私法的理念和方法来治理犯罪的体现。如此等等存在于刑事立法和司法中的私法精神与现象表明，现代刑法的发展也已经呈现出一定的私法化倾向。
可以预见，刑法私法化会对当前刑法理念造成较大的冲击。一直以来，刑法均是以公法的理念和方式加以建构的，国家对犯罪治理享有绝对的垄断地位。由于刑法获得了维护社会公共利益的职能，并呈现由国家以刑罚权治理犯罪的发展态势，奉行有罪必罚、罪责自负和罪刑法定，这使刑法升华为国家垄断的并以国家强制力迫使犯罪人与被害人服从的冲突化解的制度模式{9}。反观刑事和解制度、二元化犯罪立法模式、非刑罚处罚措施以及告诉才处理的犯罪等刑法私法化现象，无不体现了私法的理念与方法对刑法规范结构的反攻，从而在传统的规则之治以外开辟了一条新的犯罪治理之道。例如，刑事和解制度将平等协商、恢复补偿等私法理念与方式引入刑事司法领域，允许犯罪人通过赔偿取得被害人及其近亲属谅解的方式来换取从轻、减轻甚至免除刑罚处罚，这无疑会削弱刑罚的一般预防功能，导致行为人因为预计可以通过赔偿来逃避刑罚而主动实施犯罪，为具有赔偿能力的犯罪人提供了逃避刑事审判的可能性。不少学者对刑事和解制度造成的“花钱买刑”事实频发诘难，认为如此做法不仅有损刑法权威和司法公信，还违反了有罪必罚、罪责自负、刑法面前人人平等、罪刑相适应等刑法基本精神和原则。
鉴于一方面刑法私法化是现代刑法发展的必然趋势，另一方面国家犯罪治理模式的如此转变又会给传统刑法理念造成冲击，所以，刑法理论就必须系统探讨刑法私法化的法理基础及其与责任主义、谦抑主义等刑法基本精神和原则的关系等问题；否则，作为刑法私法化主要体现的刑事和解制度、二元化犯罪立法模式等，不仅将会受到合法性和正当性质疑，而且其漫无边际的适用将会损害刑法的安全价值，进而有损刑事法治。基于此，本文将在对刑法私法化的现实图景进行系统梳理的基础上，试图对刑法私法化可能造成的理论冲突逐一予以调和，以期助益于我国刑法私法化的实践探索与理论发展。
二、刑法私法化的现实图景
系统梳理刑法私法化的现实图景，是为了回答刑法私法化在本质上体现了一种什么样的转变、其在刑事立法和司法中有什么样的体现、其出现是哪些因素共同作用的结果、其所要追求或实现何种目的与价值等本体性问题，以期从整体上较为全面深入地了解刑法私法化的面貌。
(一)刑法私法化的内涵及其体现
一般认为，刑法属于公法。公法学领域中研究最早、体系最完整者，当推刑法学，其后才出现行政法学与宪法学。“刑法的规范内涵并非在于犯罪行为人与被害人双方之间私权益的均衡，而是国家或地区对于行为人行使刑罚权的法律依据。亦即刑法规范并非作为贯彻私益之用而是用以保护社会共同生活中较为重要的法益。由于刑法所规定的内容系属国家或地区与人民之间具有主权性质的法律关系，故刑法属公法，而为公法中的一个特别领域。”{10}“正是在刑法中，科处刑罚的国家以特别强烈的方式，实施着公权性质的行为。”{11}尽管在英美法系国家，有学者认为公法只包括宪法和行政法，而把刑法排除在公法之外，但如此区分的意义仅在于肯定刑法的公法属性与行政法等法律的公法属性存在差异，其实际上并不否认，相对于民法等典型的私法属性的法律，刑法仍然属于广义的公法范畴。
随着近代以来国家对以刑罚权为中心的犯罪治理的垄断，刑法的公法属性被拓展到了极致。一方面，国家对犯罪治理享有独占权。经济社会发展所伴随的犯罪率上升，促使社会防卫理论的兴起，国家依靠侦查、起诉、审判、执行等一套现代刑事司法制度，取得了专事犯罪治理的垄断权。在传统刑事司法制度中，被犯罪行为侵犯的被害人处于边缘地位，其个人利益和报应情感均被国家所接管，由此形成“国家→犯罪人”的单向惩罚型结构模式，犯罪行为人在刑事诉讼中处于完全被动的地位，国家基于理性的报应主义对犯罪人科处刑罚，以恢复报应正义。另一方面，犯罪被视为对整体法秩序的侵犯。国家对犯罪人科处刑罚不仅是基于报应的需求，更是向其他人确证法规范的有效性的需要，刑罚可警告一般人，以期待一般预防的效果。由于过分注重刑罚的一般预防功能，而奉行有罪必罚的刑罚观念，从而忽视对于犯罪人的特别预防和对于被害人的被害恢复，被害人和犯罪人的个体诉求被淹没在强大的国家意志之中。
刑法的纯粹公法属性意味着，刑法不允许以私法方式处理犯罪。因为私法无法表达刑法的综合主义刑罚本质观，即既重视一般预防又体现报应。私法无法体现刑法的表达功能，刑罚是表达谴责和进行非难的手段；私法在很多时候对国家和社会的公共利益的保护是极其有限的。因此，一直以来，刑法均是以纯粹公法为基础建构的，刑法与私法之间的界限如鸿沟，谁都不能逾越半步。
然而，以纯粹公法建构的刑法在有效打击犯罪、维护社会秩序方面发挥积极作用的同时，却也面临诸如难以化解矛盾并修复被犯罪所侵害的社会关系、无法及时有效补偿被害人的物质损失和心理创伤、不利于犯罪人复归社会等难题。面对日益严峻的犯罪治理形势，国家早已显得力不从心。由此，反思这种以纯粹公法建构的刑法势在必行。
基于当前学界激烈讨论的修复性司法、刑事和解制度、二元化犯罪立法模式以及非刑罚处罚措施等理论和实践问题，我们不难发现，现代刑法的发展已然呈现出一定的私法化倾向。以刑事和解为例。“作为一种自生自发的刑事司法改革实践，其从一开始就不是法学家们倡导下的产物，而是各地公检法机关进行制度探索的结果，这种探索与其说是在某种理念指引下所做的改革努力，倒不如说是建立在一种利益兼得基础上的制度调整。”{12}与传统的强调两造对立的刑事司法模式不同，刑事和解制度通过接受或者促成加害方与被害方的和解而进行轻刑化、非犯罪化处理，司法机关对于冲突双方和解协议的接受标志着国家放弃或者部分放弃对加害人的刑事追诉权，这是一种典型的刑事诉讼私力合作模式。刑事和解最重要的价值在于正义的恢复，其基本途径存在于被害恢复和加害恢复两个方面。通过一种平和的环境条件，刑事和解不仅有利于充分实现被害人的利益恢复，而且也对加害人的社会复归给予了肯定。修复性司法、刑事和解、刑事自诉、二元化犯罪立法模式以及非刑罚处罚措施等立法和司法实践在本质上均具有一个共同点，即将私法的理念与方法引入以纯正公法建构的刑法。
综上，大体而言，刑法私法化是指在以纯粹公法建构的刑法中引入私法的理念、原则与方法，以实现在刑事法治框架内的犯罪治理多元化。刑法私法化重要的不是某一具体制度的变化，而是对于刑事政策的制定有着重要的影响，它可以帮助我们走出仅在刑事领域内思考制裁和预防犯罪对策的误区，对刑法领域进行必要的开放，建立一体化的刑事政策{13}。刑法私法化将平等协商、修复补偿等私法的理念与方法引入以合理控制犯罪为时代任务的刑法领域，以纠正刑法过于刚性的弊端，并从刑事政策上促进刑法之社会效果的有效发挥。从本质上看，刑法私法化是由规则之治到规则自治的转变：一方面，刑法私法化并不是完全排除刑罚作用于犯罪人，而是以刑罚为后盾，为以私法方式实现被害恢复目的开辟了刑法通道；另一方面，刑法私法化并不是非犯罪化，而是以公法意义上的犯罪追究作保障，实施私法意义上的非犯罪化之制度{9}47。
(二)刑法私法化的驱动因素
可以肯定的是，刑法私法化是自生自发、自下而上、从实践到理论的，而非刑法理论自上而下的倡导和推动。因此，刑法私法化的理论研究必须探寻诸如修复性司法、刑事和解制度、非刑罚处罚措施、二元化犯罪立法模式等产生的原因。因为刑法私法化的原因分析不仅能够诠释如此等等刑法私法化之体现存在的现实必要性和合理性，还能对其目的追求和价值定位起到引导作用，进而从整体上把握其适用界限，避免刑法私法化给当前刑法理念造成颠覆性冲击。
笔者认为，刑法私法化的原因可以归结为两个方面：一是以纯粹公法建构的刑法自身越来越暴露出治理犯罪的缺陷与不足(内部原因)；二是公法私法化、我国传统文化因素、建设社会主义和谐社会政治背景、私法方法的效率优势和刑事政策积极导向等使然(外部原因)。
除此之外，刑法私法化还受一系列外部因素所驱动。
(三)刑法私法化的目的与价值
既然刑法私法化是为了弥补以纯粹公法建构的刑法自身治理犯罪的缺陷与不足，以及受公法私法化、传统“和合”文化、建设社会主义和谐社会政治背景、宽松的刑事政策导向等使然；那么，刑法私法化所要追求的目的和实现的价值，实际上就蕴含在这些驱动因素之中。
首先，刑法私法化的首要价值在于实现被害恢复。基于纯正公法建构的刑法具有一定程度的自利性和扩张性，被害恢复等具有私法属性的功能和价值长期以来被搁置一旁，由此导致规范泛滥、规范污染、治理无效果、刑罚权扩张、漠视被害恢复等问题。但是，犯罪不仅破坏了整体法秩序，还对法益造成了严重侵害，且后者往往是更为直接、具体的后果；所以，刑法规范建构的目的不仅在于预防犯罪发生，还应弥补被破坏的法益。刑法私法化能够纠正以纯粹公法建构的刑法过于刚性的弊端，从刑事立法和刑事司法上促进刑法社会效果的有效发挥。当基于纯正公法建构的刑法揉合了私法的理念与方法之后，刑法就能一改刚性的面孔，显现出其柔性的一面。刑法私法化通过借助私法的赔偿、和解等规则自治的方式来实现刑法设定的目的，从而使刑法真正成了社会生活中的“活法”，而非脱离被害人的利益诉求而独断犯罪治理的“死法”。
三、刑法私法化的理论空间
刑事和解、刑事自诉、刑事调解、二元化犯罪立法模式和非刑罚处罚措施等刑法私法化体现的客观存在，或许表明刑法私法化具备一定的现实基础。但是，刑法私法化对当前刑法理念造成了冲击也是不争的事实。例如，理论和实践就一直对刑事和解制度导致的“花钱买刑”事实频发诘难，认为如此做法不仅削弱了刑罚的一般预防功能，进而有损刑法权威和司法公信，还违背了有罪必罚、罪责自负、刑法面前人人平等、罪刑相适应等刑法基本精神和原则。因此，刑法私法化的理论研究所要解决的核心问题是：刑法私法化在刑法理论上有无依据可循——若其与当前刑法理论存在某种程度上的契合，则刑法私法化存在一定的理论空间；若其与当前刑法理论有着不可调和的冲突，则刑法私法化必将为传统刑法理论所不容。
(一)以纯粹公法建构的刑法是否具有私法理念与方法存在的空间
这是诠释刑法私法化一个至关重要的前提性问题，对此，笔者的回答是肯定的。
从历史来看，犯罪本身的性质经历了由私到公的转变，这可以从罗马法中私犯制度的变迁窥见一斑。当然，笔者并非主张回归历史，而是要从历史中寻找犯罪治理领域的私法理念与方法，从而为当下的犯罪治理提供哪怕只是蛛丝马迹的有益经验。
应当说，犯罪数量、种类及危害性的与日俱增，由此导致犯罪人与被害人之间冲突的加剧，危及整个国家和社会秩序，使国家最终垄断了以刑罚权为中心的犯罪治理领域。国家垄断刑罚权的目的在于，以国家理性禁止同态复仇性质的私力救济，从而克服更为严重和广泛的冲突的产生。
笔者认为，国家垄断犯罪治理与国家采取私法的理念和方法来解决刑事纠纷，是两个完全不同范畴的问题：前者是一个主体性问题，即由谁来主导犯罪治理；后者是一个理念和方法问题，即以什么样的理念为指导，具体采用何种方法来治理犯罪。换言之，将私法的理念与方法引入刑法并不必然使国家丧失对刑罚权的垄断。事实上，至今为止，我国的刑法私法化始终承认国家对犯罪治理的垄断，只是主张国家可以在一定程度上适用私法的理念与方法来实现犯罪治理。在此意义上可以说，刑法私法化是一种犯罪治理理念和方法的私法化，而非犯罪治理主体的私法化。这一点，区别于西方国家的恢复性司法实践中的彻底的刑法私法化(或者说彻底的规则自治)，即国家将一部分刑事司法权让渡给社区和当事人，从而形成二元的犯罪治理主体模式。
从现实来看，许多犯罪不仅侵犯了社会秩序，更是对被害人人身、财产权益的直接侵犯，这为刑法私法化提供了最根本的理论依据和现实基础。
对于犯罪本质的理解，历来存在法益侵害说与规范违反说的对立。犯罪究竟是对法益的破坏，还是对规范的违反？这一问题的不同答案会给刑法私法化带来截然不同的命运。规范违反说认为，犯罪的本质是对法规范、法秩序的破坏，是对作为整体法秩序基础的社会伦理规范的违反；从根本上说，法是国民生活的道义、伦理，违反刑法的实质是违反刑法规范背后的社会伦理规范。由此，“行为是对规范适用的损害，刑罚是对这种损害的清除”，“刑法保障的是规范的适用，而不是法益的保护”{29}。刑法的任务从一开始就不是法益保护，而是证明规范的有效性；犯罪行为是犯罪行为人对规范的否认，而刑罚的意义在于，宣告“行为人的主张是不足为据的，并且规范一如既往地继续有效”[1]。规范违反说将具体的犯罪行为加以升华并抽象化，以法规范、法秩序为统一标准去评价不同的犯罪行为。在规范违反说这里，没有侵犯个体的犯罪，只有侵犯整体法规范、法秩序的犯罪。犯罪既然是对法规范的违反、法秩序的破坏，那么，刑法就必须通过刑罚手段对犯罪人进行制裁，以维护刑法权威，确证法规范的有效性和不容侵犯性。显然，对于引入私法的理念与方法来实现犯罪治理的刑法私法化，规范违反说在本质上是排斥的。
法益侵害说则认为，犯罪的本质是对法益的侵害与威胁。罗克辛教授将法益概念定义为：所有对于个人的自由发展、基本权利的实现和建立在这种目标观念基础上的国家制度的功能运转所必要的现实存在或者目的设定{30}。可见，法益侵害说将国民利益受侵害视为违法性的原点，虽然其不仅主张保护个人法益，也主张保护超个人法益，但同时认为，只有当超个人法益最终服务于个体的国民时其才是合法的。换言之，是为了个人法益而保护超个人法益{31}。在法益侵害说这里，所有犯罪均被视为直接或间接侵犯个体的国民利益的行为，相应地，刑法的目的与任务是保护法益，而不只是保护法规范的有效性。既然“犯罪的本质是侵害法益，而刑法的目的在于保护法益”，那么，恢复被犯罪行为所破坏的法益就理所当然地成为利用刑法治理犯罪的必然要求，否则，刑法保护法益的目的与任务就难以真正实现。显而易见的是，刑罚作为“法律否定的否定”，是无法承担起恢复已经被犯罪所侵犯的法益之重任的。因此，引入私法的理念与方法进行犯罪治理的刑法私法化，不仅在法益侵害说那里找到了坚实的理论依据，还具备了必要性甚至迫切性的现实基础。
尽管理论上对于“刑法保护什么？”这一根本性问题仍持有不同回答，但根据影响广泛、甚至可以说是占主导地位的观点来看，刑法应当是为法益保护服务的。笔者认为，犯罪虽然具有破坏整体法规范、法秩序的一面，但不可否认的是，其首要的、具体的、现实的侵犯乃是针对个人法益和以个人法益为内容的超个人法益；出于补救与预防这种法益侵害的刑法规范建构，其目的应在于预防犯罪发生和弥补被破坏的法益。据此，犯罪的法益侵害性为刑法私法化提供了最根本的理论依据。
需要指出的是，我国以社会危害性理论为基础建构的犯罪论体系认为，犯罪的本质是对刑法所保护的社会关系的破坏，这种观点与规范违反说在本质上是一致的，其否认犯罪的本质是对法益的侵害或威胁。在这种理论假设下，长期以来，国家对刑罚权以及追诉犯罪享有垄断地位，刑法作为强行法的性质被拓展到了极致，犯罪被认为是严重破坏整体法秩序的行为，刑法则承担着维护社会公共利益的职能，国家理性、一般预防及被害人的报应情感都被“大写”，刑罚也基于强制性而在一定程度上被视为强化国民规范意识的手段，罪责自负、主观恶性判断及道义非难等构成了刑法的根基。这种国家、社会本位的刑法观，与立足于个人主义、自由主义的法益侵害说在一定程度上存在冲突，所以，我国刑法理论对于刑法私法化观念和实践的接受，必然也是充满矛盾甚至抗拒的，这一点，从刑事和解制度所遭受的非议便可见一斑。但刑事和解最终被制度化的实践也表明，刑法私法化的价值是无论如何也不会被磨灭的，因为它是基于犯罪的本质——法益侵害性的必然要求。
(二)刑法私法化是否是对责任主义原则的突破
当前，由于刑法私法化可能导致行为构成犯罪但却不予刑罚处罚的情形，如刑事和解制度规定的积极赔偿与真诚悔罪以取得被害人谅解即可从轻减轻甚至免除处罚、二元化犯罪模式规定的履行法定义务即可免除刑事责任承担等，因而有学者认为刑法私法化属于责任主义原则的例外。对此，笔者认为，刑法私法化与责任主义原则之间并非“原则与例外”的关系，二者完全可以并行不悖。上述论者之所以得出如此结论，概源于对责任主义原则的误解。
责任主义作为刑法中保障国民自由的原理，现已得到广泛承认{32}。责任主义可分为消极的责任主义与积极的责任主义，前者即“没有责任就没有刑罚”，后者即“有责任就有刑罚”。当今刑法理论的通说采取的是消极的责任主义{33}。消极的责任主义强调“没有责任就没有刑罚”，即只有当行为人对侵害法益的行为与结果具有非难可能性时才能将其行为认定为犯罪，且量刑不得超出非难可能性的范围与程度{34}。换言之，消极的责任主义将责任作为犯罪的必要条件而非充分条件，这与积极的责任主义(“有责任就有刑罚”)恰恰相反。正如西田典之教授所指出：“‘没有责任就没有刑罚’的消极责任主义，是与‘有责任就(必)有刑罚’的积极责任主义对置的。可以说，消极的责任主义的旨趣在于，没有责任时不应科处刑罚。不仅如此，即使在有责任时，从一般预防、特殊预防的观点来看，其他制裁或处分适当时，就应当控制刑罚的适用。”{35}由此可见，具有责任并不必然导致刑罚的产生，量刑时还需考虑犯罪行为和行为人的一般预防与特殊预防的必要性大小，完全有可能存在具备有责性但因一般预防或特殊预防的必要性低而不科处刑罚的情况，这是消极的责任主义的应有之义。
(三)刑法私法化是否是对刑法基本原则的突破
当前，有学者对刑法私法化最为主要的刑事司法体现——刑事和解制度提出如下质疑：刑事和解存在着对刑法基本原则的突破即对罪刑法定原则的突破、对罪责刑相适应原则的突破、对刑法适用平等原则的突破{37}。的确，从表面上看，刑法私法化存在“规避”罪刑规范适用的倾向，可能导致行为构成犯罪却不受刑法惩罚的“罪刑不相适应”的结果，并由此造成刑法适用的“不平等”、“不公平”现象。
但是，笔者认为，刑法私法化是以私法的理念和方法救济以纯正公法建构的刑法之缺陷与不足，而不是以私法的理念和方法代替传统刑事立法和司法。正因如此，刑法私法化必定只能在一定范围内展开。强化刑法的安全价值、维护刑法秩序仍是未来刑法发展的主旋律，这是不容置疑的。倘若如此，刑法私法化与刑法基本原则之间就不存在不可调和的冲突，二者完全可以并行不悖。
首先，罪刑法定原则并不排斥以私法的理念与方法救济刑法，相反，其基本精神内核赋予了刑法私法化的理论空间。
与罪刑法定原则的通行表述“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”不同，我国《刑法》第3条规定：“法律明文规定为犯罪的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪的，不得定罪处刑。”一般认为，该规定可以分为前后两段，前段是积极的罪刑法定原则，后段是消极的罪刑法定原则{38}。其中，积极的罪刑法定原则是从扩张刑罚权的方面，积极地运用刑罚，惩罚犯罪，保护社会；相反，消极的罪刑法定原则是为了防止刑罚权的滥用，以保障人权。可见，如果按照积极的罪刑法定原则，只要刑法规定为犯罪的，就应当依法追究、定罪处刑，此即所谓的“有罪必罚”的必罚主义，这与刑事和解等刑法私法化体现所实践的“有罪不罚”当然存在冲突。
然而，“罪刑法定的历史及蕴含于历史之中的防止刑罚权滥用以保障人权的意义告诉我们，罪刑法定原则显然不包括所谓的积极的罪刑法定原则。”{39}因为“刑事法律要遏制的不是犯罪人，而是国家。也就是说，尽管刑法规范的是犯罪及其刑罚，但它针对的对象都是国家，这就是罪刑法定主义的实质，也是它的全部内容。”{40}现在通行的看法是，所谓的积极的罪刑法定原则是对消极的罪刑法定原则的一种反向解释。即“法无明文规定不为罪”的反向解释是“只有法律才能规定犯罪”，“法无明文规定不处罚”的反向解释是“只有法律才能规定刑罚”；其核心内容在于禁止没有法律规定的处罚，保障个人不受法外之刑{41}。因此，我国《刑法》第3条前段讲的是法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑，它强调的是“依法”，而不是所谓的积极意义上的“应当”{42}。倘若如此理解，前段与后段的含义就完全相同，都是为了限制国家的刑罚权，以保障公民免受法外之刑。所以，我国刑法关于罪刑法定原则的表述虽与其他国家不同，但其基本精神内核是完全一致的，都是通过限制国家的刑罚权，以保障公民的权利与自由。
罪刑法定原则在本质上的限制机能和保障机能，使其成为有利于行为人之保护原则。“罪刑法定并不意味着机械地适用法律，罪刑法定原则与法律形式主义、法律教条主义同样是格格不入的。在刑法对某一行为虽有规定，但这一行为并无实质上的法益侵害性(或无预防必要性——笔者注)的情况下，完全可以做出出罪的裁断。罪刑法定所具有的限制机能，只是限制在法无明文规定情况下的入罪，而并不限制在法有明文规定情况下根据刑法谦抑性而出罪。”{43}因此，与刑法的谦抑精神一样，罪刑法定原则仅仅表现为对入罪的坚守，对于根据法益侵害性、预防必要性等考量而做出的出罪裁断，不仅不违背罪刑法定主义，而且是“罪刑法定的实质侧面与实质法治”的当然要求{44}。
基于对罪刑法定原则的以上理解，笔者认为，将私法的理念与方法引入以纯粹公法建构的刑法，并不违背罪刑法定原则，相反，刑法私法化恰恰彰显了罪刑法定原则限制国家刑罚权、保障公民自由的刑法谦抑精神。其次，罪刑相适应原则所体现的犯罪与刑罚之间的基本关系同样赋予了刑法私法化的理论空间。
最后，刑法私法化并不必然导致刑法适用的不平等，只要严格把握刑法私法化的适用界限和条件，并丰富经济赔偿的替代方式，便可有效避免刑法适用不平等现象发生。例如，在刑事和解中，如果加害人承认加害事实并真诚悔罪，通过经济赔偿方式取得被害人的谅解，那么双方就可以在专门机关的主持下达成和解协议；反之，如果加害人拒不承认加害事实毫无悔意，仅仅是想通过甩钱来换取从轻处罚，说明此人的人身危险性仍未消除，这是刑事和解所禁止的{47}。对于确因加害人经济困难无法赔偿被害人经济损失的，一方面，加害人可以努力通过其他经济赔偿的替代方式，如社区服务、照顾被害人家属等，取得被害人及其亲属的谅解，达成刑事和解协议；另一方面，如果其能自愿认罪、真诚悔罪、赔礼道歉，即便没有取得被害人谅解、没有达成和解协议，司法机关也可以根据其认罪悔罪的实际情况对其从宽处罚，这是基于罪刑相适应原则所蕴含的刑罚目的主义和刑罚个别化思想的当然要求。总之，刑法私法化所具有的被害恢复、加害恢复、经济效益等价值是不容磨灭的，不能因为可能的不足而因噎废食，我们需要做的是合理确立并把握刑法私法化的界限和条件，使其避免成为刑法适用不平等的制造者。
四、结语
尽管刑法私法化具有蔚然可观的现实图景，也存在一定的理论空间，并能弥补刚性刑法的固有缺陷与不足，实现刑法的社会效果和被害补偿的基本价值，但是，不可否认，无节制的刑法私法化可能会削弱刑罚的一般预防功能，也可能会因现实情况导致刑法适用的不平等、不公正。因此，刑法私法化的展开必然面临一个难题——如何合理把握刑法私法化的界限？刑法私法化的界限不仅直接关系到刑法私法化的基本价值的实现，更关系到刑法秩序的维护、刑法安全价值的强化、刑法权威的巩固和国家治理犯罪的效果，甚至成败。对此，笔者将结合刑法私法化的立法和司法体现，另行撰文具体探讨。
本文责任编辑：周玉芹
【注释】作者简介：熊亚文(1990)，男，安徽宿松人，厦门大学法学院刑法学专业博士生。
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