举凡古今中外商业活动行为,多以诚信商德和经营技巧亦即智慧取胜。如何坚守诚信商德,是商业的道德底线。如何把握商机与经营技巧,则属于商人的智慧。市场商界多投机行为,是否属于把握商机与经营技巧的智慧呢?各类商人群体中,牙纪是采取“投机”行为谋求其以佣金为主的利益最大化的商人,是除了股份投资外最为典型的“投机商”。
然而,在法律语境下,需要对“投机”进行辩证分析。作为经济学术语,“投机”是指利用市场出现的价差、时机进行买卖交易从中谋求利润最大化的市场商业行为。曾几何时,传统的观念认为,“投机”是靠不正当手段营私舞弊而谋求私利的行为。
我国曾把经济领域中的“投机”行为一律视为资本主义的东西,进行批判、打倒,严重地制约了国民经济的发展。长期以来思想的禁锢和理论的贫困,也把市场经济视为资本主义的“专利”,视为资本主义的“特定产物”。实际上,这是中国计划经济制度下的产物。
中国改革开放初期,随着市场经济体制的确立,投机倒把行为出现了明显分化,有的已经成为正常市场行为,有的则被法律规范所规制。1987年9月17日,国务院发布《投机倒把行政处罚暂行条例》并实施,2008年1月23日,国务院公布《关于废止部分行政法规的决定》,《投机倒把行政处罚暂行条例》在被宣布废止或失效的92件行政法规之列。国务院宣布其失效的理由是“调整对象已消失,实际上已经失效”。此前的1997年,第八届全国人民代表大会第五次会议修订的《刑法》取消了“投机倒把罪”。
当初,《投机倒把行政处罚暂行条例》第三条规定,“以牟取非法利润为目的,违反国家法规和政策,扰乱社会主义经济秩序的下列行为,属于投机倒把行为”。投机倒把行为具体列了十一种。
《条例》第九条规定了“对投机倒把行为的行政处罚”,包括:通报批评;限价出售商品;强制收购商品;没收非法所得;没收用于投机倒把的物资;没收销货款;罚款;责令停业整顿;吊销营业执照。以上处罚,可以并处。
再论“投机”
投机活动又往往发展成买空卖空,买卖未实际拥有的证券。这类似赌博,为各国证券交易所禁止。这种空头交易应与投机行为明确区分。在现代商场上,证券、期货投资乃最为典型的投机。
《证券投资大辞典》的“投机”条目的释文为:当一个投资者将其投资目标主要设定为获取证券买卖时的差价收益,频繁出入证券市场买进卖出时的行为。在证券市场中的投机,绝不是人们常说的“投机倒把”,而是指通过选择时机买进卖出证券,以获取差价收益的行为。这类投资者一般都不很重视对证券发行者的分析考察,而十分重视对证券市场行情的分析研究,特别是注重尽早了解各种可能影响证券市场行情的信息,以便能正确预测出证券市场可能发生的变化,从而利用这一变化买进卖出,以获取价差收益。这种行为的特点是短期内可能获得较大收益,但必须承担较大的风险,因为一旦预测的股市变化有误,这种投资者就可能遭受很大损失。
在商品经济不发达的条件下,人们对投机的理解很容易与自私、狡猾、虚伪、欺诈联系在一起。其实,投机无非是人们对利害的一种选择,即趋利避害,选择有利的机会获得最大的好处,遇到不利的情况,及时巧妙地避开。一般说来,只要有风险,就一定有投机。当然,证券市场中的投机必须本着诚实、信用、平等的原则,尤其要保证在法律限定的范围之内进行。尽管大规模的买空卖空等投机行为容易造成证券市场的行市扭曲,出现大幅度的上升或下跌,给很多小股民带来危害。
但是,在通常情况下,投机行为不仅不会危害证券市场,还会有很大的积极作用。这主要表现在以下三个方面:一是由于投机行为的大量存在,才活跃了证券市场,才会有频繁的、大量的交易出现。同时,也增加了证券部门和国家的利税收入;二是投机者敢于承担新股票的风险,从而在一定程度上推动了新股票的发行;三是投机者的投机行为能够调节证券市场的供求关系,稳定证券市场,因为投机者经常是反价格而动,价格上升时,他们往往抛出,价格下跌时,他们却在大量买进。
买空卖空这种常见的投机行为就对证券市场行情的大起大落在客观上起着抑制作用。当某种股票价格大幅度下跌时,也就是最利于做买卖交易的时机,而这些买空活动又增加了市场购买量,从而抑制了股票价格进一步下跌;当某种股票价格大幅度上升时,就为卖空交易提供了机会,投机者的卖空活动又会增加这一时期股票的供给,因此起到了抑制这一股票价格继续上升的作用。
任何一种行业,任何一种社会行为,无不在相应的法律法规乃至道德的制约与规范之下有序为之。因而,历代那些为利益驱动而失德违法、见利忘义、不择手段营私舞弊的“投机”行为,无论何时何地都为公序良俗所不容,都应予防范和惩处。反之,合乎市场正常竞争的“投机”行为,应当受到法律法规的保护。经纪人作为典型的投机商,尤其要恪守“规矩”。政府的法律法规,社会的公序良俗,作为习惯法性质的行规行约,乃至行业经验的规范,都是作为典型投机商人的经纪行业所必须遵守的具有规范性质的“规矩”。
法律法规和公序良俗,无不具有鲜明的时代性,无不直接接受国家政治制度的制约。否则,任何泛化的,无国家制度和时代制约的法律法规,则属于无效的规制;其所谓“公序良俗”亦难以视为“公序”和“良俗”。前面谈到的关于严禁“投机倒把”的法规,显然是当时中国计划经济制度下的产物。当社会发展到了一定阶段,其法规赖以存在的时代成了“过去时”,那么,其法规自然要被历史所淘汰。于是乎,“投机”必然回归其本元。